Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 28.02.2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 22 O 394/08– abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Einzelrichters vom 12.07.2011 wird aufgehoben. Soweit es sich gegen die Beklagte zu 1) richtet, wird das Versäumnisurteil des Einzelrichters vom 20.04.2009 in Höhe von 49.129,19 Euro Zug um Zug gegen Rückübertragung der Rechte und folgender Aktien der L Holdings S.A. Luxemburg

10 Aktien mit der Seriennummer 004xxx2,

50 Aktien mit der Seriennummer 0103xxx9-010xxx3,

100 Aktien mit der Seriennummer 011xxx7 sowie

1000 Aktien mit der Seriennummer 012xxx0-013xxx3

50 Stück mit der Seriennummer 010xxx8,

mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Verurteilung als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2) erfolgt.

2. Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Der Kläger trägt die Kosten seiner Säumnis erster Instanz. Die Beklagte zu 1) trägt die weiteren Kosten des ersten Rechtszuges.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Mit der am 27.02.2009 zugestellten Klage verlangt der Kläger von der Beklagten zu 1) Schadensersatz in Höhe des Betrages, den er für Aktien der L Holdings S.A. mit Sitz in Luxemburg bezahlt hat. Die L Holdings S.A. wurde 1999 gegründet und befindet sich seit 2007 im Konkurs nach luxemburgischem Recht. Erstinstanzlich hat der Kläger seine Klage auch gegen den Beklagten zu 2) gerichtet, der bis zum Jahr 2007 Vorstand der Beklagten zu 1) war und zudem Verwaltungsratsvorsitzender der L Holdings S.A. in Luxemburg.

4

Der Kläger hat unter Bezugnahme auf eine zur Akte gereichte Vertragsurkunde vom 27.09.2000 (Anlage K1, Bl. 37 GA), in der ein entsprechender Aktienerwerb im Gesamtwert von 100.000,00 DM (= 51.129,19 Euro) sowie die Leistung des Anlagebetrages bescheinigt wird, behauptet: Er habe im Jahre 2000 von der L Holdings S.A. 1.210 Aktien (50 Stück mit den Seriennummern 010xxx9-010xxx3, 1000 Stück mit den Seriennummern 013xxx0-013xxx3, 100 Stück mit der Seriennummer 011xxx7, 10 Stück mit der Seriennummer 004xxx2 sowie 50 Stück mit der Seriennummer 010xxx8) für insgesamt 100.000,00 DM (= 51.129,19 Euro) erworben. Dem Erwerb vorausgegangen sei ein Beratungsgespräch mit dem für die Beklagte zu 1) tätigen Vermittler T. Dieser habe sich als deren Mitarbeiter vorgestellt, eine entsprechende Visitenkarte überreicht und ihm, dem Kläger, auf Nachfrage versichert, dass er seine Einlage jederzeit innerhalb von längsten drei Monaten zurück erhalten könne, und zwar auch von der Beklagten zu 1). Er habe, wie der Kläger im Termin vom 07.02.2012 vor dem Landgericht angegeben hat, recht zeitnah erfahren, dass das „L-Büro“ in L2 2001 geschlossen worden sei. Als er deswegen in L3 angerufen habe, sei ihm gesagt worden, man könne ihm „keine Informationen geben darüber“. In der Folgezeit habe er noch mehrfach mit der Beklagten zu 1) in L3 telefoniert und ihm sei erklärt worden, die jeweiligen Zinsen seien dem Kapital gutgeschrieben worden. Erstmals 2006 habe er sich bei der Beklagten um Rückzahlung bemüht und 2007 dann auch 2.000,00 Euro erhalten.

5

Die Beklagte zu 1) hat die fehlende internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt und die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen meint sie, dass sie für etwaige Zusagen des Vermittlers T nicht einzustehen habe. Dieser habe zwar früher auch ihre Aktien vertrieben; er sei jedoch zur fraglichen Zeit Angestellter der L Holdings S.A. in Luxemburg gewesen, mit der sie, die Beklagte zu 1), in rechtlicher Hinsicht nichts zu tun habe. Außerdem habe die L Holdings S.A. eigene Aktien nach luxemburgischem Aktienrecht zurückerwerben dürfen und dies bis 2001 auch praktiziert, weshalb die angebliche Zusage des Vermittlers nicht falsch gewesen sei.

