Tenor

Es  wird  festgestellt,  dass   die   Beklagte   aus   dem   Versicherungsvertrag   Nr. 01 im Zusammenhang mit der Schadennummer 02 verpflichtet ist, die Kosten der erstinstanzlichen Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die FCA Italy S.p.A. aufgrund des am 03.08.2020 erfolgten Kaufs des Fahrzeugs Fiat Hymer (FIN ###) und der von dem Kläger behaupteten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs aus einem Streitwert von bis zu 38.848,89 € zu tragen. Der Deckungsschutz steht unter der Einschränkung, dass sich der Kläger, wenn er den großen Schadensersatz wählt, den Vorteil angemessen anrechnen lassen muss, den er durch die Nutzung des vorgenannten Fahrzeugs seit dessen Erwerb erzielt hat, mit folgender Maßgabe:

-  bei der Bemessung der anzurechnenden Nutzungsvorteile auf der Grundlage einer angenommenen Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs ist von maximal 300.000 km Gesamtfahrleistung auszugehen;

-   die Höhe der anzurechnenden Nutzungsentschädigung muss mindestens 941,11 € betragen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des im Zusammenhang mit der Schadennummer 02 gefertigten Schreibens der A GmbH vom 22.12.2021 in Höhe von 800,39 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 20% und die Beklagte zu 80%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird – soweit die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung bedingungsgemäßen Deckungsschutzes festgestellt wurde – zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger (nachfolgend: Klagepartei) begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen gegen die Motor- und Fahrzeugherstellerin wegen Erwerbs eines angeblich vom sog. "Dieselskandal" betroffenen Fahrzeugs und die Freistellung von Kosten für die Anfertigung eines Stichentscheids.

4

Die Klagepartei unterhält als Versicherungsnehmerin bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung zu der Vers.-Nr. 01. Versicherungsschutz besteht ausweislich des Versicherungsscheins (Bl. 236 d.GA-I) u.a. in dem Tarif „Privat- und Verkehrs-Rechtsschutz § 25a ARB“ mit Vertragsbeginn am 11.12.2018. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeine Rechtsschutz Versicherungsbedingungen B ARB 2016, Stand 01.01.2016 (im Folgenden: ARB 2016) zugrunde.

5

Die ARB 2016 enthalten ausweislich der öffentlichen zugänglichen Internetseite der Beklagten (abrufbar unter: https://(„... “) u.a. folgende Regelungen:

6

"§ 1 Aufgaben der Rechtsschutzversicherung

7

Die B erbringt die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers oder des Versicherten erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang (Rechtsschutz).

8

§2 Leistungsarten

9

Der Umfang des Versicherungsschutzes kann in den Formen des § 21 bis

10

§ 29 vereinbart werden. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, umfasst der Versicherungsschutz

11

a)      Schadenersatz-Rechtsschutz  für die  Geltendmachung  von Schadenersatzansprüchen, soweit diese nicht auch  auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen oder soweit der Versicherungsschutz nicht in der Leistungsart n) oder q) cc) enthalten ist;

12

[…]

13

§ 3 a Ablehnung des Rechtsschutzes wegen mangelnder Erfolgsaussichten oder wegen Mutwilligkeit -Stichentscheid

14

(1)   Die B kann den Rechtsschutz ablehnen, wenn ihrer Auffassung nach

15

a)      in einem der Fälle des § 2 a) bis g), n), q) aa) und cc) sowie r) aa) die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder

16

b)      in einem der Fälle des § 2 i) oder k) die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. In den Tatsacheninstanzen prüft die B die Erfolgsaussichten der Verteidigung nicht; oder

17

c)      die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen mutwillig ist. Mutwilligkeit liegt dann vor, wenn der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht.

18

In diesen Fällen ist dem Versicherungsnehmer, nachdem dieser die Pflichten gemäß § 17 Abs. 1 b) erfüllt hat, die Ablehnung unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen.

19

(2)   Hat die B ihre Leistungspflicht gemäß Abs. 1 verneint und stimmt der Versicherungsnehmer der Auffassung der B nicht zu, kann er den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten der B veranlassen, dieser gegenüber eine begründete Stellungnahme abzugeben, dass die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn,

20

dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht.

21

[…]

22

§ 4 Voraussetzungen für den Anspruch auf Rechtsschutz

23

(1)   Anspruch auf Rechtsschutz besteht, wenn ein Rechtsschutzfall eingetreten ist. Der Rechtsschutzfall muss nach Beginn des Versicherungsschutzes (§ 7) und vor dessen Ende eingetreten sein.

24

a)      Der Rechtsschutzfall im

25

-      Schadenersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 a),

26

-            […]

27

ist von dem Schadenereignis an eingetreten, das dem Anspruch zugrunde liegt.

28

[…]

29

§ 25 a Privat- und Verkehrs-Rechtsschutz

30

(1) Versicherungsschutz besteht für den privaten Bereich des Versicherungsnehmers und seines ehelichen / eingetragenen oder im Versicherungsschein genannten sonstigen Lebenspartners. Versicherungsschutz besteht für diese Personen auch in ihrer Eigenschaft als Eigentümer oder Halter der in Abs. 5 genannten, bei Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer auf sie zugelassenen oder auf ihren Namen mit einem Versicherungskennzeichen versehenen und als Mieter jedes von ihnen als Selbstfahrer-Vermietfahrzeug zum vorübergehenden Gebrauch gemieteten Motorfahrzeuges sowie Anhängers. Der Versicherungsschutz erstreckt sich auf alle Personen in ihrer Eigenschaft als berechtigte Fahrer oder berechtigte Insassen dieser Motorfahrzeuge.

31

[…]

32

(3)   Der Versicherungsschutz umfasst:

33

-      Schadenersatz-Rechtsschutz (§ 2 a)“

34

Die Klagepartei erwarb am 03.08.2020 das Wohnmobil Fiat Hymer (FIN ###) von der C GmbH & Co. KG als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 88.600 km zu einem Kaufpreis von 39.790,00 €.

35

Das in Rede stehende Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt.

36

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16.12.2021 fragte die Klagepartei bei der Beklagten nach Deckungsschutz für das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen gegen die „Fiat AG“ wegen behaupteter Manipulation der Abgassteuerung in dem in Rede stehenden Fahrzeug an.

37

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 16.12.2021 eine Deckungszusage mit der Begründung ab, dass weder ein Rechtsverstoß vorliege noch Erfolgsaussichten in der Sache bestünden. Zudem verstoße der Versicherungsnehmer mit der beabsichtigten Durchführung der Ansprüche gegen seine Kostenminderungsobliegenheit.

38

Hierauf nahmen die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei mit einem als

39

„Stichentscheid“ überschriebenen Schreiben vom 22.12.2021 Stellung und kamen zu dem Schluss, dass Erfolgsaussichten für die beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen „den Hersteller Fiat“ maßgeblich mit der Begründung bestünden, dass die dort Verantwortlichen das Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) 715/2007, insbesondere einem sogenannten Thermofenster, ausgestattet und die Klagepartei dadurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hätten.

40

Die Beklagte teilte der Klagepartei mit Schreiben vom 04.01.2022 mit, dass sie den Stichentscheid nicht als bindend ansehe, weil dieser ganz offensichtlich von der Sach- und Rechtslage abweiche.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das zu den Akten gereichte Ablehnungsschreiben vom 26.03.2021 (Anlage K2, Bl. 28 ff. d.GA-I), das als

42

„Stichentscheid“ bezeichnete Schreiben vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-

43

I)     sowie das Schreiben vom 04.01.2022 (Anlage E2, Bl. 129 f. d.GA-I) Bezug genommen.

