Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Geschäftszeichen: 1 ORs 26/24 (2 SRs 34/24 GenStA) 63 NBs 42 Js 21133/23 (41/23) LG Bremen B E S C H L U S S in der Strafsache g e g e n …, geb. …, wohnhaft: …, Verteidiger: Rechtsanwalt … wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte hat der 1. Strafsenat nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft Bremen durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kelle, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Böger und die Richterin am Landgericht Lange am 08. Januar 2025 einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 07.03.2024 wird als unbegründet verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

2 Gründe I. Mit Urteil vom 29.08.2023 verhängte das Amtsgericht Bremerhaven gegen den Angeklagten wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je EUR 10,-. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Berufung ein. Mit Urteil der Strafkammer 63 des Landgerichts Bremen vom 07.03.2024 wurde die Berufung des Angeklagten als unbegrün- det verworfen. Nach den Feststellungen des Landgerichts zur vorgeworfenen Tat wurde am 01.02.2023 die Wohnung des Angeklagten aufgrund eines Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Bre- men wegen des Verdachts der Verbreitung kinderpornographischer Schriften polizeilich durch- sucht. Zu Beginn der Durchsuchungsmaßnahme teilte der Angeklagte auf Nachfrage mit, er besitze kein funktionierendes Smartphone. Während der Durchsuchung klingelte sodann ein Mobiltelefon, welches im Bereich des auf einem Sofa sitzenden Angeklagten aufgefunden wurde. Das Mobiltelefon war gesperrt und der Angeklagte wurde durch die Polizeibeamtin … aufgefordert, das Mobiltelefon mittels Fingerabdruck zu entsperren. Nachdem der Angeklagte die Mitwirkung verweigert hatte, wurde er darüber belehrt, dass andernfalls eine Entsperrung mittels Zwang durchgeführt werde. Der Angeklagte versuchte sich daraufhin der Maßnahme durch Verlassen des Zimmers in Richtung der Wohnungstür zu entziehen. Um dies zu verhin- dern, ergriff der Polizeibeamte … den Arm des Angeklagten, woraufhin dieser versuchte, sich aus dem Griff zu befreien, indem er mehrfach um sich schlug und sich wegdrehte. Da sich der Angeklagte trotz wiederholter Aufforderungen weiter widersetzte, musste er schließlich zu Bo- den gebracht und fixiert werden. Nachfolgend wurde das Mobiltelefon durch Auflegen des Fin- gers des Angeklagten auf den Fingerabdrucksensor entsperrt. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte am 08.03.2024 Revision ein, die er mit Schriftsatz vom 15.05.2024 begründete. Der Angeklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts. Der An- geklagte meint, die vorgeworfene Tat sei aufgrund des § 113 Abs. 3 StGB nicht strafbar, da die Diensthandlung nicht rechtmäßig gewesen sei. Der Angeklagte sei aufgrund des strafverfah- rensrechtlichen Selbstbelastungsverbots nicht zur Mitwirkung an der Entsperrung des Mobilte- lefons verpflichtet gewesen, vielmehr wäre das Mobiltelefon sicherzustellen gewesen und die Eigentumsverhältnisse daran wären dann durch weitere Ermittlungen festzustellen gewesen, ohne dass der Angeklagte hieran hätte mitwirken müssen. Zudem sei die Maßnahme auch unter dem Aspekt nicht verhältnismäßig gewesen, dass es nicht allein um die Bestimmung des Ei- gentümers gegangen sei, sondern auch um die Sicherstellung von auf dem Mobiltelefon gespei- cherten Beweismitteln. Schließlich sei das Landgericht auch zu Unrecht davon ausgegangen,