6

Auf Antrag des Klägers hat das Landgericht im schriftlichen Vorverfahren am 20.04.2009 ein Versäumnisurteil erlassen, durch das die Beklagten verurteilt worden sind, 51.129,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.02.2009 zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil, das der Beklagten zu 1) zunächst in beglaubigter Abschrift durch Aufgabe zur Post und sodann ein zweites Mal im Wege der internationalen Rechtshilfe am 28.01.2011 zugestellt worden ist, hat allein diese mit einem am 10.02.2011 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz vom 09.02.2011 Einspruch eingelegt. Im Termin vom 12.07.2011 hat das Landgericht auf Antrag der Beklagten zu 1) ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem das Versäumnisurteil vom 27.02.2009 – soweit es gegen die Beklagte zu 1) gerichtet ist – aufgehoben und die Klage abgewiesen worden ist. Gegen dieses Versäumnisurteil, das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 27.07.2011 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit einem am 10.08.2011 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz vom selben Tag Einspruch eingelegt und diesen begründet. Im Termin vom 07.02.2012 hat der Kläger seine Klage in Höhe eines Teilbetrages von 2.000,00 Euro zurückgenommen und lediglich noch die Verurteilung Zug um Zug gegen Rückübertragung der Aktien beantragt.

7

Durch Urteil vom 28.02.2012 hat das Landgericht sein Versäumnisurteil vom 12.07.2011 aufrechterhalten, weil es die Klageforderung für verjährt gehalten hat. Wegen der weiter Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

8

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

9

Der Kläger beantragt sinngemäß,

10

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 28.02.2012 -  22 O 394/08 – das Versäumnisurteil vom 12.07.2011 aufzuheben und das Versäumnisurteil vom 20.04.2009 mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass die Verurteilung der Beklagten zu 1) Zug um Zug gegen Rückübertragung der Rechte und folgender Aktien der L Holdings S.A. Luxemburg erfolgt:

11

10 Aktien mit der Seriennummer 004xxx2,

12

50 Aktien mit der Seriennummer 0103xxx8-010xxx3,

13

100 Aktien mit der Seriennummer 011xxx7 sowie

14

1000 Aktien mit der Seriennummer012xxx0-013xxx3.

15

Die Beklagte zu 1) beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

18

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

19

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der B, B2 und T2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.10.2012 (Bl. 684-691 GA) Bezug genommen.

20

II.

21

Die Berufung ist überwiegend begründet.

22

1. Ungeachtet des im Termin verlesenen weitergehenden Antrags geht der Senat entsprechend seiner Ankündigung im Beschluss vom 12.07.2012 in Anbetracht der im ersten Rechtszug erklärten Teilklagerücknahme davon aus, dass der Kläger auch nur in diesem Umfang die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 20.04.2009 anstrebt.

23

2. Aufgrund des Einspruchs des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 12.07.2011 ist der Prozess nach § 342 ZPO in die Lage vor Säumnis zurückversetzt worden. Der Einspruch war zulässig; er war statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinn der §§ 338 ff ZPO eingelegt worden.

24

3. Das gilt auch für den am 10.02.2011 eingegangenen Einspruch der Beklagten zu 1) gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 20.04.2009. Der Beginn der darin bestimmten dreiwöchigen Einspruchsfrist des § 339 ZPO setzt die Zustellung einer Ausfertigung des in vollständiger Form abgefassten Urteils voraus. Diese wurde erst am 28.01.2011 bewirkt. Die zuvor per Aufgabe zur Post zugestellte beglaubigte Abschrift konnte die Zustellungswirkung nicht begründen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 09.06.2010 – XII ZB 132/09, zitiert nach juris, Rn. 6 ff).

25

4. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus der entsprechenden Anwendung des § 32 ZPO ergibt. Die Kläger stützen den geltend gemachten Anspruch jedenfalls auch auf eine unerlaubte Handlung. Tatort dieser unerlaubten Handlung war L2.

26

5. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 831 BGB i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB ein Anspruch auf Zahlung von 49.129,19 Euro zu, jedoch war die Beklagte zu 1) zu dieser Leistung nicht nur Zug um Zug gegen Rückübertragung nur der im Berufungsantrag bezeichneten Aktien, sondern entsprechend dem ausweislich des Sitzungsprotokolls im Kammertermin vom 07.02.2012 (Bl. 475 GA) gestellten Klageantrag auch Zug um Zug gegen Rückübertragung von weiteren 50 Aktien mit der Seriennummer 010xxx8 zu verurteilen.