44

Die Klagepartei hat die Auffassung vertreten, aufgrund der Nutzung unzulässiger Abschalteinrichtungen und der hierin liegenden Täuschung könne sie Schadensersatzansprüche gegenüber der „Fiat AG“ als Motor- und

45

Fahrzeugherstellerin geltend machen, jedenfalls aber sei ein solcher Anspruch substantiiert dargelegt. Sie hat hierzu behauptet, „Fiat“ als Motor- und Fahrzeugherstellerin habe auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das streitgegenständliche Fahrzeug –  wie eine Vielzahl anderer auch – mit unzulässigen Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehen und in den Verkehr gebracht. In der Motorsteuerung sei eine Abschalteinrichtung verbaut, die unter bestimmten Umständen die Abgasreinigung deaktiviere oder weniger wirksam machen könne. Diese bestehe aus einer Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig sei. Die Software sei so konzipiert, dass sie „Prüfungssituationen“ wie beispielsweise die der TÜV Prüfung oder Abgastests bestehe, da sie „unnatürliches Fahrverhalten“ erkenne und in einem solchen Fall den Motor anweise, die Abgasaufbereitung derart zu optimieren, dass dann möglichst wenig Stickoxide entstünden. Daneben verfüge das Fahrzeug (auch) über ein so genanntes „Thermofenster“, das die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduziere. Die Technik sei nicht nur zweifelsfrei unzulässig, sie diene vielmehr der gezielten Täuschung über die Einhaltung der zulässigen Abgaswerte. Der Klagepartei sei durch die Täuschung ein Schaden entstanden. Dieser bestehe in dem wirtschaftlich nachteiligen und ungewollten Vertragsschluss.

46

Die Klagepartei ist der Ansicht gewesen, auf angeblich mangelnde Erfolgsaussichten in der Hauptsache könne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil der Stichentscheid vom 22.12.2021 bindend sei. Darüber hinaus bestünden aber auch hinreichende Erfolgsaussichten für das beabsichtigte außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen gegen die „Fiat AG“, was sich bereits aus einer Vielzahl zugunsten der Klagepartei ergangener Urteile in vergleichbaren Verfahren wie auch nunmehr den Schlussanträgen des Generalanwaltes vom 02.06.2022 in der Rechtssache vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (Az. C-100/21) ergebe.

47

Ein außergerichtliches Vorgehen gegen „Fiat“ sei notwendig und der rechtlich sicherste Weg. Außerdem könne nie ausgeschlossen werden, dass eine außergerichtliche Lösung gefunden werde.

48

Die Klagepartei hat beantragt,

49

1.       festzustellen,  dass  die   Beklagte   aus   dem  Versicherungsvertrag  Nr. 01 im Zusammenhang mit der Schadennummer 02

50

verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die Fiat AG aus dem Kauf eines Fiat Hymer (FIN ###) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen;

51

2.       die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer 02 gefertigten Stichentscheids der A GmbH vom 22.12.2021 in Höhe von Euro 800,39 freizustellen.

52

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

53

Sie hat die Ansicht vertreten, die Klage sei mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 mangels hinreichender Bestimmtheit bereits unzulässig.

54

Ferner hat sie die mangelnden Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage im Hauptsacheverfahren eingewandt, weil der Vortrag der Klagepartei zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen unsubstantiiert sei und ins Blaue hinein erfolge. Insbesondere in Bezug auf das vom Kläger angeführte Thermofenster fehle es jedenfalls an Vortrag zu der erforderlichen Sittenwidrigkeit des Verhaltens der „Fiat AG“.

55

Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Klagepartei habe schon keinen Rechtsschutzfall dargelegt, ein solcher sei ferner auch nicht eingetreten.

56

Der Stichentscheid sei nicht bindend.

57

Ein Anspruch auf Deckung sei zudem mangels Vorlage sämtlicher Informationen noch gar nicht fällig. Die beabsichtigte außergerichtliche Interessenwahrnehmung verstoße gegen die Kostenminderungsobliegenheit nach § 82 VVG. Hierzu hat sie behauptet, dass „Fiat“ in keinem Fall zu einer außergerichtlichen Regulierung bereit sei.

58

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

59

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage zwar zulässig – der Klageantrag zu Ziff. 1 insbesondere hinreichend bestimmt –, aber insgesamt unbegründet sei. Der Stichentscheid sei nicht bindend, weil die damit erfolgte Stellungnahme der Klägervertreter offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweiche. Es bestehe auch keine hinreichende Erfolgsaussicht der

60

beabsichtigten Rechtsverfolgung. Der Vortrag der Klagepartei zu der angeblichen unzulässigen Abschalteinrichtung sei ohne jede Substanz und erfolge ins Blaue hinein. Gleiches gelte für den Vortrag zu dem behaupteten sittenwidrigen Verhalten der „Fiat AG“ bzw. deren Mitarbeitern. Auch im Hinblick auf das sog. Thermofenster habe die Klagepartei nicht konkret zu einem sittenwidrigen Verhalten vorgetragen. Ohne Erfolg habe die Klagepartei auf die Schlussanträge des Generalsanwalts im Verfahren C-100/21 des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 02.06.2022 verwiesen. Abgesehen davon, dass noch keine abschließende Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (zu der vom Bundesgerichtshof bislang in ständiger Rechtsprechung verneinend beantworteten Frage der drittschützenden Wirkung der europarechtlichen Zulassungsbestimmungen) vorliege, handele es sich um einen Umstand, der nach dem Stichtagsprinzip für die Entscheidung der Beklagten nicht zu berücksichtigen sei, dies umso weniger, da die Klagepartei zu keiner Zeit substantiierten Vortrag zu den Voraussetzungen und dem Inhalt eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz gehalten habe. Vertragliche Ansprüche, insbesondere Ansprüche aus kaufvertraglichem Mängelgewährleistungsrecht, oder bereicherungsrechtliche Ansprüche aufgrund einer Anfechtung des Kaufvertrages schieden aus, weil die Klagepartei das Fahrzeug nicht von der „Fiat AG“ erworben habe. Freistellung von den im Zusammenhang mit dem Stichentscheid entstandenen Kosten könne die Klagepartei ebenfalls nicht verlangen. Der Versicherer trage zwar die Kosten eines Stichentscheids unabhängig von dessen Ergebnis. Voraussetzung für die bedingungsgemäße Übernahme der Kosten eines Stichentscheids sei aber, dass die anwaltliche Stellungnahme die bedingungsgemäßen Anforderungen an einen Stichentscheid erfülle. Dies sei im Streitfall indes nicht gegeben.

61

Wegen des Tenors, der Einzelheiten der Begründung sowie der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 475 ff. d.GA-I) Bezug genommen.

62

Hiergegen richtet sich die Klagepartei mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Klageanträge in vollem Umfang – jedoch nunmehr unter Bezeichnung der FCA Italy S.p.A. als Motor- und Fahrzeugherstellerin – weiterverfolgt. Sie rügt, dass das Landgericht die Anforderungen an die hinreichenden Erfolgsaussichten überspanne, indem es die Anforderungen an eine Deckungsklage mit den Anforderungen einer Klage in der Hauptsache gegen die

63

FCA Italy S.p.A. vermische. Ihr Vortrag mit konkreten Messwerten zum Motor ihres Wohnmobils sei „bereits deutlich detaillierter und substantiierter“, „die Anforderungen nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO“ seien erfüllt. Aus der aktuellen Entwicklung im Verfahren C-100/21 vor dem Gerichtshof der Europäischen Union ergebe sich, dass Erwerbern eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster sogar bei einfacher Fahrlässigkeit des Herstellers ein Schadensersatzanspruch zustehe. Vor diesem Hintergrund sei die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr haltbar. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Bindungswirkung des Stichentscheids und einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten in Zusammenhang mit der Fertigung des Stichentscheids verneint.

64

Die Klagepartei beantragt,

65

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

66

1.       festzustellen,    dass    die    Beklagte    aus     dem     Versicherungsvertrag Nr. 01 im Zusammenhang mit der Schadennummer 02 verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die FCA Italy S.p.A. aus dem Kauf eines Fiat Hymer (FIN ###) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen;

67

2.       die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer 02 gefertigten Stichentscheids der A GmbH vom 22.12.2021 in Höhe von Euro 800,39 freizustellen.

68

Die Beklagte beantragt,

69

die Berufung zurückzuweisen.