3 dass ein Irrtum des Angeklagten bezüglich der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung vermeidbar gewesen sei. Die Generalstaatsanwaltschaft Bremen hat am 09.09.2024 Stellung genommen und beantragt, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen. II. Die Revision des Angeklagten ist statthaft (§ 333 StPO), form- und fristgerecht eingelegt (§ 341 StPO) und begründet (§§ 344, 345 StPO) worden. Die Revision ist aber nicht begründet. Die Nachprüfung des Urteils der Strafkammer 63 des Landgerichts Bremen vom 07.03.2024 zeigt auf die mit der Revision allein erhobene Sachrüge keinen Rechtsfehler zulasten des Angeklag- ten auf. 1. Die Verurteilung des Angeklagten zeigt keinen sachlich-rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten auf. Rechtsfehler bezüglich der Beweiswürdigung des Landgerichts sind nicht er- sichtlich und es tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte gemäß § 113 Abs. 1 StGB. Ins- besondere steht entgegen der Auffassung der Revision nicht die Regelung des § 113 Abs. 3 StGB der Strafbarkeit der vorgeworfenen Tat entgegen. Die Diensthandlung der einschreiten- den Polizeibeamten, mit Anwendung unmittelbaren Zwanges gegen den Willen des Angeklag- ten dessen Mobiltelefon durch Auflegen seines Fingers auf den Fingerabdrucksensor zu ent- sperren, wogegen sich der Angeklagte widersetzte, war rechtmäßig. a. Die Entsperrung eines Mobiltelefons durch Auflegen eines Fingers eines Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor des Telefons kann auf die Ermächtigungsgrundlage des § 81b Abs. 1 StPO gestützt werden. Dies ist bereits mehrfach in der Rechtsprechung so entschieden worden (siehe LG Ravensburg, Beschluss vom 14.02.2023 – 2 Qs 9/23, juris Rn. 8, NStZ 2023, 446; AG Baden-Baden, Beschluss vom 13.11.2019 – 9 Gs 982/19, juris Rn. 15 ff.) und entspricht auch der wohl überwiegenden Auffassung in der Literatur (siehe BeckOK-Goers, 53. Ed., § 81b StPO Rn. 4.1; Deutscher, StRR 2023, 26 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, 67. Aufl., § 81b StPO Rn. 8a; MK-Trück, 2. Aufl., § 81b StPO Rn. 8; Neuhaus, StV 2020, 489 f.; Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193 ff.; Ruhs, GSZ 2024, 254). Soweit von Teilen der Literatur demgegenüber vertreten wird, dass § 81b Abs. 1 StPO keine geeignete Grundlage für eine solche Maßnahme darstellen könne (so Bäumerich, NJW 2017, 2718, 2720; Bock/Fülscher, StraFo 2023, 386, 388; Grze- siek/Zühlke, StV 2021, 117, 119; Hecken/Ziegler, jurisPR-ITR 10/2023 Anm. 5; Horter, NStZ 2023, 447 f.; Momsen, DRiZ 2018, 140 f.; Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274 f.; Nade- born/Albrecht, NZWiSt 2021, 420, 421; zweifelnd auch BeckOK, Schild, 50. Ed, § 46 BDSG Rn. 52), ist dem nicht zu folgen.

4 § 81b Abs. 1 StPO erlaubt die Vornahme von Maßnahmen an einem Beschuldigten gegen des- sen Willen nicht nur in Bezug auf die in der Vorschrift genannten Maßnahmen der Aufnahme von Lichtbildern und Fingerabdrücken sowie der Vornahme von Messungen, sondern die Vor- schrift ist ausdrücklich technikoffen formuliert und erlaubt damit auch die Vornahme ähnlicher Maßnahmen (so auch LG Ravensburg, Beschluss vom 14.02.2023 – 2 Qs 9/23, juris Rn. 11, NStZ 2023, 446; ebenso Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 195; Ruhs, GSZ 2024, 254 f. m.w.N.). Das Auflegen eines Fingers auf einen Fingerabdrucksensor ist als ähnliche Maßnahme zur Aufnahme eines Fingerabdrucks anzusehen: In beiden Fällen werden durch eine grundsätz- lich ohne stärkeren Zwang mögliche und rein auf äußerlich erkennbare Daten beschränkte Maß- nahme identische biometrische Daten des Beschuldigten in Form der individuellen anatomi- schen Merkmale der Papillarleisten vermessen, ähnliches gilt auch für eine Entsperrung durch eine Gesichtserkennung (Face-ID) oder einen Irisscan im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit einer Lichtbildaufnahme. Zudem handelt es sich bezogen auf den Schutz der betroffenen Daten des Beschuldigten um eine weniger eingriffsintensive Maßnahme, da die Aufnahme von Finger- abdrücken noch weitergehend die Speicherung dieser Daten und die Verarbeitung durch den Vergleich mit beliebigen weiteren Spuren erlaubt, während es sich bei dem Auflegen des Fin- gers auf einen Fingerabdrucksensor eines Mobiltelefons um eine