27

a) Der Vermittler T hat den Kläger vor dem Erwerb der Aktien im Jahr 2000 über eine in Wahrheit nicht bestehende Rechtspflicht auch der Beklagten zu 1) zur Rückgewähr des angelegten Geldes getäuscht. Darauf, ob die Voraussetzungen vorlagen, unter denen das luxemburgische Recht den Rückkauf eigener Aktien zulässt, kommt es deshalb nicht an.

28

Die Zeugen B und B2 haben übereinstimmend bekundet, mit dem Kläger ein Büro in L2 aufgesucht zu haben, das von der Firma „L“ unterhalten worden sei. Der Kläger habe dort mit einem Mann gesprochen, der ihm erklärt habe, dass er sein Geld jederzeit nach Vorankündigung von drei Monaten zurückbekommen könne. Das bei einem zweiten Termin mitgebrachte Geld, es sich um 100.000,00 DM gehandelt, habe der Kläger, wie die Zeugin B weiter angegeben hat, im Austausch gegen die Aktien übergeben. Diese Aussagen sind glaubhaft. Dass es sich bei den Zeugen um die Ehefrau bzw. die Kinder des Klägers handeln, ist nicht geeignet, Zweifel an der Überzeugungskraft ihr Angaben zu begründen. In dem für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Kern, nämlich der Zusicherung einer jederzeit möglichen Rückgabe der Aktien und Rückzahlung des Geldes, decken sich die Aussagen der Zeugen mit der Darstellung des Klägers. Für deren Richtigkeit spricht ferner, dass der Senat aufgrund eigener Beweisaufnahme mehrfach im Rahmen von Parallelprozessen hat feststellen können (vgl. etwa die Senatsurteile vom 06.05.2008 – 18 U 114/07, vom 11.12.2008 – 18 U 47/08 und vom 14.06.2012 – 18 U 228/11), dass in dem Büro der „L“ in L2 von dort tätigen Personen entsprechende Zusicherungen abgeben worden sind.

29

Dass der Vermittler T wahrheitswidrig auch eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Rückgewähr des angelegten Geldes vorgespiegelt hat, ergibt sich aus der weiteren Bekundung der Zeugen B und B2, wonach auch ein Anruf in der „Zentrale“ in L3 genüge, um das Geld zurückzuerhalten. Der Senat folgt dieser schlüssigen und widerspruchsfreien Darstellung der Ehefrau und des Sohnes des Klägers; ihm ist aus anderen Verfahren bekannt, dass von Vermittlern der L Gruppe häufig nicht zwischen den einzelnen Anlagegesellschaften differenziert und gerade im Hinblick auf die luxemburgische L Holdings S.A. der Eindruck erweckt wurde, die Anlage erfolge tatsächlich nicht bei dieser Gesellschaft, sondern bei der Beklagten zu 1) oder der L Insaat A.S.. Diese Bewertung wird auch gestützt durch die Bekundung des Zeugen B2, wonach der Vermittler T im Anlagegespräch Prospektmaterial vorgelegt habe, in dem die verschiedenen Geschäftsaktivitäten von „L“ vorgestellt und auch die Firmenzentrale der Beklagten zu 1) in L3 abgebildet gewesen seien.

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Das Auftreten und die Angaben des Vermittlers T konnte der Kläger nur dahin verstehen, dass er – unabhängig von der Frage, wessen Aktien er erwarb – einen Rückzahlungsanspruch auch unmittelbar gegen die Beklagte zu 1) hatte. Da ein solcher Rechtsanspruch auf Rückzahlung der tatsächlich nicht bei der Beklagten zu 1), sondern bei der luxemburgischen L Holdings S.A. erfolgten Einlage unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt bestand, waren die Angaben des Vermittlers T falsch.

