Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 10.11.2016 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln — 24 O 216/16 — nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht für die Beklagte Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

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Gründe:

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.  Gem. § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall. Vielmehr hat das Landgericht der Klage in der Hauptsache zu Recht mit der Begründung stattgegeben, der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Deckungsschutz  nach § 26 Abs. 1 und 3, § 2 a), § 4 Abs. 1 a) E-B XXXX.

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Den Einwand mangelnder Erfolgsaussicht hält die Beklagte in der Berufung nicht mehr aufrecht.

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Der Versicherungsschutz ist auch nicht nach § 3 Abs. 4 c) E-B XXXX ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht kein Rechtsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus Ansprüchen oder Verbindlichkeiten, die nach Eintritt des Rechtsschutzfalls auf den Versicherungsnehmer übertragen worden oder übergegangen sind.

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Diese Vorschrift ist vorliegend jedoch nicht einschlägig. Zum einen fehlt es an einem übertragenen bzw. übergegangenen Anspruch, zum anderen erfolgte der Erwerb des Fahrzeugs, der allenfalls als Zeitpunkt einer Übertragung bzw. eines Übergangs des Anspruchs aus § 826 BGB in Frage käme, auch nicht nach Eintritt des Rechtsschutzfalls.

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a)

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Der Kläger, auf dessen Tatsachenvortrag auch im Rahmen des Schadens-Rechtsschutzes allein abzustellen ist (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 30.04.2014, Az: IV ZR 47/13, zitiert nach juris), macht vorliegend einen originären Anspruch aus § 826 BGB geltend und nicht einen beim Ersterwerber entstandenen Anspruch, der auf ihn übertragen oder übergegangen ist. Der Anspruch aus § 826 BGB setzt voraus, dass der Schädiger dem Geschädigten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat. Ein Schaden im Sinne von § 826 BGB bedeutet dabei jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses oder Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung, gleichgültig, ob vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher Art (Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage, 2016, § 826 Rdnr. 3). Nach dem Tatsachenvortrag des Klägers ist ein solcher Schaden erstmalig bei ihm eingetreten, da sich der von ihm behauptete wissentliche Einbau manipulierter Software in das streitgegenständliche Fahrzeug und das Inverkehrbringen desselben erstmals nach seinem - zeitlich weit vor Bekanntwerden des "Abgasskandals" erfolgten - Erwerb nachteilig ausgewirkt haben. Allein der Umstand, dass sich in dem streitgegenständlichen Fahrzeug von Anfang an manipulierte Software befand, führte hingegen nicht bereits zu einer Anspruchsentstehung beim Ersterwerber. Denn der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB setzt voraus, dass dem Opfer auch ein Schaden dem Grunde nach entstanden ist (vgl. hierzu Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2014, § 826 Rdnr. 60). Der Zeitpunkt des Schadenseintritts mag zwar in der Regel mit dem Zeitpunkt der Schadensursache zusammenfallen, zwingend ist dies indes nicht. Genauso wie etwa im Bereich der Produkt- oder Umwelthaftung diese Zeitpunkte auseinanderfallen können (vgl. hierzu: Rüffer/Halbach/Schmininowski/Münkel, VVG, 3. Auflage, § 4 ARB 2010 Rdnr. 2), ist dies auch vorliegend der Fall. Denn die Gefahr der Wertminderung des Fahrzeugs sowie des Entzugs der Betriebserlaubnis entstanden erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Einbau manipulierter Software bekannt wurde. Dieser Zeitpunkt lag vorliegend aber erst weit nach Veräußerung des Fahrzeugs an den Kläger im Jahr 2012, welche vom „Abgasskandal“ völlig unbeeinflusst verlief.

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b)

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Selbst wenn man infolge des Erwerbs einen Übergang eines Anspruchs des Ersterwerbers auf den Kläger annehmen würde, war zu diesem Zeitpunkt jedoch der Rechtsschutzfall noch nicht eingetreten.

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Gemäß § 4 Abs. 1 a) E-B XXXX tritt der Rechtsschutzfall im Schadensersatz-Rechtsschutz mit dem ersten Ereignis ein, durch das der Schaden verursacht wurde oder verursacht worden sein soll. Diese festgeschriebene Anknüpfung an die erste Ursache des Schadens birgt selbst unter Berücksichtigung dessen, dass auch im Versicherungsrecht nur adäquate Ursachen relevant sind, also Umstände, die geeignet sind, den Schaden nicht unter ganz unwahrscheinlichen Bedingungen herbeizuführen (vgl. hierzu Prölss/Martin/ Armbrüster, a.a.O., § 4 ARB 2010 Rdnr. 4), bei wortlautkonformer Anwendung die Gefahr einer uferlosen Rückverlagerung in sich, die den berechtigten Interessen des Versicherungsnehmers widerspricht (BGH, Urteil vom 30.04.2014, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Versicherungsnehmer daher nur solche Ursachen als für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebende Ereignisse verstehen, die der Schadensersatzpflichtige, gegen den er Ansprüche erhebt, zurechenbar gesetzt hat und die den Eintritt irgendeines Schadens, den er von diesem ersetzt bekommen will, nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich machen (BGH. a.a.O. sowie BGH, Urteil vom 25.09.2002, Az:  IV ZR 248/01, zitiert nach juris). Auch wenn der Schadensersatz vorliegend damit begründet wird, dass die W AG die verbotene „Abschalteinrichtung“ in dem Wissen eingebaut hat, dass diese gegen geltendes Recht verstößt, und sie sich dennoch dafür entschieden habe, das streitgegenständliche Fahrzeug auf den Markt zu bringen, stellt dies allein noch nicht das versicherungsauslösende Ereignis dar. Dabei kann dahinstehen, ob diese Umstände, wie die Beklagte in der Berufung ausführt, als Dauerverstoß anzusehen sind, da es an den weiteren vom BGH geforderten Voraussetzungen fehlt.