70

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

71

Ergänzend führt sie an, dass ein Sachverständigengutachten auch wegen Unverhältnismäßigkeit abzulehnen sei. Hierzu behauptet sie, dass für die Ermittlung der Abschalteinrichtungen nach den bisherigen Erfahrungssätzen der Beklagten

72

Sachverständigengebühren zwischen 30.000,00 € und 50.000,00 € anfallen würden. Sie ist der Ansicht, dies stehe in keinem Verhältnis zu dem behaupteten Schaden von ca. 8.000,00 €.

73

Es sei überhaupt nicht ersichtlich, was vorliegend für ein Schaden eingetreten sein solle. Es gebe keine Anhaltspunkte für eine Entziehung der Betriebserlaubnis oder sonstigen Beeinträchtigungen. Über die Nutzung des Fahrzeuges und die Anrechnung sei nichts vorgetragen.

74

Ferner ist sie der Auffassung, auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren C-100/21 könne es schon deshalb nicht ankommen, weil der Entscheidungszeitpunkt nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife liege.

75

Der Senat hat – nachdem beide Parteien ihre Zustimmung erklärt haben – mit Beschluss vom 12.04.2023 (Bl. 251 f. d.GA-II) das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 15.05.2023 angeordnet.

76

Die Klagepartei hat mit Schriftsatz vom 27.04.2023, eingegangen bei Gericht am selben Tag, ein außergerichtliches Schreiben der Klägervertreter vom 24.03.2023 (Anlage KN 1, Bl. 289 ff. d.GA-II) sowie ein außergerichtliches Schreiben der Beklagten vom 11.04.2023 (Anlage KN 2, Bl. 293 ff. d.GA-II) eingereicht und hierzu vorgetragen, dass es sich bei dem Schreiben vom 24.03.3023 um eine erneute Bitte um Deckungsbestätigung gegenüber der Beklagten handele, welche die Beklagte mit Schreiben vom 11.04.2023 erneut abgelehnt habe.

77

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in dieser Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

 

78

II.

79

Die zulässige Berufung der Klagepartei ist nur zum Teil begründet.

80

1.

81

Die Berufung der Klagepartei ist zulässig, insbesondere statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO.

82

Auf die Rüge der Beklagten haben die Klägervertreter die Prozessvollmacht durch die Vorlage der Anlage zum Schriftsatz vom 18.11.2022 (Bl. 319 d.GA-I) nachgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht nicht mehr erhoben.

83

Die Zulässigkeit der Berufung scheitert auch nicht an dem Umstand, dass die Klagepartei erstinstanzlich Deckungsschutz für eine Klage gegen die Fiat AG geltend gemacht hat, während sie im Berufungsverfahren Deckungsschutz für eine Klage gegen die FCA Italy S.p.A. begehrt. Sowohl bei unrichtiger als auch bei mehrdeutiger äußerer Parteibezeichnung ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll. Bei der Auslegung der von der Klagepartei gewählten Parteibezeichnung gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen. Bei der Auslegung von Prozesserklärungen ist ferner der Grundsatz zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 10.08.2022 - VII ZR 62/22 –, juris Rn. 19 f.). Auf dieser Grundlage war aber von vornherein auch für die Beklagte eindeutig erkennbar, dass sich die beabsichtigte Klage gegen die Motor- und Fahrzeugherstellerin des streitgegenständlichen Motors bzw. Fahrzeugs richten sollte (vgl. OLG Celle, Urteil vom 19.01.2023 – 8 U 199/22 –, juris Rn. 5 – 6), was die Klagepartei im Berufungsverfahren mit der Berufungsbegründung vom 06.03.2023 (Bl. 55 d.GA-II) auch ausdrücklich erklärt hat und dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Auch die Behauptung der Klagepartei, dass es sich bei der FCA Italy S.p.A. um die vorgenannte Herstellerin handelt, hat die Beklagte nicht bestritten.

84

2.

85

Die Berufung der Klagepartei hat insoweit Erfolg, als – entgegen der landgerichtlichen Entscheidung – die Beklagte aus dem in Rede stehenden Rechtsschutzversicherungsvertrag der Klagepartei gegenüber verpflichtet ist, für die gerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen gegen die FCA Italy S.p.A. aufgrund eines Fahrzeugkaufs vom 03.08.2020 Deckungsschutz zu

86

gewähren und die Klagepartei von den Kosten für das Anwaltsschreiben vom 22.12.2021 freizustellen.

87

Im Übrigen – also soweit sich die begehrte Feststellung auf den Deckungsschutz für die außergerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen erstreckt – hat die Berufung indes keinen Erfolg. Der Feststellungsantrag ist insoweit jedenfalls unbegründet.

88

2.1.

89

Zutreffend ist das Landgericht von der Zulässigkeit der Klageanträge ausgegangen, insbesondere von deren ausreichender Bestimmtheit. Hiergegen erhebt die Beklagte auch keine Einwendungen, so dass der Senat auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verweisen kann.

90

Unter Heranziehung der Angaben in der Klageschrift und deren Anlagen ist der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 dahingehend zu verstehen, dass die Klagepartei gegen die FCA Italy S.p.A. als Motor- und Fahrzeugherstellerin deliktische Schadensersatzansprüche aufgrund des am 03.08.2020 erfolgten Kaufs des Fahrzeugs Fiat Hymer (FIN ###) und der von der Klagepartei behaupteten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs geltend machen will und hierfür Deckungsschutz begehrt. Dies war – ohne dass insoweit eine Teil- Klageabweisung vorliegt – klarstellend im Tenor aufzunehmen.

91

Eine konkrete Bezifferung des im Hauptsacheprozess verfolgten Schadensersatzes und dabei die Frage, in welchem Umfang durch die Klagepartei gezogene Nutzungen in Abzug zu bringen sind, ist für die Bestimmtheit des Feststellungsantrags nicht erforderlich (vgl. LG Bayreuth, Urteil vom 01.02.2023 – 12 S 32/22 –, juris Rn. 34). Im Übrigen ergibt sich aus der Klageschrift der Streitwert der beabsichtigten Klage gegen die Motor- und Fahrzeugherstellerin, von welcher Gesamtfahrleistung bei der Berechnung des vom Kaufpreis abgezogenen Nutzungsersatzes ausgegangen wird und damit auch, dass und in welcher Höhe sich die Klagepartei – entgegen der von ihr geäußerten Rechtsmeinung (wonach die „bisherige Schadensberechnung“ mit Anrechnung  der   Nutzungsentschädigung  im  Wege  der   Vorteilsausgleichung als

92

„Untergrenze“ anzusehen sei) – eine Nutzungsentschädigung anrechnen lässt. Insoweit war in den Tenor aufzunehmen, dass der Deckungsschutz unter der Einschränkung steht, dass sich die Klagepartei den Vorteil in angemessener Weise

93

anrechnen lassen muss, den sie durch die Nutzung des Fahrzeugs während ihrer Besitzzeit erzielt hat. Eine sachliche Änderung ist auch damit nicht verbunden.

94

2.2.

95

Die Klage ist mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 begründet, soweit Deckungsschutz für die gerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen gegen die FCA Italy S.p.A. begehrt wird.

96

2.2.1.

97

Unstreitig ist die Klagepartei als Versicherungsnehmerin u.a. in dem Tarif „Privat- und Verkehrs-Rechtsschutz“ gemäß § 25a ARB 2016 versichert.

98

2.2.2.

99

Es liegt jedenfalls ein Rechtsschutzfall im Sinne von §§ 25a Abs. 1 und 3, 4 Abs. 1 a), 2 a) ARB 2016 vor.

100

Dieser liegt im Erwerb des Fahrzeugs mit einer – behauptet – unzulässigen Abschaltvorrichtung. Das Landgericht hat als unstreitig festgestellt, dass die Klagepartei am 03.08.2020 das in Rede stehende Fahrzeug als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis in Höhe von 39.790,00 € erworben hat.