Vermessung zur einmaligen Verwendung und ohne dauerhafte Speicherung durch die Ermittlungsbehörden handelt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 81b Abs. 1 StPO ist auch nicht auf Maßnahmen von Ein- griffen in die körperliche Unversehrtheit zu erkennungsdienstlichen Zwecken beschränkt (so aber Bäumerich, NJW 2017, 2718, 2720; Horter, NStZ 2023, 447 f.; Nadeborn/Albrecht, NZWiSt 2021, 420, 421): Zwar ist die mit Gesetz vom 17.07.2015 (BGBl. I S. 1332) eingeführte amtliche Überschrift des § 81b StPO auf „erkennungsdienstliche Maßnahmen“ beschränkt, der Wortlaut der Norm selbst aber gestattet die Vornahme der nach dieser Vorschrift vorgesehenen Maß- nahmen „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens“ im Allgemeinen, ohne hier wei- tere Einschränkungen vorzusehen (vgl. so auch Ruhs, GSZ 2024, 254). Soweit der Bundesge- richtshof ausgeführt hat, dass die Vorschrift es allgemein gestatte, für die Individualität einer Person signifikante dauerhafte Persönlichkeitsgegebenheiten auch gegen den Willen des Be- schuldigten zu fotografieren, zu vermessen oder in anderer Weise zu registrieren, um durch einen Vergleich mit bereits vorliegenden Erkenntnissen feststellen zu können, ob sie auf den Beschuldigten als Täter hindeuteten (siehe BGH, Urteil vom 09.04.1986 – 3 StR 551/85, juris Rn. 21, BGHSt 34, 39), schließt dies dementsprechend die Vermessung anatomischer Merk- male des Beschuldigten zu sonstigen Zwecken der Durchführung des Strafverfahrens nicht aus. Auch der Gesetzgebungsgeschichte ist eine Beschränkung der Zweckrichtung der nach § 81b Abs. 1 StPO zulässigen Maßnahmen nicht zu entnehmen: Vielmehr beruht die Neufassung des § 81b StPO durch die Hinzufügung der Absätze 2 bis 5 aufgrund des Gesetzes zur Durchfüh- rung der Verordnung (EU) 2019/816 sowie zur Änderung weiterer Vorschriften vom 10.08.2021

5 (BGBl. I S. 3420) auf den Vorgaben der Verordnung (EU) 2019/816 zur Einrichtung eines zentralisierten Systems für die Ermittlung der Mitgliedstaaten, in denen Informationen zu Verur- teilungen von Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen (ECRIS-TCN) vorliegen, zur Ergänzung des Europäischen Strafregisterinformationssystems und zur Änderung der Verordnung (EU) 2018/1726 (ABl. L 135/1 vom 22.05.2019), ohne dass der Gesetzesbegründung eine Absicht der Beschränkung des Anwendungsbereichs der Norm im Übrigen zu entnehmen wäre (siehe die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) 2019/816 sowie zur Änderung weiterer Vorschriften vom 09.03.2021, BT-Drucks. 19/27432, S. 20). Wie generell im Rahmen der nach § 81b Abs. 1 StPO vorgesehenen Maßnahmen beinhaltet die Vorschrift als Annexkompetenz auch eine Ermächtigung zur Anwendung unmittelbaren Zwan- ges zur Durchsetzung der betreffenden Maßnahme (vgl. BGH, Urteil vom 09.04.1986 – 3 StR 551/85, juris Rn. 21, BGHSt 34, 39; siehe auch Begr. Reg.-Entw. BT-Drucks. 19/27432, S. 22), vorliegend damit die hier gegenständliche Diensthandlung des Auflegens des Fingers des An- geklagten auf den Fingerabdrucksensor des Telefons durch die einschreitenden Polizeibeam- ten. b. Die Erstreckung des § 81b StPO auf Maßnahmen der (zwangsweisen) Entsperrung eines Mobiltelefons durch Auflegen eines Fingers eines Beschuldigten auf einen Fingerabdrucksensor steht auch nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Eine Verletzung des auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zu stützenden Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit (nemo-tenetur- Grundsatz), wonach im Strafverfahren niemand gezwungen werden darf, sich selbst durch eine Aussage einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen (siehe BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10, juris Rn. 60, BVerfGE 133, 168; Beschluss vom 06.09.2016 – 2 BvR 890/16, juris Rn. 35, StV 2017, 241), liegt nicht vor. Dieser Grundsatz verbietet nur den Zwang zu aktiver Mitwirkung, nicht