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Dies gilt ohne weiteres in Bezug auf den Kläger selbst. Denn erst ab dem Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs konnte es infolge der manipulierten Software zu einer Wertminderung desselben und einem Entzug dessen Betriebserlaubnis, mithin einer nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage des Klägers kommen. Erst mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs bestand in Bezug auf den Kläger der vom Bundesgerichtshof geforderte "fassbare Bezug des Erstereignisses zur Person des Geschädigten" (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30.04.2014, a.a.O.), da erst ab diesem Zeitpunkt ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen ihm und der W AG existierte, auf welches er seinen Anspruch gegen den Schädiger stützt. Ein solches Schuldverhältnis ist auch im Rahmen des Schadensersatz-Rechtsschutzes notwendig. Denn auch der Schadensersatz-Rechtsschutz ist - für den Versicherungsnehmer erkennbar - nach Wortlaut, Systematik und Zweck gleichermaßen über die Verletzung von Pflichten eines zwischen den Parteien bestehenden Schuldverhältnisses festgelegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30.04.2014, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Genauso, wie eine Beihilfehandlung ihre anspruchsbegründende Wirkung erst bei Begehung der Haupttat entfalten kann, fehlte es mithin vorliegend vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs an gesetzlichen Pflichtenbeziehungen, aus deren Verletzung der Kläger Ansprüche gegen die W AG hätte herleiten können.

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Dies gilt aber auch - und dies dürfte unter Berücksichtigung dessen, dass durch §  3 Abs. 4 c) E-B XXXX eine Übertragung bzw. ein Übergang eines bereits konfliktbehafteten Vorgangs im Sinne des § 4 Abs. 1 a) E-B XXX, der eine Wahrnehmung der rechtlichen Interessen und damit die Aufwendung von Rechtskosten notwendig macht, vermieden werden soll (vgl. zum Zweck der wortgleichen Ausschlussklausel gemäß § 3 Nr. 4 c) ARB 2000: Harbauer/Maier, ARB, 8. Auflage, § 3 ARB 2000 Rdnr. 181) , maßgeblich sein - in Bezug auf den Ersterwerber. Zwar hat insoweit ein fassbarer Bezug des Erstereignisses zur Person des Ersterwerbes bereits bestanden. Allerdings fehlte es zu diesem Zeitpunkt an der zusätzlich vom BGH geforderten einschränkenden Voraussetzung, dass das maßgebende Ereignis den Eintritt irgendeines Schadens, den der Geschädigte von diesem ersetzt bekommen will, nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich machte. Weder wollte der Ersterwerber von der W AG zu diesem Zeitpunkt einen Schaden geltend machen noch war der Eintritt eines solchen nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich, da im Jahr 2012 noch keinerlei Anhaltspunkte  für den Einbau einer manipulierten Software bestanden. Ex post dürfte im Übrigen für den vorliegenden Fall sogar positiv feststehen, dass ein Schaden bei dem Ersterweber infolge einer etwaig rechtswidrigen Handlung der W AG gerade nicht eingetreten ist, weil er das Fahrzeug unbeeinflusst vom "Abgasskandal" an den Kläger ohne Wertminderung weiterveräußert hat.

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Schließlich führt auch das Berufen der Beklagten auf die Warteobliegenheit zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte mit diesem Einwand schon deshalb ausgeschlossen ist, weil sie sich nicht bereits außergerichtlich bzw. erstinstanzlich auf diese Obliegenheitsverletzung berufen hat. Denn jedenfalls hat der Kläger die hier maßgebliche Warteobliegenheit gemäß § 17 Abs. 5 c) bb) E-B XXXX nicht verletzt. Bei der Bewertung der Zumutbarkeit sind die wechselseitigen Interessen des Versicherungsnehmers und des Versicherers zu berücksichtigen. Gemessen daran ist es dem Kläger auch unter Berücksichtigung des aus Sicht eines Versicherers und der übrigen Versichertengemeinschaft nachvollziehbaren Kostensenkungsinteresses nicht zumutbar, die Rechtskraft eines Musterprozesses abzuwarten. Zwar mag in einem Musterprozess über dieselben Tat- und Rechtsfragen zu urteilen sein, so dass diesem tatsächliche Bedeutung im Sinne des § 17 Abs. 5 c) bb) E-B XXXX für den vom Kläger gegen die W AG angestrengten Prozess zukommen kann. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht etwa um eine reine Zahlungsklage geht, bei welcher ein Abwarten der Rechtskraft eines anderweitigen Prozesses nur dazu führen würde, dass der Versicherungsnehmer den ihm zustehenden Betrag gegebenenfalls später erhält, was ihm insbesondere unter Berücksichtigung zu leistender Verzugszinsen zuzumuten sein mag. Vielmehr richtet sich der Anspruch des Klägers hier auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsvorteile Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des gekauften Fahrzeugs. Dem Kläger kann aber nicht zugemutet werden, das streitgegenständliche Fahrzeug weiter in seinem Besitz zu belassen, da eine Weiternutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur Anrechnung höherer Nutzungsvorteile und so zu einer Verringerung des Schadensersatzanspruchs führen würde.

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Die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 ZPO) liegen ebenfalls vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern Zulassung der Revision. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

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II.

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Auf die Möglichkeit der kostensparenden Berufungsrücknahme gem. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG wird vorsorglich hingewiesen.