101

Da der Rechtsschutzversicherungsvertrag jedenfalls seit Vertragsbeginn zum 11.12.2018 unbeendet besteht, fällt das Ereignis, das dem behaupteten Schadensersatzanspruch gegen die FCA Italy S.p.A. zugrunde liegt, in die versicherte Zeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2002 – IV ZR 248/01 –, juris Rn. 15) wird der Versicherungsnehmer nur solche Ursachen als für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebende Ereignisse verstehen, die der Schadensersatzpflichtige, gegen den er Ansprüche erhebt, zurechenbar gesetzt hat und die den Eintritt irgendeines Schadens, den er von diesem ersetzt bekommen will, nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich machen. Dies ist vorliegend der Erwerb des Fahrzeugs am 03.08.2020. Ab diesem Zeitpunkt kann es infolge der manipulierten Software zu einer Wertminderung desselben und einem Entzug von dessen Betriebserlaubnis, mithin zu einer nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage der Klagepartei kommen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2023 – 7 U 186/22 – , juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2017 – 9 U 182/16 –, juris Rn. 5).

102

Da bereits ein Rechtsschutzfall im Sinne von §§ 2 a), 4 Abs. 1 a) ARB 2016 zu bejahen ist, kommt es auf die vom Bundesgerichtshof zu dem Versicherungsfall in den „übrigen Fällen“ des § 14 Abs. 3 S. 1 Muster-ARB 75 (bzw. § 4 Abs. 1 S. 1 c) Muster-ARB 94/2000/2008/2010; vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2008 – IV ZR 305/07 –,

103

juris Rn. 19 ff.; Rüffer/Halbach/Schimikowski/Münkel, Versicherungsvertragsgesetz,

104

4. Aufl. 2020, ARB 2010 § 4 Rn. 7) entwickelte Drei-Säulen-Theorie nicht an (vgl. Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 4 Rn. 23, 47-50; Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 23 Rechtsschutzversicherung Rn. 79). Beim Schadensersatz-Rechtsschutzfall gilt aber auch, dass nicht auf die objektiven Gegebenheiten abzustellen ist, sondern auf die vom Versicherungsnehmer behaupteten Vorgänge, für die der Anspruchsgegner ihm gegenüber haftungsrechtlich verantwortlich sein kann und durch die er  ihn geschädigt haben soll. Ob der Tatsachenvortrag des Versicherungsnehmers für den gegenüber dem Hersteller geltend zu machenden Schadensersatzanspruch schlüssig und beweisbar ist, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls unerheblich. Diese Frage ist nur für die Erfolgsaussicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014 – IV ZR 61/13 –, juris Rn. 18; Urteil vom 19.03.2003 – IV ZR 139/01 –, juris Rn. 9; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.07.2022 – 7 U 141/22 –, juris Rn. 10).

 

105

2.2.3.

106

Von dem Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht nach § 3a Abs. 1 a) ARB 2016 ist zwar nicht bereits deshalb auszugehen, weil ein die Beklagte nach § 3a Abs. 2 ARB 2016 bindende begründete Stellungnahme (sog. Stichentscheid) vorläge.

107

Das von den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei gefertigte Schreiben vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-I) genügt nicht den an eine begründete Stellungnahme nach § 3a Abs. 2 ARB 2016 zu stellenden Anforderungen.

108

2.2.3.1.

109

Hat der Versicherer seine Leistungspflicht wegen mangelnder Erfolgsaussichten oder wegen Mutwilligkeit verneint, kann der Versicherungsnehmer seinen Rechtsanwalt zur Abgabe einer begründeten Stellungnahme zu der Deckungsablehnung beauftragen. An diesen sogenannten Stichentscheid sind in der Regel sowohl der Versicherungsnehmer als auch der Rechtsschutzversicherer gebunden, es sei denn, dass die begründete Stellungnahme offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht (§ 3a Abs. 2 S. 2 ARB 2016).

110

Die Anforderungen an die Erfolgsaussicht, zu der in einem Stichentscheid Stellung  zu nehmen ist, entsprechen denen im Prozesskostenhilfeverfahren (vgl. zu ARB Stand 1988: BGH, Urteil vom 20.04.1994 – IV ZR 209/92 –, juris Rn. 14; Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/88 –, juris Rn. 5). Die Bestimmung in § 3a Abs. 2 S. 1 ARB 2016 erfordert mithin eine begründete Stellungnahme dazu, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Der den Stichentscheid fertigende Rechtsanwalt ist demgemäß gehalten, die Grundlagen seiner gutachterlichen Entscheidung und den Weg, auf dem er zu ihr gelangt ist, aufzuzeigen; er hat deshalb grundsätzlich den entscheidungserheblichen Streitstoff darzustellen und anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre herauszuarbeiten und das nach seiner Ansicht bestehende (Prozess-) Risiko aufzuzeigen, d.h. sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinanderzusetzen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010

111

§ 3a Rn. 35). Bei dem Stichentscheid handelt es sich um eine von der reinen Interessenvertretung losgelöste Beurteilung der Sach- und Rechtslage, die sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen muss (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010

112

§ 3a Rn. 35; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, § 3a ARB 2010 Rn. 49). Beruft sich der Versicherer in seiner Deckungsablehnung ausdrücklich auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt, muss sich der Stichentscheid mit diesem befassen und dazu – in zumindest vertretbarer Weise – Stellung beziehen (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 35).

113

Inhaltlich muss der Stichentscheid jedoch nicht in jedem Fall die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage in allen Einzelheiten und umfassend prüfen. In dem Stichentscheid hat sich der Rechtsanwalt vielmehr mit den Argumenten auseinanderzusetzen, die zwischen Rechtsschutzversicherer und Versicherungsnehmer im Streit sind und auf die der Rechtsschutzversicherer seine Deckungsablehnung gestützt hat. Dies bedeutet umgekehrt für den Rechtsschutzversicherer, dass er in seiner Ablehnungsentscheidung alle Gründe angeben muss, aus denen sich seine mangelnde Deckungspflicht ergibt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.05.2021 – 20 U 36/21 –, juris Rn. 40; Urteil vom 14.10.2011 – I- 20 U 92/10 –, juris Rn. 20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 – I-4 U 111/17 –, juris Rn. 124; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, VVG § 128 Rn. 11). Räumt der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe aus, ohne dass der Stichentscheid von der Sach- und Rechtslage erheblich abweicht, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Der Versicherer kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18 –, juris Rn. 66).

114

2.2.3.2.

115

Im Hinblick auf das Deckungsablehnungsschreiben der Beklagten vom 16.12.2021 (Anlage K2, Bl. 28 ff. d.GA-I) genügt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-I) den Anforderungen einer begründeten Stellungnahme gemäß § 3a Abs. 2 ARB 2016 (sog. Stichentscheid) nicht.

116

2.2.3.2.1.

117

Die Beklagte hat sich in ihrer Deckungsablehnung neben dem Gesichtspunkt eines fehlenden Rechtspflichtenverstoßes auf mangelnde Erfolgsaussichten und einen Verstoß gegen die Kostenminderungsobliegenheit berufen. Hinsichtlich der fehlenden Erfolgsaussichten hat sie darauf verwiesen, dass für deliktische Ansprüche das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen nicht erkennbar sei.

118

2.2.3.2.2.

119

Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 06.03.2021 beschränkt sich letztlich auf die Darlegung, dass in dessen Fahrzeug ein sog. Thermofenster eingebaut sei, welches nach Art. 5 Abs. 2 EGVO 715/2007 eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle und auf die Formulierung, dass das Fahrzeug über weitere Abschalteinrichtungen verfüge, die prüfstandsbezogen wirkten. Weiter haben die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei u.a. auf (vermeintlich) zu ihren Gunsten ergangene Gerichtsentscheidungen sowie Messergebnisse verwiesen.

120

Diese Darlegungen verfehlen jedoch zum einen das Erfordernis einer Herausarbeitung der sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre. Eine Auseinandersetzung mit Argumenten,

121

die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen, fehlt ebenfalls gänzlich. Zum anderen fehlt es an jeglicher Darlegung zu dem Vorhandensein von Abschalteinrichtungen, die prüfstandsbezogen wirken.

