Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 31.05.2011 verkündete Urteil der 37. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 37 O 298/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.05.2011 – 37 O 298/10 – ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wnn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckendenden Betrags leistet.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger begehrt von der Beklagten, teilweise aus abgetretenem Recht, die Rückzahlung eines auf Umsatzsteuer für Bauleistungen geleisteten Geldbetrages.

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Die Beklagte verkaufte dem Kläger und seiner Frau ein Grundstück, auf welchem die Beklagte auf Grund gesondert geschlossenen Bauwerkvertrages ein Einfamilienhaus für die Eheleute errichtete. Der Kläger und seine Frau zahlten an die Beklagte vereinbarungsgemäß neben dem Grundstückskaufpreis die ihnen für erfolgte Bauleistungen in Rechnung gestellten Beträge einschließlich ausgewiesener Umsatzsteuer.

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In der Folgezeit sah das zuständige Finanzamt den vereinbarten Grundstückskaufvertrag und den Bauwerkvertrag als einheitliches Vertragswerk an mit der Folge, dass die erbrachten Bauleistungen umsatzsteuerfrei waren und der Kläger und seine Frau zu weiterer Grunderwerbssteuer herangezogen wurden.

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Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen einschließlich der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 31.05.2011 (Bl. 137 ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, da die Begleichung der auf die Werkleistung ausgewiesenen Umsatzsteuer aus den erstellten Rechnungen durch den Kläger und seine Frau ohne Rechtsgrund erfolgt sei.

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Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie meint, dass der Kläger und seine Frau die volle Vergütung für das errichtete Haus einschließlich der Umsatzsteuer schulde. Aus dem Zahlenwerk der als Einheit anzusehenden beiden Verträge hätten der Kläger und seine Frau erkennen können, dass es für sie preislich keine Rolle spiele, ob die Beklagte die Umsatzsteuer an das Finanzamt abführt. Im Übrigen greife der Einwand der Verjährung durch.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln 37 O 298/10 vom 31.05.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

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Die Beklagte ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 03.11.2011 (Bl. 188 ff. GA) hingewiesen worden. An den darin geäußerten Erwägungen hält der Senat fest. Wegen des Inhalts und der Gründe des Beschlusses wird auf diesen verwiesen. Die Beklagte hat mit ihrer Stellungnahme vom 20.12.2011 keine tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen vorgetragen, die den Senat veranlassen, von seiner Entscheidung der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO abzuweichen.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten dringt der Einwand der Verjährung nicht durch. Soweit die Beklagte meint, dass eine Hemmung durch den Mahnbescheid nicht bis zur Abgabe des Verfahrens am 16.07.2010 fortbestanden habe, geht sie fehl. Die Hemmung hat nach erfolgtem Widerspruch gegen den Mahnbescheid bis zur Abgabe und dann weiter bis zur Zustellung der Klageschrift an die Beklagte fortgewirkt, da es noch im Februar 2010 zu Verfahrenshandlungen gekommen ist, die zur Förderung des Verfahrens geeignet waren. Ein Erinnerungsschreiben wegen fehlender Zustellungsurkunde datiert auf den 08.02.2010 und die Mitteilung über die Zustellung an den Kläger erfolgte unter dem 11.02.2010.

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Auch von einer ausreichenden Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid ist entgegen der Auffassung der Beklagten auszugehen. Neues Vorbringen der Beklagten hierzu ist ausgeschlossen, da sich die Beklagte bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 28.02.2011, Seite 5 (Bl. 110 GA), auf Verjährung berufen hat. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, dass für einen Außenstehenden erkennbar ist, welcher konkrete Anspruch geltend gemacht wird, sondern es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner ersichtlich ist (BGH vom 13.05.2011, Az.: V ZR 49/10, zitiert nach juris Rn. 9). Dies besagt auch - entgegen der Auffassung der Beklagten – die im Hinweisbeschluss vom 03.11.2011 in Bezug genommene Kommentierung  (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 204 Rn. 18). Dass der Beklagten, aus welchen Gründen auch immer, nicht bekannt war, welchen Anspruch der Kläger mit dem Mahnbescheid verfolgte, ist schließlich nicht substantiiert dargelegt.

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Im Übrigen ist der bereicherungsrechtliche Anspruch des Klägers schon deshalb nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist - anderes als im Hinweisbeschluss vorausgesetzt - erst mit dem Schluss des Jahres 2009 begann, so dass die Regelfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) noch nicht abgelaufen ist.

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Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrunds ergibt (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 199 Rn. 33).

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Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger und seine Frau bereits vor 2009 um die den bereicherungsrechtlichen Anspruch begründenden Umstände wussten. Aus der Klageschrift, Seite 4 f. (Bl. 12 f. GA), ergibt sich, dass der Kläger im Zuge der Ermittlungen des Finanzamtes erstmals im Jahr 2009 erfuhr, dass die Beklagte beim Finanzamt die Umsatzsteuerbefreiung für erbrachte Bauleistungen im Hinblick darauf beantragt hatte, dass der Grundstückserwerb und die Werkleistung für das auf dem Grundstück zu errichtende Wohnhaus steuerrechtlich eine Einheit bilden.

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Damit ist es unerheblich, dass sich der Mahnbescheid vom 04.01.2010 tatsächlich, wie die Beklagte einwendet, über eine geringere Summe verhält, als der Kläger später mit der Klage geltend gemacht hat, und dass die Leistung der ersten Kaufpreisrate bereits im Jahr 2005 erfolgt ist.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte von dem Kläger und dessen Frau Leistungen in Höhe von insgesamt 181.415,00 €, und zwar inklusive von Umsatzsteuer in Höhe von 25.022,75 €, erhalten hat. Diese Zahlen sind nach den Feststellungen des Landgerichts zugrunde zu legen, wie im Hinweisbeschluss bereits ausgeführt ist. In zweiter Instanz stimmen die Parteien keineswegs zu einem anderen Zahlenwerk überein. Auch wenn der Kläger und seine Frau unstreitig lediglich insgesamt 175.439,05 € unmittelbar an die Beklagte gezahlt haben, ist es damit nicht unstreitig, dass beide nur in dieser Höhe an die Beklagte geleistet haben. Vielmehr beläuft sich die Leistung des Klägers und seiner Frau unter Einbeziehung verrechneter Gutschriften nach Behauptung des Klägers in seiner Berufungserwiderung vom 27.09.2011, Seite 2 (Bl. 186 GA), auf insgesamt 181.415,00 €, wovon 25.022,75 € auf die Umsatzsteuer entfallen.

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Die Auslegung des Bauwerkvertrages führt – wiederum entgegen der Ansicht der Beklagten - dazu, dass, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, die Verpflichtung des Klägers und seiner Frau zur Zahlung von Umsatzsteuer deshalb nicht besteht, weil entgegen der sich im Vertragstext und in den Rechnungen widerspiegelnden Vorstellung der Parteien die Bauleistungen nicht der Umsatzsteuer unterlagen. Es ist nicht ersichtlich, wieso die Beklagte Beträge beanspruchen dürfen sollte, die ohnehin nicht ihr zustehen, sondern an das Finanzamt abgeführt werden sollten.

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Soweit die Beklagte meint, dass nach der Vereinbarung der Parteien der Gesamtpreis als solcher festgestanden habe und von dem Kläger und seiner Frau als solches, unabhängig von einer Umsatzsteuerpflicht geschuldet sei, ergibt die Auslegung des Vertragstextes, auch unter Hinzuziehung der erstellten Rechnungen, dies eben nicht. Auch dies ist im Hinweisbeschluss bereits ausgeführt. Allein die vergleichbare Größenordnung der von dem Kläger und seiner Frau geschuldeten Vergütung für Grundstück und Bauleistung bei Abschluss getrennter Verträge mit dem ursprünglich angebotenen einheitlichen Vertrag sowie der von beiden Parteien gewollte Zusammenhang der getrennt geschlossenen Geschäfte macht noch nicht deutlich, dass der Kläger und seine Frau auch in dem Fall, dass die Bauleistungen nicht umsatzsteuerpflichtig sein sollten, den für die Umsatzsteuer angesetzten Vergütungsanteil der Beklagten schulden sollten. Wirtschaftliche Überlegungen und Interessen der Beklagten, die Gesamtvergütung auch dann behalten zu dürfen, wenn die angesetzte Umsatzsteuer nicht abzuführen ist, sind dadurch nicht zu Tage getreten. Insbesondere hat die Beklagte ihre Kalkulation nicht offen gelegt. Im Übrigen führt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20.12.2011 auf Seite 6 (Bl. 215 GA) selbst aus, dass für sie die Trennung der Verträge wirtschaftlich nachteilig gewesen sei, da sie auch auf ihren Gewinn die Mehrwertsteuer habe zahlen müssen. Damit ging die Beklagte selbst davon aus, dass sie wirtschaftlich im Ergebnis nicht den Gesamtbetrag als Vergütung vereinnahmen würde.

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Soweit die Beklagte darauf verweist, dass im Angebot vom 30.08.2005 die Mehrwertsteuer nicht explizit ausgewiesen ist, steht dies der vorgenommenen Auslegung des schließlich geschlossenen Vertrages vom 26.10.2005 (Bl. 29 ff. GA) nicht entgegen. Dieser Vertrag korrespondiert nicht mehr mit dem Angebot vom 30.08.2005, sondern mit dem Angebot vom 26.10.2005 (Bl. 33 ff. GA), das die Mehrwertsteuer ausdrücklich ausweist.