aber, dass der Beschuldigte gezwungen wird, gegen ihn gerichtete Beweisermittlungsmaßnahmen passiv zu erdulden (siehe BVerfG, a.a.O.). Mit dem (zwangsweisen) Auflegen eines Fingers eines Beschuldigten auf den Fingerabdruck- sensor eines Mobiltelefons liegt wegen der damit verbundenen Vermessung individueller bio- metrischer Daten des Betroffenen dagegen ein Eingriff in dessen Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vor, der allerdings – wie bereits ausgeführt – eine nur geringe Eingriffsinten- sität aufweist und daher im Hinblick auf den allgemeinen Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG durch die Regelung des § 81b Abs. 1 StPO gerechtfertigt werden kann.

6 Zugleich wird mit der zwangsweisen Entsperrung des Mobiltelefons eines Beschuldigten auch in das Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme als beson- derer Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingegriffen, da sich auf einem sol- chen Mobiltelefon möglicherweise Daten befinden, die Erkenntnisse bis in den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung des Beschuldigten erbringen könnten (siehe zu diesem Grundrecht BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, juris Rn. 166 ff., BVerfGE 120, 274). Dabei ist zu beachten, dass bereits die Entsperrung des Mobiltelefons wegen des damit ermöglichten Datenzugriffs einschließlich der Gefahr unbefugter oder missbräuchlicher Verwendung als rele- vanter Grundrechtseingriff anzusehen ist (vgl. so auch EuGH, Urteil vom 04.10.2024 – C- 548/21, juris Rn. 77 (Bezirkshauptmannschaft Landeck)). Andererseits ist der spätere Datenzu- griff selbst und die Verwendung der erlangten Daten als separater – vorliegend nicht verfah- rensgegenständlicher – Eingriff zu betrachten, dessen Zulässigkeit insbesondere unter Zustän- digkeits- und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gesondert zu beurteilen ist (so bereits LG Ravensburg, Beschluss vom 14.02.2023 – 2 Qs 9/23, juris Rn. 13, NStZ 2023, 446; ebenso auch Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 197), hier nach den §§ 94 und 110 StPO, wobei das Bundesverfassungsgericht hierzu die vorhandenen Bestimmungen der StPO zu Durchsuchun- gen und Beschlagnahme auch in Bezug auf Mobiltelefone und Personal Computer als verfas- sungsgemäße und ausreichende Grundlage angesehen hat (siehe BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04, juris Ls., NJW 2006, 976). Auch unter Berücksichtigung der Ein- schlägigkeit des Schutzgehalts des Grundrechts auf Gewährleistung der Integrität und Vertrau- lichkeit informationstechnischer Systeme erweist sich die Erstreckung des § 81b StPO auf die vorliegende Fallkonstellation aber als verfassungskonform: Soweit das Bundesverfassungsge- richt dahingehend gesteigerte Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs in dieses Grundrecht aufgestellt hat, dass die heimliche Infiltration eines solchen informationstechnischen Systems verfassungsrechtlich nur zulässig sein kann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen, und unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen ist (siehe BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, juris Rn. 242 ff., BVerfGE 120, 274), gelten diese Anforderungen für den vorliegenden Fall eines of- fenen Zugriffs gerade nicht und das Bundesverfassungsgericht hat den offenen Zugriff aus- drücklich als eine mildere Maßnahme angesehen (siehe BVerfG, a.a.O., juris Rn. 225, 238). Daher gebietet auch die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (siehe EuGH, a.a.O., juris Rn. 81 ff.) – abgesehen davon, dass der vorliegende Eingriff bereits nicht den Re- gelungen der Richtlinie 2002/58 vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation sowie der Richt- linie 2016/680 vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung perso- nenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung,

7 Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Da- tenverkehr unterliegt und damit die genannte Rechtsprechung keine unmittelbare Anwendung findet – nicht die Heranziehung der dort formulierten und in ähnlicher Weise gesteigerten Ein- griffsvoraussetzungen für den vorliegenden Fall der offenen bloßen Entsperrung des Mobiltele- fons. c. Die zwangsweise Entsperrung des Mobiltelefons des Angeklagten durch Auflegen eines Fin- gers des Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor eines Mobiltelefons in Anwendung der Rechtsgrundlage des § 81b Abs. 1 StPO unterliegt damit im Übrigen lediglich dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch insoweit erweist sich im vorliegenden Fall die Maß- nahme der einschreitenden Polizeibeamten als rechtmäßig. Sie diente dem legitimen Ziel der weiteren Aufklärung des Tatvorwurfs der Verbreitung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB, dessen der Angeklagten ausweislich des Durchsuchungsbeschlus- ses des Amtsgerichts Bremen vom 02.01.2023 verdächtig war; die Maßnahme war wegen der Wahrscheinlichkeit des Auffindens entsprechender als Beweismittel geeigneter Daten auf dem Mobiltelefon auch geeignet. Eine mildere gleich geeignete Maßnahme stand wegen der Schwie- rigkeiten einer anderweitigen Entsperrung eines Mobiltelefons hierfür nicht zur Verfügung; ins- besondere wäre eine alternativ vorzunehmende Anfertigung eines Fingerabdrucks des Ange- klagten zur Erstellung einer Fingerabdruck-Attrappe, mit welcher die Entsperrung vorzunehmen gewesen wäre, mit dem intensiveren Eingriff einer dauerhaften Speicherung der biometrischen Daten des Angeklagten einhergegangen. Zuletzt war die Maßnahme auch als angemessen an- zusehen, dies namentlich auch im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung der im konkreten Fall zu schützenden Rechtsgüter: Im Vergleich hierzu tritt die Intensität sowohl des Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung wegen der Vermessung individueller biometrischer Daten des Betroffenen wie auch der Eingriff in die körperliche Freiheit durch das – hier nur mittels milder Maßnahmen herbeigeführte – zwangsweise Auflegen des Fingers auf den Sensor zu- rück. Wie bereits ausgeführt wurde, ist der weitere Datenzugriff und die Verwendung der erlang- ten Daten nicht Gegenstand der hier betroffenen Maßnahme gewesen; es ist auch nichts dazu ersichtlich, dass nach den Umständen des vorliegenden Falles bereits die bloße Ermöglichung des Datenzugriffs einschließlich der damit verbundenen Gefahr unbefugter oder missbräuchli- cher Verwendung von einer Eingriffsintensität für den Betroffenen gewesen wären, die die Maß- nahme der zwangsweisen Entsperrung des Mobiltelefons durch die einschreitenden Polizeibe- amten als im Hinblick auf die betroffenen Schutzgüter nicht mehr angemessen erscheinen ge- lassen hätten. Dass im weiteren Verfahren die Verwendung der durch offenen Zugriff erlangten Daten durch die Ermittlungsbehörden in unzulässiger Weise erfolgt wäre oder dies konkret ge- droht hätte, ist auch von der Revision nicht geltend gemacht worden.

8 b. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterlag der Angeklagte keinem Irrtum hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung, so dass sich die Frage einer Vermeidbarkeit dieses Irrtums im Sinne des § 113 Abs. 4 StGB bereits nicht stellt. Dass in der Literatur eine Gegen- auffassung zu herrschenden Meinung der Zulässigkeit der Maßnahme der einschreitenden Po- lizeibeamten vertreten wird, begründet im Übrigen nicht ohne weiteres auch im konkreten Fall die Annahme eines entsprechenden vermeidbaren oder unvermeidbaren Irrtums des Angeklag- ten. 3. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Rechtsfolgenausspruch weist keine den Angeklagten belastende revisionsrechtlich relevante Verletzung des Gesetzes auf. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1 StPO. gez. Kelle gez. Dr. Böger gez. Lange