122

2.2.3.2.3

123

Denn zum Zeitpunkt des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei lag nicht nur eine Fülle entgegenstehender Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte, sondern auch bereits die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19 –, juris) und vom 15.09.2021 (VII ZR 2/21 –, juris) vor.

124

Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 ist das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt werden. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist danach nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraussetzt, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 13 und 19).

125

Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15.09.2021 kann bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für die Herstellerin handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 –, juris Rn. 12 ff.).

126

Mit dieser der Rechtsmeinung der Klagepartei entgegenstehenden Auffassung des Bundesgerichtshofs und den sich daraus ergebenden Anforderungen an den Vortrag eines Schadensersatzklägers setzen sich die Prozessbevollmächtigten in ihrem Schriftsatz nicht in dem gebotenen Maß auseinander.

127

Zwar nehmen sie in dem Schreiben vom 22.12.2021 auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19) Bezug, doch führen sie hierzu lediglich aus, die beabsichtigte Klage habe Aussicht auf Erfolg, sofern der Versicherungsnehmer im Hauptsacheverfahren vortragen werde, dass es sich bei der Verwendung der temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, dies Fiat bekannt gewesen sei und deren Einsatz Fiat den Zulassungsbehörden bei der Beantragung der Typgenehmigung durch ungenaue Angaben vorsätzlich verschwiegen oder verschleiert habe. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, genügt es nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht, lediglich zu behaupten, die von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für einen Anspruch aus

128

§ 826 BGB im Zusammenhang mit der Verwendung eines Thermofensters lägen vor, indem abstrakt vorgetragen wird, dass Angaben vorsätzlich verschwiegen oder verschleiert worden seien. Anhaltspunkte dafür, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist, werden von den Klägervertretern weder benannt, noch sind solche ersichtlich, vielmehr würde eine entsprechende Behauptung im Hauptsacheverfahren offensichtlich ins Blaue hinein erfolgen. Hiermit wie auch mit der weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.09.2021 setzten sich die Klägervertreter indes in keiner Weise auseinander.

129

Hinsichtlich des bloß in sehr allgemein und mit keinerlei weiterer Ausführung verbundenen Weise in den Raum gestellten Vorhandenseins von weiteren Abschalteinrichtungen fehlt es an jeglicher Darlegung, obwohl sich die Deckungsablehnung auch auf das Fehlen eines jeden Anhaltspunktes für das Vorhandensein solcher Abschalteinrichtungen bezogen hatte. Eine Auseinandersetzung mit der in der Rechtsprechung der Obergerichte auch im Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal vertretenen Rechtsauffassung, dass ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliege, wenn ein Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" und "ins Blaue hinein" aufstelle (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30.01.2020 – 28 U 50/19 Rn. 26), erfolgt nicht.

130

2.2.4.

131

Es ist jedoch für die beabsichtigte gerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen gegenüber der Motor- und Fahrzeugherstellerin FCA Italy S.p.A. von hinreichenden Erfolgsaussichten nach § 3a Abs. 1 a) ARB 2016 auszugehen.

132

2.2.4.1

133

Mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21 –, juris) erscheint ein Schadensersatzanspruch der Klagepartei aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5

134

Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) jedenfalls nicht unvertretbar.

135

2.2.4.1.1.

136

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg (EuGH-Vorlage vom 12.02.2021 – 2 O 393/20 –, juris) in dem vorgenannten Urteil vom 21.03.2023 in einem mit der vorliegenden Streitsache grundsätzlich vergleichbaren Fall entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs schützen und damit ein Anspruch des Käufers einhergeht, dass das Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 68 f.). Danach bedürften Fahrzeuge gemäß der Rahmenrichtlinie einer EG-Typgenehmigung, die nur erteilt werden könne, wenn der Fahrzeugtyp den Bestimmungen der Verordnung Nr. 715/2007, insbesondere denen über Emissionen, entspreche. Ferner seien die Fahrzeughersteller nach der Rahmenrichtlinie verpflichtet, dem individuellen Käufer eine Übereinstimmungsbescheinigung auszuhändigen, mit der bestätigt werde, dass dieses Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspreche. Durch diese Bescheinigung lasse sich somit ein individueller Käufer eines Fahrzeugs davor schützen, dass der Hersteller gegen seine Pflicht verstoße, mit der Verordnung Nr. 715/2007 nicht im Einklang stehende Fahrzeuge auf den Markt zu bringen (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 82). Diese Erwägungen führen den Gerichtshof der Europäischen Union zu dem Schluss, dass die Rahmenrichtlinie eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Automobilhersteller und dem individuellen Käufer eines Kraftfahrzeugs

137

herstelle, mit der diesem gewährleistet werden solle, dass das Fahrzeug mit den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Union übereinstimme. Die Mitgliedstaaten müssten daher vorsehen, dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Hersteller dieses Fahrzeugs habe, wenn dem Käufer durch diese Abschalteinrichtung ein Schaden entstanden sei (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 91). Dabei sei es Sache der nationalen Gerichte, die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Feststellung erforderlich seien, ob die in Rede stehende Software als Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung Nr. 715/2007 einzustufen sei und ob ihre Verwendung gemäß einer der Ausnahmen der vorgenannten Verordnung gerechtfertigt werden könne. In Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften über die Modalitäten für die Erlangung eines Schadensersatzes durch die betreffenden Käufer wegen des Erwerbs eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs sei es zudem Sache jedes einzelnen Mitgliedstaats, diese Modalitäten festzulegen. Die nationalen Rechtsvorschriften dürften es dem Käufer allerdings nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, einen angemessenen Ersatz des Schadens zu erhalten, wobei die nationalen Gerichte befugt seien, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führe (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 92 ff.).

138

Ausgehend von dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist festzustellen, dass es sich bei den Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt, welche in persönlicher Hinsicht auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers beim Erwerb eines Kraftfahrzeugs schützen. Ob der Bundesgerichtshof auch in Ansehung der nunmehr erfolgten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union an seiner Rechtsprechung festhält, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als Schutzgesetze in sachlicher Hinsicht das – auch vorliegend in Rede stehende – Interesse des Käufers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht umfassen (so OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.2023 – 7 U 113/22 –, juris Rn. 28 f., unter Verweis auf BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 11 ff. sowie auf BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 76; Müller, Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei Fahrlässigkeit des Herstellers möglich, BB 2023, 851, 852; Lutz-Bachmann/André,

139

Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, EuZW 2023, 378, 384; zweifelnd hingegen: Gsell/Mehring, Neue Vorzeichen für die deliktsrechtliche Herstellerhaftung für Thermofenster, NJW 2023, 1099 Rn. 3-5; Koch, jurisPR-IWR 2/2023 Anm. 1, C.), kann hier offenbleiben. Denn jedenfalls erscheint eine entsprechende Anspruchsbegründung im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 92: „Erlangung eines solchen Ersatzes […] wegen des Erwerbs eines solchen Fahrzeugs“) und damit zudem die Annahme, dass der Schaden auch im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB bereits in dem Abschluss des Kaufvertrags liegt, nicht unvertretbar (vgl. Gsell/Mehring, a.a.O. Rn. 9).

140

Die Frage, ob im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB mit Blick darauf, dass die Rechtslage zur Zulässigkeit von Thermofenstern nicht geklärt bzw. die Funktionsweise dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt war und von diesem nicht beanstandet wurde, das erforderliche Verschulden der Hersteller – etwa wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.2023 – 7 U 113/22 –, juris Rn. 18 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 20.12.2022 – 4 U 1004/22 –, juris Rn. 50 ff.) – verneint werden kann, ist schließlich ebenfalls als offen zu bewerten. Ein Rechtsirrtum entschuldigt nur ausnahmsweise dann, wenn die gebotenen Anstrengungen unternommen wurden, um die Rechtslage zu ermitteln (vgl. BGH, vom 28.04.2015 – II ZR 63/14 –, juris Rn. 28). Ist die regelmäßig gebotene Erkundigung bei der Aufsichtsbehörde unterblieben, so ist der Rechtsirrtum nur dann unvermeidbar, wenn die Erkundigung nicht zu einer objektiv zutreffenden Auskunft geführt, sondern den Handelnden in seinem Rechtsirrtum bestätigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 – VI ZR 424/16 –, juris Rn. 16, im Anschluss an die strafrechtliche Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 StGB), wobei die Darlegungs- und Beweislast für diesen Einwand den Handelnden trifft (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017 – VI ZR 266/16 –, juris Rn. 18; Gsell/Mehring, a.a.O. Rn. 7 f.). Danach ist die Annahme eines Verschuldens und ggf. eines Verbotsirrtums in jedem Einzelfall – abhängig von dem Vortrag des jeweiligen Herstellers – zu prüfen (vgl. Müller, Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei Fahrlässigkeit des Herstellers möglich, BB 2023, 851, 852) und die von der Klagepartei angenommene Haftung wegen Fahrlässigkeit zumindest nicht unvertretbar.

141

2.2.4.1.2.

142

Der Berücksichtigung der Inhalte in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 steht vorliegend nicht entgegen, dass diese

143

Entscheidung erst nach dem Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Bewilligungsreife

144

– also dem 16.12.2021 als dem Tag der Deckungsablehnung durch die Beklagte bzw. dem 22.12.2021 als dem Tag der Stellungnahme der Klägervertreter – ergangen ist. Auf eine gegebenenfalls erfolgte erneute Deckungsanfrage vom 24.03.2023 bzw. die hierzu erfolgte Ablehnung vom 11.04.2023 kommt es nicht an.

145

Zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist zwar auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16 –, juris Rn. 40; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 13). Ist im maßgeblichen Zeitpunkt die Rechtslage noch unklar und entfallen die Erfolgsaussichten erst später – etwa aufgrund höchstrichterlicher Klärung – so kann sich der Rechtsschutzversicherer nicht nachträglich auf die zwischenzeitliche Klärung berufen. Bezogen auf diesen Zeitpunkt ist eine nachträgliche Prognose anzustellen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 – 16 U 53/22 –, juris Rn. 34; vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 1 Rn. 8).

146

Aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union folgen allerdings weder eine Veränderung der zugrundeliegenden Tatsachen noch eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung aufgrund veränderter Anschauungen. Vielmehr hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit der vorgenannten Entscheidung eine – bereits im Zeitpunkt der Bewilligungsreife – bestehende Rechtslage festgestellt (vgl. zur Heranziehung von nachträglich ergangener BGH- Rechtsprechung: OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 – 25 U 9289/21 –, juris Rn. 16). Zudem würde die Nichtberücksichtigung einer nach Bewilligungsreife bestehenden Rechtslage, wonach die Erfolgsaussichten zu bejahen wären, auf eine bloße Förmelei hinauslaufen, zumal der Versicherungsnehmer nicht daran gehindert wäre, angesichts der nunmehr für eine Erfolgsaussicht sprechenden Umstände, einen erneuten Antrag auf Deckungsschutz zu stellen.

147

2.2.4.1.3.

148

Die vorstehende Bewertung gilt auch in Anbetracht des Umstands fort, dass der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am 08.05.2023 in drei Verfahren (VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22) insbesondere die Folgerungen aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (C-100/21) in sog. Dieselverfahren erörtert hat. Ungeachtet dessen, dass in den dort verhandelten Verfahren als Motorhersteller ohnehin nicht die FCA Italy S.p.A. ,

149

sondern die Volkswagen AG, die Audi AG sowie die Mercedes-Benz Group AG betroffen sind (vgl. Pressemitteilungen des Bundesgerichtshofs Nr. 104/2022 und Nr. 069/2023), hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Verhandlung weder eine Entscheidung verkündet noch die Inhalte der im Termin erfolgten Erörterungen im Rahmen einer Pressemitteilung verlautbart.

150

Soweit aus der Presse ersichtlich, soll der Bundesgerichtshof die Tendenz erkennen lassen haben, dass Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m.

151

§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art.

152

18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) bei Ausstattung des Fahrzeugs mit einem als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Thermofenster in Betracht kämen. Dabei solle der Schadensersatz jedoch nicht – wie etwa bei § 826 BGB anerkannt – auf die schadensrechtliche Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs, sondern vielmehr auf einen „mittleren Schadensersatz“ im Sinne eines „Differenzhypothesenvertrauensschadensersatzes“ gerichtet sein (vgl. Zimmermann, BGH tendiert nun zu Schadensersatz bei Thermofenstern: „Differenzhypothesenvertrauensschadensersatz“, in: Legal Tribune Online, 08.05.2023, https://www.lto.de/persistent/a_id/51720/ (abgerufen am: 13.05.2023)). Die Fragen, wie indes die konkrete Berechnung dieses Schadensersatzes aussehen soll und welche weiteren Voraussetzungen im jeweils zu entscheidenden Einzelfall vorliegen müssen, sind bislang nicht beantwortet worden. Überdies soll die Vorsitzende des VIa. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs mehrfach betont haben, dass sich der VIa. Zivilsenat noch nicht festgelegt habe, ob der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den unionsrechtlichen Normen als Schutzgesetze mit seiner Rechtsfolge auch den „großen Schadensersatz“ oder nur den „mittleren Schadensersatz“ umfasst (vgl. Zimmermann a.a.O.).

153

Da danach mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (C-100/21) die Rechtsfragen zu den konkreten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1

154

EG-FGV, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) wie insbesondere des Schutzzwecks in sachlicher Hinsicht und der daran anknüpfenden Frage der konkreten Schadensberechnung bis hin zu der Möglichkeit des „großen Schadensersatzes“ weiterhin als offen zu bewerten sind, ist die von der Klagepartei

155

angenommene Haftung der FCA Italy S.p.A. auf den „großen Schadensersatz“ wegen Fahrlässigkeit zumindest nicht unvertretbar.

156

2.2.4.2.

157

Soweit die Beklagte eingewandt hat, dass keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das Fahrzeug nicht gesetzeskonform sei, verfängt dies nicht. Es kann dabei dahinstehen, ob das in Rede stehende Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist. Aus den oben genannten Gründen war es jedenfalls nicht unvertretbar, allein auf den Einbau eines Thermofensters abzustellen. Auf einen Rückruf des Kraftfahrt- Bundesamts kommt es nicht zwingend an. Der Bundesgerichtshof hat dazu in seinem Beschluss vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19 –, juris Rn. 13) festgestellt, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt eine Rückrufaktion angeordnet hat.

158

2.2.4.3.

159

Dabei erschien es im Zeitpunkt der Bewilligungsreife auch nicht unvertretbar, dass die Klägervertreter von dem unstreitigen Einbau eines Thermofensters ausgehen, zumal der Einbau an sich häufig grundsätzlich eingeräumt wird und vielmehr nur die Fragen der Zulässigkeit und Sittenwidrigkeit im Streit stehen (vgl. zu Thermofenster als „Industriestandard“: OLG Frankfurt, Urteil vom 10.11.2022 – 16 U 53/21 –, juris Rn. 83; OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021 – 7 U 36/21 –, juris Rn. 38; OLG  Köln, Urteil vom 30.06.2021 – I-22 U 98/19 –, juris Rn. 56). Gegenteiliges hat die Beklagte überdies nicht dargetan.

160

2.2.4.4.

161

Die Ausführungen der Klagepartei zum Umfang des Deckungsschutzes werden von der Beklagten nicht substantiiert angegriffen. Soweit sie mit ihrer Berufungserwiderung vom 09.03.2023 darauf verwiesen hat, dass über die Nutzung des Fahrzeugs und die Anrechnung nichts vorgetragen sei (S. 2 d. Berufungserwiderung, Bl. 82 d.GA-II), trifft dies nicht zu. Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 ausgeführt, hat die Klagepartei in der Klageschrift den Streitwert der beabsichtigten Klage gegen die Fahrzeugherstellerin mitgeteilt, von welcher Gesamtfahrleistung bei der Berechnung des vom Kaufpreis abgezogenen Nutzungsersatzes seitens der Klagepartei ausgegangen wird und damit auch, in welcher Höhe sie sich eine

162

Nutzungsentschädigung anrechnen lässt. Das als Stichentscheid bezeichnete Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-I) enthält zudem den Kilometerstand des Fahrzeugs bei Kauf sowie den aktuellen Kilometerstand zum damaligen Zeitpunkt.

163

Überdies sind mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21 –, juris) die Fragen, in welchem Umfang ein etwaiger Kaufpreiserstattungsanspruch im Wege der Vorteilsanrechnung um die gezogenen Nutzungsvorteile zu reduzieren ist und insbesondere auch ob die Bemessung der anzurechnenden Vorteile mittels der Methode der zeitanteiligen linearen Wertminderung ohne Rücksicht auf weitere Wertverluste und / oder eines etwaigen Restwertes des Fahrzeugs vorzunehmen ist (vgl. bislang: BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11 ff.), als offen zu bewerten (vgl. Gsell/Mehring, Neue Vorzeichen für die deliktsrechtliche Herstellerhaftung für Thermofenster, NJW 2023, 1099 Rn. 11; Koch, jurisPR-IWR 2/2023 Anm. 1, E.). Hinsichtlich der Inhalte in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 und der Berücksichtigung dieser im vorliegenden Rechtsstreit kann auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.2.4.1.1. und Ziff. 2.2.4.1.2. Bezug genommen werden. Damit erscheint der von der Klagepartei vorgenommene Abzug für gezogene Nutzungsvorteile jedenfalls nicht unvertretbar.

164

2.2.5.

165

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in ihrer Deckungsablehnung hinsichtlich des begehrten Deckungsschutzes für die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die FCA Italy S.p.A. auf einen Verstoß der Klagepartei gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit.

166

Nach § 82 Abs. 1 VVG, der grundsätzlich auf die Rechtsschutzversicherung als Schadensversicherung Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 14.08.2019 – IV ZR 279/17 –, juris Rn. 31), trifft den Versicherungsnehmer die Obliegenheit, die in der jeweiligen Situation sich anbietenden und zumutbaren Rettungsmaßnahmen unverzüglich und mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu ergreifen, als ob er nicht versichert wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2006 – VI ZR 335/04 –, juris Rn. 17). Nach § 82 Abs. 2 VVG hat er Weisungen des Versicherers im Rahmen der Zumutbarkeit zu befolgen. Über berechtigte Interessen des Versicherungsnehmers darf sich der Versicherer dabei nicht hinwegsetzen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 – 12 U 285/21 –, juris Rn. 78).

167

Es ist bereits fraglich, ob aus § 82 Abs. 2 VVG ein auf die allgemeine Schadensminderungsobliegenheit des Versicherungsnehmers nach § 82 Abs. 1 VVG bezogenes Weisungsrecht des Rechtsschutzversicherers folgen kann (vgl. dazu Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 17 Rn. 92). Ein Weisungsrecht ist insbesondere dann problematisch, wenn mit der Weisung in die Prozessführung durch den Rechtsanwalt eingegriffen und dem Versicherungsnehmer ein Entscheidungskonflikt auferlegt wird. Der Versicherungsnehmer wird in der Regel nicht beurteilen können, welche Maßnahmen zu einer Einsparung von Kosten führen und ob die Weisung seinen berechtigten Interessen zuwider läuft.

168

Die Frage muss hier indes nicht entschieden werden, da der Klagepartei jedenfalls ein Abwarten der weiteren Entwicklung schon im Hinblick auf eine gegebenenfalls laufende Verjährungsfrist nicht zuzumuten ist (vgl. insgesamt: OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 – 12 U 285/21 –, juris Rn. 80 ff.).

169

2.2.6.

170

Soweit sich die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz auf die Unverhältnismäßigkeit eines etwaigen Sachverständigengutachtens und damit den Gesichtspunkt der Mutwilligkeit (§ 3a Abs. 1 c) ARB 2016) berufen hat, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte ihre Deckungsablehnung nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014 – IV ZR 47/13 –, juris Rn. 27 – 31; Urteil vom 19.03.2003 – IV ZR 139/01 –, juris Rn. 11 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.09.2017 – 4 U 87/17 –, juris Rn. 26; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16 -, juris Rn. 35; LG München, Urteil vom 24.08.2012 – 12 O 9547/12 –, juris Rn. 60 f.; Langheid/Wandt/Richter, 2. Aufl. 2017,

171

VVG § 128 Rn. 21).

172

Überdies ist die vorliegend beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interessen durch die Klagepartei auch nicht als mutwillig zu bewerten. Mutwilligkeit liegt nach

173

§ 3a Abs. 1 c) B 2016 vor, wenn der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht. Der Versicherer bringt hierdurch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar zum Ausdruck, dass er Versicherungsschutz grundsätzlich nur unter den sachlichen Voraussetzungen gewähren will, unter denen eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen  Verhältnissen  die  Kosten  einer  Prozessführung nicht aufzubringen

174

vermag, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beanspruchen kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11.06.2021 – 20 W 9/21 –, juris Rn. 30). Zudem setzen die ARB ein grobes Missverhältnis von Kosten und Nutzen voraus, das vorliegt, wenn die Kosten den erwarteten Nutzen erheblich übersteigen. Grundsätzlich unversichert sind danach (nur) solche Maßnahmen, die eine nicht versicherte und wirtschaftlich denkende Partei in gleicher Lage unterlassen würde (vgl. Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 23). Hierbei ist der Zweck der Rechtsschutzversicherung zu berücksichtigen, der darin besteht, dem Versicherungsnehmer, der sich die Abwälzung von Rechtskostenrisiken durch freiwillige Beitragszahlung erkauft, die Wahrnehmung seiner Rechte ohne die Kostenüberlegungen zu ermöglichen, die ein Nichtrechtsschutzversicherter in gleicher Lage anstellen würde. Lediglich die Finanzierung sinnloser oder wirtschaftlich in hohem Maße unvernünftiger rechtlicher Maßnahmen ist daher ausgeschlossen.

175

Hieran gemessen genügt indes die pauschale Behauptung der Beklagten, die Ermittlung der Abschalteinrichtungen koste nach den bisherigen Erfahrungssätzen der Beklagten zwischen 30.000,00 € bis 50.000,00 €, nicht, um ein solch grobes Missverhältnis annehmen zu können. Danach ist schon nicht ansatzweise erkennbar, welche konkreten Kosten für eine etwaige Beweisaufnahme im Rahmen der auch für die Mutwilligkeit maßgeblichen ex-ante-Betrachtung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 – 12 U 285/21 –, juris Rn. 74) tatsächlich zu erwarten waren. Das Anfallen solcher Kosten setzt überdies einen gerichtlichen Beweisbeschluss voraus, wobei die darin als Kostenvorschuss geforderten Beträge nicht zwingend den später tatsächlich angefallenen Kosten entsprechen müssen. Ob es im Hauptsacheverfahren zu einer Beweisaufnahme kommen wird, ist und war indes keinesfalls sicher anzunehmen; in sog. Diesel-Abgasskandal-Verfahren ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens vielmehr die seltene Ausnahme.

176

2.2.7.

177

Der Anspruch auf Deckungsschutz ist auch fällig. Ungeachtet dessen, ob die Beklagte überhaupt mit ihren allgemein gehaltenen Ausführungen im Schriftsatz vom 04.05.2022 dahingehend, dass der Versicherungsanspruch erst nach Vorlage sämtlicher Informationen fällig sei (S. 3 d. Schriftsatzes vom 04.05.2022, Bl. 107 d.GA-I), die Fälligkeit im vorliegenden Fall in Abrede stellen wollte, wäre dem jedenfalls nicht zu folgen. Denn eine mangelnde hinreichende Prüffähigkeit des Begehrens der Klagepartei bzw. ein Verstoß gegen ihre Informationsobliegenheit (§

178

17 ARB 2016) sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Überdies hat die Beklagte sich hierauf nicht berufen und etwa weitere Informationen angefordert. Sie hat vielmehr mit Schreiben vom 16.12.2021 Deckungsschutz abgelehnt und damit zu erkennen gegeben, dass sie sich für die Entscheidung ausreichend informiert hält.