31

c) Infolgedessen ist der Kläger auch einem entsprechenden Irrtum erlegen, der zum Erwerb der Aktien führte. Dass bei Aktien immer die Gefahr des Verlustes des eingesetzten Kapitals besteht, schließt einen Irrtum des Klägers über eine Kündigungsmöglichkeit und das Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs auch gegen die Beklagte zu 1) nicht aus. Auch dass der Kläger einen Zeichnungsschein, der die luxemburgische L Holdings S.A. als Anlagegesellschaft auswies, unterzeichnete und Aktien dieser Gesellschaft ausgehändigt bekam, steht der Annahme eines Irrtums nicht entgegen. Dass er Aktien einer dritten Gesellschaft erwarb, schließt einen Rückzahlungsanspruch auch gegen die Beklagte zu 1) nicht aus.

32

d) Der Kläger hat durch den Erwerb der Aktien auch einen Schaden in Höhe des eingesetzten Kapitals erlitten. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Wert die Aktien zum fraglichen Zeitpunkt tatsächlich hatten. Der Schaden liegt hier schon darin, dass der Kläger tatsächlich statt der versprochenen Schuldnerin in der Türkei, der er vertraute und die bereits seit längerer Zeit im Wirtschaftsleben etabliert war, einer neu gegründeten luxemburgischen Aktiengesellschaft gegenüberstand. Während er nach den Versprechungen der Zeugin B3 davon ausgehen konnte, sein Geld jederzeit von der Beklagten zu 1) zurückfordern zu können, erhielt er tatsächlich Aktien einer Gesellschaft, über die er keinerlei Informationen erhalten hatte, wobei die Möglichkeit, den Anlagebetrag, wie von ihm gewünscht, jederzeit von dieser Gesellschaft zurückzufordern unklar war. Mit den Aktien der luxemburgischen L Holdings S.A. hat er daher tatsächlich etwas wirtschaftlich völlig anderes erhalten als das, was ihm zugesagt worden war: Er ist voll am wirtschaftlichen Risiko einer ihm unbekannten, neu gegründeten Gesellschaft beteiligt und kann die Aktien gerade nicht jederzeit an die etablierte türkische Gesellschaft, der er vertraute, zurückgeben. Die dem Kläger gewährte Leistung stellt gegenüber der vertraglich zugesagten letztlich ein aliud dar, das für ihn in dieser Form insgesamt unbrauchbar ist. Allein diese Abweichung begründet aber nach den Grundsätzen des sog. subjektiven Schadenseinschlages einen Vermögensschaden des Klägers im Sinne von § 263 Abs.1 StGB (vgl. BGH NJW 2006, 1679, 1681, insbesondere Rd.19 m.w.N.; Fischer, StGB, 59. Aufl., 2012, § 263 Rn 128; ferner BGH NStZ 2001, 41, 42; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 263 Rd.121ff. und Rd.128ff.).

33

e) Auch der subjektive Tatbestand des § 263 StGB ist erfüllt. Dass der Vermittler T wusste, dass er keine Geldanlage bei der Beklagten zu 1), sondern nur bei der luxemburgischen L Holdings S.A. vermittelte, bestreitet die Beklagte zu 1) nicht. Sie stützt ihre Rechtsverteidigung sogar ausdrücklich darauf, dass der Vermittler T nicht für sie, sondern nur für die von ihr unabhängige luxemburgische Gesellschaft aufgetreten sei.

34

f) Die Beklagte zu1) haftet für das Verhalten des Vermittlers T gemäß § 831 BGB. Dieser war ihr Verrichtungsgehilfe, ohne dass es darauf ankäme, ob er dem Kläger im Anlagegespräch eine Visitenkarte mit Hinweis auf die Beklagte zu 1) oder die L Holdings S.A. überreicht hat. Der Vermittler T trat bereits deshalb erkennbar auch in Namen der Beklagten zu 1) auf, weil er auf Prospektmaterial Bezug nahm, dass auch diese Gesellschaft zum Gegenstand hatte. Insoweit trifft die Beklagte zu 1) eine sekundäre Darlegungslast, weil sie allein Einblick darin hat, aufgrund welcher Umstände der Vemittler T für sie tätig geworden ist. Die Umstände, die für deren Verrichtungsgehilfeneigenschaft sprechen, schlicht zu bestreiten, reicht nicht aus. Nach allem, was der Senat aus der Vielzahl durchgeführter Vernehmungen von Vermittlern entnehmen konnte, erscheint zudem nicht zweifelhaft, dass die Vermittler Vorgaben der Beklagten zum Inhalt der Beratungsgespräche eingehalten haben, sich also weisungsunterworfen ansahen.