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Soweit sich der Bundesgerichtshof in den im Beschluss zitierten Entscheidungen mit der Auslegung von Vereinbarungen zur Frage der Mehrwertsteuer als Teil des geschuldeten Kaufpreises befasst hat, führen diese in ihrer Begründung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem anderen Ergebnis. Ähnlich wie in den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshof (NJW-RR 1990, 1199 ff. und NJW-RR 2005, 205 f.), hatten die Parteien vorliegend eine fehlerhafte Vorstellung von der Umsatzsteuerpflichtigkeit der vereinbarten Bauleistungen. Wie die Beklagte selbst auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 20.12.2011, (Bl. 214 GA) ausführt, haben die Parteien die Mehrwertsteuer vorliegend bewusst angesetzt, weil sie im Hinblick auf die Trennung von Grundstücksgeschäft und Werkvertrag davon ausgingen, dass die Bauleistungen als solche steuerpflichtig sind. Die Annahme der Steuerpflichtigkeit war falsch, da der Erwerb eines Grundstücks mit einem darauf zu errichtenden Haus steuerlich als Einheit zu sehen ist mit der Folge, dass die Bauleistungen von der Umsatzsteuer befreit sind. Mangels Lücke im Vertrag bedarf es auch nicht der Ermittlung dessen, was die Parteien zur Schließung der Lücke unternommen hätten.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt in der vorgenommenen Auslegung kein Widerspruch zu den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 02.12.2010 (NJW-RR 2011, 591 ff.). Dort hat der Bundegerichtshof die Umsatzsteuer als Bestandteil des Entgelts angesehen, weil sie von dem Verkäufer zu entrichten war. Im Unterschied hierzu fällt die Umsatzsteuer vorliegend gerade nicht an, weshalb sie, wie die Auslegung ergibt, nicht als Bestandteil des Kaufpreises geschuldet ist.

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Die Parteien haben auch kein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB geschlossen, da sie die rechtsgeschäftliche Trennung des Geschäfts in zwei Verträge bewusst vorgenommen haben. Der – eventuell daneben - gewollte Zusammenhang beider Verträge begründet nicht einen Scheincharakter. Gerade die an die Selbständigkeit von Grundstückskaufvertrag und Werkvertrag sich anknüpfenden Rechtsfolgen für die Grunderwerbsteuer und die Notarkosten waren gewollt.

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Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung steht dem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers nicht entgegen. Der von den Parteien gewollte Zusammenhang von Grundstückserwerb und Bauleistungen lässt es nicht als unbillig erscheinen, dass der Kläger den auf die Bauleistungen entfallenden Anteil von Umsatzsteuer zurückverlangt. In Auslegung des Vertrages war dieser Anteil nämlich mangels Umsatzsteuerpflichtigkeit des Geschäfts nicht geschuldet.

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Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 03.11.2011 ausgeführt, ist ein Gesetz- oder Sittenverstoß gemäß § 817 Satz 2 BGB nur gegeben, wenn der Hauptzweck der Leistung verboten oder sittenwidrig ist. Hieran fehlt es vorliegend, da der Zweck des von den Parteien geschlossenen Geschäfts der Erwerb des Grundstücks und die Errichtung des Bauwerks ist.

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Die Beklagte ist auch nicht nach § 818 Abs. 3 BGB entreichert. Zwar mag sie keinen Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt haben, weil dieses eine Verrechnung mit geschuldeter Mehrwertsteuer auf Leistungen der Subunternehmer vorgenommen hat. Jedoch fehlt es an dem erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem rechtsgrundlosen Vermögenszuwachs und dem Vermögensverlust. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 03.11.2011 wird insoweit verwiesen.

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Ein solcher Kausalzusammenhang ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch erforderlich. Die in den Rechnungen der Subunternehmer ausgewiesene Umsatzsteuer ist Teil der Aufwendungen, die der Beklagten in Erfüllung ihrer Bauleistungsverpflichtung entstanden sind. Soweit die Beklagte damit gerechnet haben mag, mit Blick auf die Umsatzsteuerpflicht der Werkleistung im Verhältnis zu dem Kläger und seiner Frau letztlich nicht mit Umsatzsteuer auf die Vergütung seiner Subunternehmer belastet zu sein, handelt es sich um kalkulatorische Überlegungen, die im Vertragsverhältnis mit dem Kläger nicht zum Ausdruck gekommen sind.

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Soweit die Beklagte behauptet, dass das Risiko der Nichtanerkennung der getrennten Verträge bei dem Kläger und seiner Frau habe liegen sollen, hat die Beklagte entsprechende Absprachen der Parteien nicht dargetan.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für die erste Instanz (in Abänderung der Festsetzung vom 31.05.2011 (Bl. 141 GA) sowie für die zweite Instanz: 50.045,50 €

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Da die Beklagte sich gegenüber dem Klagebegehren in erster Linie damit verteidigt, dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch des Klägers nicht besteht, ist die Aufrechnung der Beklagten mit einem angeblichen Zinsschaden der Sache nach nur hilfsweise erklärt und damit in der zur Aufrechnung gestellten Höhe streitwerterhöhend zu berücksichtigen, § 45 Abs. 3 GKG.