179

2.3.

180

Die Beklagte ist indes nicht verpflichtet, der Klagepartei auch für die außergerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche Deckung zu gewähren. Denn das beabsichtigte Vorgehen würde einen (vorsätzlichen) Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit (§ 82 Abs. 1 VVG) der Klagepartei darstellen, was zur Leistungsfreiheit der Beklagten führt.

181

Angesichts der fehlenden Vergleichsbereitschaft der FCA Italy S.p.A. in den Dieselskandal-Klagen verstößt die Klagepartei gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit, wenn sie keinen unbedingten Klageauftrag erteilt (vgl. unter Verweis auf § 19 Abs. 1 RVG: LG Heidelberg, Urteil vom 20.09.2022 – 2 O 200/21 –, juris Rn. 71 – 73; zu dem Einwand der Mutwilligkeit insoweit: OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 – 16 U 53/22 –, juris Rn. 23 -25). Denn die Beklagte hat vorliegend konkret vorgetragen, dass „Fiat“ in keinem Fall zu einer außergerichtlichen Regulierung bereit sei (S. 7 d. Klageerwiderung vom 04.05.2022, Bl. 111 d.GA-I).

182

Dem hat die Klagepartei nicht widersprochen, sondern lediglich angeführt, dass nie ausgeschlossen werden könne, dass eine außergerichtliche Lösung gefunden werde und es ihr nicht zuzumuten sei, sofort Klage zu erheben (S. 16 d. Schriftsatzes vom 31.05.2022, Bl. 233 d.GA-I).

183

Eine solche unbegründete Hoffnung kann indes vernünftigerweise den Rat zu einer außergerichtlichen Rechtswahrnehmung nicht rechtfertigen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 – 16 U 53/22 –, juris Rn. 25). Vielmehr drängt sich in einem solchen Fall auf, den Rechtsanwalt sofort mit dem Klageauftrag auszustatten, um unnötige Kosten zu vermeiden. Denn eine auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbare außergerichtliche Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG fällt dann nicht an und sofern der Anwalt – mit dem Klageauftrag ausgestattet – noch außergerichtliche Verhandlungen mit dem Anspruchsgegner führen soll (etwa im Hinblick auf § 93 ZPO), zählen diese gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 2 RVG mit zu den durch die Verfahrensgebühr abgegoltenen Tätigkeiten (vgl. zu arbeitsrechtlichen Streitigkeiten: Langheid/Wandt, MüKoVVG, 2. Teil. Systematische Darstellungen 3. Kapitel. Versicherungssparten 600. Rechtsschutzversicherung Rn. 384).

184

2.4.

185

Die Klage ist mit dem Klageantrag zu Ziff. 2 begründet.

186

Die Klagepartei hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des als Stichentscheid gefertigten Schreibens vom 22.12.2021 aus § 3a Abs.

187

2 S. 1 ARB 2016. Danach kann der Versicherungsnehmer nach einer Deckungsablehnung den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten der Beklagten veranlassen, dieser gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht.

188

Der Gebührenanspruch der Rechtsanwälte für einen Stichentscheid richtet sich gegen den Versicherungsnehmer selbst, so dass der Versicherungsnehmer gegen den Versicherer einen Befreiungsanspruch erwirbt (so BGH, Urteil vom 12.12.2018 – IV ZR 216/17 –, juris Rn. 15).

189

2.4.1.

190

Es kann hier dahinstehen, ob den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei für die Fertigung des Schreibens vom 22.12.2021 ein Anspruch schon deshalb nicht  zusteht, weil dieses Schreiben – wie bereits dargelegt – die Anforderungen, die an eine begründete Stellungnahme zu stellen sind, nicht erfüllt. Ebenso kann offenbleiben, ob den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei – wogegen seitens des Senats erhebliche Bedenken bestehen – für die Fertigung eines Stichentscheids ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe zustehen würde.

191

2.4.2.

192

Die Beklagte ist verpflichtet, die Klagepartei von dem Gebührenanspruch ihrer Anwälte freizustellen. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung der Beklagten zur Tragung der Kosten, die durch den Stichentscheid entstehen („auf Kosten des Versicherers“, § 3a Abs. 2 S. 1 ARB 2016). Dies umfasst auch die Verpflichtung des Versicherers, den Versicherungsnehmer von unbegründeten Ansprüchen freizustellen. Es handelt sich dabei um einen allgemeinen Grundsatz vertraglicher Freistellungsansprüche, der auch für die Rechtsschutzversicherung gilt (vgl. zu § 2 ARB 75: BGH, Urteil vom 21.10.2015 – IV ZR 266/14 –, juris Rn. 31). Dabei steht es der Beklagten auch im Hinblick auf den Anspruch der Klagepartei aus § 3a Abs. 2 S.

193

1  ARB  2016  frei,  auf  welche  Weise  sie  diese  von  der  Gebührenforderung ihrer

194

Prozessbevollmächtigten befreit. Sie kann sich auch insoweit für die Gewährung von Abwehrdeckung entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2018 – IV ZR 216/17 –, juris Rn. 14 f.; Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 39). Dies gilt nicht nur im Falle des Streits über die Gebührenhöhe, sondern auch dann, wenn bereits der Anfall der Gebühr (das „Ob“) in Frage steht. Die Frage, ob und in welcher Höhe die vom Versicherer zu tragende gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts entstanden ist und ob dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts Einreden entgegenstehen, richtet sich nicht nach dem Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, sondern ausschließlich nach dem Mandatsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Versicherungsnehmer. Über das Ob und die Höhe der gesetzlichen Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts kann deshalb verbindlich nur im Verhältnis zwischen Anwalt und Versicherungsnehmer entschieden werden. Ist der Versicherer nicht bereit, die Gebührenforderung zu bezahlen, ist er verpflichtet, dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2015 – IV ZR 266/14 –, juris Rn. 41 f.). Mit der Zusage von Abwehrdeckung unternimmt der Versicherer das zum gegebenen Zeitpunkt Erforderliche und erfüllt in diesem Sinne den Befreiungsanspruch, weshalb eine Deckungsklage des Versicherungsnehmers bei dieser Sachlage als derzeit unbegründet abzuweisen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2018 – IV ZR 215/16 –, juris Rn. 24).

195

Dies hat die Beklagte indes vorliegend nicht getan. Eine Zusage der Beklagten, der Klagepartei Kostenschutz zu gewähren, falls ihr Prozessbevollmächtigter die Gebührenforderung klageweise geltend machen sollte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

196

3.

197

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Unter Berücksichtigung des Klageantrags zu Ziff. 2 (Rechtsanwaltskosten für das außergerichtliche Schreiben vom 22.12.2021) war ein fiktiver Streitwert  (hier 8.231,97 €) zu bilden, der wegen § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO regelmäßig über den Gesamtgebührenstreitwert und über den Zuständigkeitsstreitwert hinausgeht. Da Sachverständigenkosten – wie ausgeführt – vorliegend nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.10.2019 – 11 W 24/19 –, juris Rn. 3), sind solche nicht in Ansatz zu bringen.

198

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

199

Die Revision ist – beschränkt auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung bedingungsgemäßen Deckungsschutzes  – gemäß § 543 Abs. 2 S. 1   Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung, wonach spätere – nach dem Zeitpunkt der sog. „Bewilligungsreife“ – eingetretene Entwicklungen in der Rechtsprechung bzw. Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Frage nach den Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen zugunsten des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen sind, von den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22 –, juris Rn. 9) und des Oberlandesgerichts Bremen (Beschluss vom 09.11.2022 – 3 U 13/22, BeckRS 2022, 37412 Rn. 5) ab.