35

g) Der Anspruch ist schließlich auch nicht verjährt. Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn der Gläubiger die erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen hatte oder wenn er grob fahrlässig Kenntnis hätte haben müssen. Dass diese Voraussetzungen vor 2006 vorgelegen hätten, ist nicht erkennbar.

36

Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass der Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast darlegen muss, wann er die Kenntnisse erlangt hat, die ihn dazu veranlasst hat, gegen die Beklagte vorzugehen. Das ist hier geschehen. Der Kläger hat vorgetragen, dass er erst 2006 das Anlagekapital von der Beklagten zu 1) zurückverlangt habe; vorher habe man – wie der Zeuge B2 bestätigt hat – das Geld nicht gebraucht. Dem ist die Beklagte zu 1) nicht mit Substanz entgegen getreten. Wenn der Kläger sich aber bis 2006 nicht um seinen vermeintlichen Rückgewähranspruch gegen die Beklagte zu 1) gekümmert hat, hatte er weder Anlass diese zu verklagen, noch hatte er Kenntnis davon, dass er sein Geld von ihr nicht ohne Probleme zurück erhalten werde.

37

Die Bewertung des Landgerichts, der Kläger sei bereits 2001 über die Schließung des „L“-Büros in L2 informiert gewesen und habe auf Nachfrage von der Beklagten zu 1) beschieden worden, „für etwaige Ansprüche nicht auskunftspflichtig zu sein“, rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil es dafür an einer in diesem Sinne aussagekräftigen Tatsachengrundlage fehlt. Im Sitzungsprotokoll des Landgerichts wird die Erklärung des Klägers wie folgt wiedergegeben:

38

„Als ich über die Büroleitung niemanden erreichte, habe ich in L3 angerufen. In L3 hat man mir dann gesagt, man könne mir keine Informationen geben darüber.“ (Bl. 476 d. A.)

39

Das Wort „darüber“ bezieht sich eindeutig auf den zuvor geschilderten Sachverhalt, dass das L2 Büro telefonisch nicht erreichbar gewesen sei und nicht – wie das Landgericht annimmt, darauf, „für etwaige Ansprüche nicht auskunftspflichtig zu sein“. Allein die Mitteilung aus L3, nicht sagen zu können, warum das L3 Büro telefonisch nicht erreichbar war, reicht aber noch nicht aus, um von grober Fahrlässigkeit auszugehen. Mögen auch viele Anleger bereits früher alarmiert gewesen sein, so spricht doch im Streitfall bereits der Umstand, dass der Kläger in der Folgezeit nicht nur beruhigende Informationen von der Beklagten zu 1) über Zinsgutschriften, sondern auch Geld erhalten hat, entscheidend gegen die Annahme grober Fahrlässigkeit

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Dem Kläger kann auch nicht vorgeworfen werden, er habe grob fahrlässig die Augen davor verschlossen, dass er lediglich Aktien der luxemburgischen L Holdings S.A. erworben habe, dagegen aber keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1). Angesichts der Tatsache, dass er immer wieder Unterlagen, eine goldene Kundenkarte und Prospekte der Beklagten zu 1) übersandt bekam, hatte er auch nach Zeichnung der Anlage keinen Anlass an dem von dem Vermittler T versprochenen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) zu zweifeln.

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h) Als Schadensersatz schuldet die Beklagte dem Kläger die Rückzahlung des eingezahlten Kapitals von 51.129,19 Euro (= 100.000,00 DM) abzüglich des zurückgewährten von 2.000,00 Euro, wobei nur eine Verurteilung Zug um Zug gegen Übereignung sämtlicher vom Kläger erworbenen Aktien in Betracht kam. Auch wenn diese Aktien wirtschaftlich nicht mehr werthaltig sein mögen, stellen sie einen Vorteil dar, den der Kläger in adäquat-kausalem Zusammenhang mit dem schädigenden erhalten hat. Der Schadensersatzanspruch ist daher von vorn herein nur mit der Einschränkung begründet, dass die erlangten Vorteile Zug um Zug herausgegeben werden. Auf das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts kommt es nicht an (BGH NJW 19958, 1232, 1234).

42

i) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

43

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 344 ZPO, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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4. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt.