Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.12.2021 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. N01 im Zusammenhang mit der Schadennummer N02 verpflichtet ist, die Kosten für die außergerichtliche und erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Porsche AG als Fahrzeugherstellerin aufgrund des am 00.00.2014 erfolgten Kaufs des Pkw Porsche Cayenne (FIN N03) und der von dem Kläger behaupteten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer N02 als Stichentscheid bezeichneten Schreibens der B. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 31.10.2020 in Höhe von 1.054,10 € freizustellen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

I.

2

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S.1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

3

II.

4

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

5

Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

6

1.

7

Zutreffend ist das Landgericht von der Zulässigkeit der Klageanträge ausgegangen, insbesondere von deren ausreichender Bestimmtheit. Hiergegen erhebt die Berufung der Beklagten auch keine Einwendungen, so dass der Senat auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verweisen kann.

8

Unter Heranziehung der Angaben in der Klageschrift und deren Anlagen ist der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 dahingehend zu verstehen, dass der Kläger (nachfolgend: Klagepartei) gegen die Porsche AG als Fahrzeugherstellerin Schadensersatzansprüche aufgrund des am 00.00.2014 erfolgten Kaufs des Pkw Porsche Cayenne (FIN N03) und der von der Klagepartei behaupteten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs geltend machen will. Dies war – ohne dass insoweit eine Teil-Klageabweisung vorliegt – klarstellend im Tenor aufzunehmen.

9

2.

10

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

11

2.1.

12

Ebenfalls zutreffend ist das Landgericht von dem Vorliegen eines Rechtsschutzfalles ausgegangen.

13

2.1.1.

14

Die Klagepartei ist jedenfalls als mitversicherte Person der (..)praxis E. gemäß § 28 Abs. 2 Auxilia ARB 2000/2009, Stand 01.01.2009 (im Folgenden: ARB 2000/2009), erfasst.

15

2.1.2.

16

Es liegt hier jedenfalls ein Rechtsschutzfall im Sinne von § 4 Abs. 1 a) ARB 2000/2009 vor.

17

Dieser liegt im Erwerb des Fahrzeugs mit einer – behauptet – unzulässigen Abschaltvorrichtung.

18

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Versicherungsnehmer nur solche Ursachen als für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebende Ereignisse verstehen, die der Schadensersatzpflichtige, gegen den er Ansprüche erhebt, zurechenbar gesetzt hat und die den Eintritt irgendeines Schadens, den er von diesem ersetzt bekommen will, nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich machen. Dies ist vorliegend der Erwerb des Fahrzeugs. Ab diesem Zeitpunkt kann es infolge der manipulierten Software zu einer Wertminderung desselben und einem Entzug von dessen Betriebserlaubnis, mithin zu einer nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage der Klagepartei kommen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2023 – 7 U 186/22, BeckRS 2023, 4316 Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2017 – 9 U 182/16 –, juris Rn. 5).

19

Ob der Tatsachenvortrag des Versicherungsnehmers für den gegenüber dem Hersteller geltend zu machenden Schadensersatzanspruch schlüssig und beweisbar ist, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls unerheblich. Diese Frage ist nur für die Erfolgsaussicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2003 – IV ZR 139/01 –, juris Rn. 9; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.01.2022 – 7 U 440/21, Bl. 64 ff. d.GA-II).

20

Da bereits ein Rechtsschutzfall i.S. von § 4 Abs. 1 a) ARB 2000/2009 zu bejahen ist, kommt es auf die vom Bundesgerichtshof zu dem Versicherungsfall in den übrigen Fällen i.S.d. § 4 Abs. 1 c) ARB 2000/2009 entwickelte Drei-Säulen-Theorie nicht an (vgl. Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 4 Rn. 23, 47-50; Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 23 Rechtsschutzversicherung Rn. 79).

21

2.1.3.

22

Da der Rechtsschutzversicherungsvertrag seit dem Jahr 2002 unbeendet fortbesteht, fällt das Ereignis, das dem behaupteten Schadensersatzanspruch gegen die Porsche AG zugrunde liegt, in die versicherte Zeit. Die Klagepartei hat das Fahrzeug unstreitig am 00.00.2014 und damit während des bestehenden Versicherungsvertragsverhältnisses erworben.

23

2.2.

24

Von dem Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht nach § 18 Abs. 1 ARB 2000/2009 ist allerdings nicht bereits deshalb auszugehen, weil ein die Beklagte bindender Stichentscheid nach § 18 Abs. 1 ARB 2000/2009 vorläge. Das von den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei gefertigte Schreiben vom 31.10.2020 genügt nicht den an eine begründete Stellungnahme nach § 18 Abs. 1 ARB 2000/2009 zu stellenden Anforderungen.

25

Hat der Versicherer seine Leistungspflicht wegen mangelnder Erfolgsaussichten oder wegen Mutwilligkeit verneint, kann der Versicherungsnehmer seinen Rechtsanwalt zur Abgabe einer begründeten Stellungnahme zu der Deckungsablehnung beauftragen. An diesen sogenannten Stichentscheid sind in der Regel sowohl der Versicherungsnehmer als auch der Rechtsschutzversicherer gebunden, es sei denn, dass die begründete Stellungnahme offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht (§ 18 Abs. 2 S. 2 ARB 2000/2009).

26

Die Anforderungen an die Erfolgsaussicht, zu der in einem Stichentscheid Stellung zu nehmen ist, entsprechen denen im Prozesskostenhilfeverfahren (vgl. zu ARB Stand 1988: BGH, Urteil vom 20.04.1994 – IV ZR 209/92 –, juris Rn. 14; Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/88 –, juris Rn. 5). Die Bestimmung in § 18 Abs. 2 S. 1 ARB 2000/2009 erfordert mithin eine begründete Stellungnahme dazu, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Der den Stichentscheid fertigende Rechtsanwalt ist demgemäß gehalten, die Grundlagen seiner gutachterlichen Entscheidung und den Weg, auf dem er zu ihr gelangt ist, aufzuzeigen; er hat deshalb grundsätzlich den entscheidungserheblichen Streitstoff darzustellen, anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre herauszuarbeiten und das nach seiner Ansicht bestehende (Prozess-) Risiko aufzuzeigen, d.h. sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinanderzusetzen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 35). Bei dem Stichentscheid handelt es sich um eine von der reinen Interessenvertretung losgelöste Beurteilung der Sach- und Rechtslage, die sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen muss (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 35; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, § 3a ARB 2010 Rn. 49). Beruft sich der Versicherer in seiner Deckungsablehnung ausdrücklich auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt, muss sich der Stichentscheid mit diesem befassen und dazu – in zumindest vertretbarer Weise – Stellung beziehen (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 35).

27

Inhaltlich muss der Stichentscheid jedoch nicht in jedem Fall die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage in allen Einzelheiten und umfassend prüfen. In dem Stichentscheid hat sich der Rechtsanwalt vielmehr mit den Argumenten auseinanderzusetzen, die zwischen Rechtsschutzversicherer und Versicherungsnehmer im Streit sind und auf die der Rechtsschutzversicherer seine Deckungsablehnung gestützt hat. Dies bedeutet umgekehrt für den Rechtsschutzversicherer, dass er in seiner Ablehnungsentscheidung alle Gründe angeben muss, aus denen sich seine mangelnde Deckungspflicht ergibt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.05.2021 – 20 U 36/21 –, juris Rn. 40; Urteil vom 14.10.2011 – I-20 U 92/10 –, juris Rn. 20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 – I-4 U 111/17 –, juris Rn. 124; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, VVG § 128 Rn. 11). Räumt der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe aus, ohne dass der Stichentscheid von der Sach- und Rechtslage erheblich abweicht, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Er kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18 –, juris Rn. 66).

28

2.2.1.

29

Im Hinblick auf das Deckungsablehnungsschreiben der Beklagten vom 28.10.2020 (Bl. 30 ff. d.GA-I) genügt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 31.10.2020 (Bl. 33 ff. d.GA-I) den Anforderungen einer begründeten Stellungnahme gemäß § 18 Abs. 2 ARB 2000/2009 (sog. Stichentscheid) nicht.

30

2.2.1.1.

31

Die Beklagte hat sich in ihrer Deckungsablehnung neben dem Gesichtspunkt eines fehlenden Rechtspflichtenverstoßes auf mangelnde Erfolgsaussichten und einen Verstoß gegen die Kostenminderungsobliegenheit berufen. Hinsichtlich der fehlenden Erfolgssausichten hat sie darauf verwiesen, dass für deliktische Ansprüche das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen nicht erkennbar sei.

32

2.2.1.2.

33

Demgegenüber beschränkt sich das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 31.10.2020 auf die Darlegung, dass in dessen Fahrzeug ein sog. Thermofenster eingebaut sei, welches nach Art. 5 Abs. 2 EGVO 715/2007 eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, was durch eine Entscheidung des Landgerichts Stuttgart (Az. 7 O 265/18 vom 27.11.2018) Bestätigung finde, und auf die Formulierung, dass das Fahrzeug über weitere Abschalteinrichtungen verfüge, die prüfstandsbezogen wirkten.

34

Diese Darlegungen verfehlen jedoch zum einen das Erfordernis einer Herausarbeitung der sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre. Eine Auseinandersetzung mit Argumenten, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen, fehlt ebenfalls gänzlich. Zum anderen fehlt es an jeglicher Darlegung zu dem Vorhandensein von Abschalteinrichtungen, die prüfstandsbezogen wirken.

35

2.2.1.3.

36

Denn zum Zeitpunkt des Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 31.10.2020 lag bereits eine Fülle entgegenstehender Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte vor. So lagen veröffentlichte obergerichtliche Entscheidungen vor, wonach bei einer die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware in Form eines Thermofensters, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motorrespektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden könnten, bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden könne, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei dem Hersteller in dem Bewusstsein agiert hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass die substantiierte Behauptung einer verbotenen Manipulation des Abgasverhaltens eines Fahrzeugs stets einer individuellen, fahrzeugbezogenen Darlegung von Umständen bedürfe, um nicht als eine Behauptung ins Blaue hinein qualifiziert zu werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 06.01.2020 – 12 U 1408/18 –, juris Rn. 37, 56; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 103/18 –, juris Rn. 27). Ferner lagen obergerichtliche Entscheidungen vor, nach denen, selbst wenn man von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung durch das Thermofenster ausgehen wolle, eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls vertretbare Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung durch die Organe der Hersteller in Erwägung gezogen werden müsse und es Darlegungen des Schadensersatzklägers bedürfe, dass die Organe in dem Bewusstsein, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, gehandelt und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben könnten (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019 – 13 U 274/18 –, juris Rn. 60 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19 –, juris Rn. 81; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – I-3 U 148/18 –, juris Rn. 6; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 103/18 –, juris Rn. 28).

37

Mit dieser der Rechtsmeinung der Klagepartei entgegenstehenden Auffassung von bereits damals veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidungen und den sich daraus ergebenden Anforderungen an den Vortrag eines Schadensersatzklägers setzen sich die Prozessbevollmächtigten in ihrem Schreiben nicht auseinander; sie erwähnen diese entgegenstehende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht einmal.

38

Hinsichtlich des bloß in sehr allgemeiner und mit keinerlei weiterer Ausführung verbundenen Weise in den Raum gestellten Vorhandenseins von weiteren Abschalteinrichtungen fehlt es an jeglicher Darlegung, obwohl sich die Deckungsablehnung auch auf das Fehlen eines jeden Anhaltspunktes für das Vorhandensein solcher Abschalteinrichtungen bezogen hatte. Eine Auseinandersetzung mit der in der Rechtsprechung der Obergerichte auch im Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal vertretenen Rechtsauffassung, dass ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliege, wenn ein Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" und "ins Blaue hinein" aufstelle (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30.01.2020 – 28 U 50/19 –, juris Rn. 26), erfolgt nicht.

39

2.3.

40

Im Zeitpunkt der Bewilligungsreife Ende Oktober 2020 bestand indes für die beabsichtigte gerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Fahrzeughersteller hinreichende Aussicht auf Erfolg nach § 18 Abs. 1 ARB 2000/2009.

41

2.3.1.

42

Zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage kommt es auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife an (vgl. Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 13; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.01.2022 – 7 U 440/21, Bl. 64 ff. d.GA-II; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16 –, juris Rn. 40). Ist im maßgeblichen Zeitpunkt die Rechtslage noch unklar und entfallen die Erfolgsaussichten erst später – etwa aufgrund höchstrichterlicher Klärung – so kann sich der Rechtsschutzversicherer nicht nachträglich auf die zwischenzeitliche Klärung berufen. Bezogen auf diesen Zeitpunkt ist eine nachträgliche Prognose anzustellen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 – 16 U 53/22 –, juris Rn. 34; vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 1 Rn. 8).

43

2.3.2.

44

Zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife – also dem 28.10.2020 als dem Tag der Deckungsablehnung durch die Beklagte bzw. dem 31.10.2020 als dem Tag der Stellungnahme der Klägervertreter – war die Auffassung, dass ein Thermofenster ohne Weiteres eine illegale Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EGVO 715/2007 sei und eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB vorliege, mangels einer einheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung und insbesondere angesichts des damaligen Fehlens einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht unvertretbar (vgl. zum Gesichtspunkt des Fehlens einer höchstrichterlichen Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 20.04.1994 – IV ZR 209/92 –, juris Rn. 17). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren sei, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hätten, erging durch den Beschluss vom 19.01.2021 (vgl. „Daimler-Thermofenster“: BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris; Syrbe, Die zivilgerichtliche Aufarbeitung des VW-Diesel-Abgasskandals – ein Zwischenstand, NZV 2021, 225, 229 Ziff. XI.). Vor dieser höchstrichterlichen Entscheidung, d. h. zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife Ende Oktober 2020, ergibt sich die hinreichende Erfolgsaussicht der Hauptsacheklage bereits aus dem Umstand, dass mehrere Landgerichte in erster Instanz einen Schadensersatzanspruch eines Kraftfahrzeugkäufers wegen des Inverkehrbringens von Dieselfahrzeugen mit manipulierter Abgassoftware durch den Einbau eines Thermofensters bejaht haben, unter anderem gemäß §§ 826, 31 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.09.2017 – 4 U 87/17 –, juris Rn. 31; z. B. bejahend: LG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2020 – 7 O 67/19 –, juris; LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 172/18 –, juris; s. auch OLG Schleswig, Urteil vom 09.04.2021 – 1 U 94/20 –, juris).

45

2.3.3.

46

Hinzu kommt, dass mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21 –, juris) auch ein Schadensersatzanspruch der Klagepartei aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) jedenfalls nicht unvertretbar erscheint.

47

2.3.3.1.

48

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg (EuGH-Vorlage vom 12.02.2021 – 2 O 393/20 –, juris) in dem vorgenannten Urteil vom 21.03.2023 in einem mit der vorliegenden Streitsache grundsätzlich vergleichbaren Fall entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs schützen und damit ein Anspruch des Käufers einhergeht, dass das Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 68 f.). Danach bedürften Fahrzeuge gemäß der Rahmenrichtlinie einer EG-Typgenehmigung, die nur erteilt werden könne, wenn der Fahrzeugtyp den Bestimmungen der Verordnung Nr. 715/2007, insbesondere denen über Emissionen, entspreche. Ferner seien die Fahrzeughersteller nach der Rahmenrichtlinie verpflichtet, dem individuellen Käufer eine Übereinstimmungsbescheinigung auszuhändigen, mit der bestätigt werde, dass dieses Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspreche. Durch diese Bescheinigung lasse sich somit ein individueller Käufer eines Fahrzeugs davor schützen, dass der Hersteller gegen seine Pflicht verstoße, mit der Verordnung Nr. 715/2007 nicht im Einklang stehende Fahrzeuge auf den Markt zu bringen (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 82). Diese Erwägungen führen den Gerichtshof der Europäischen Union zu dem Schluss, dass die Rahmenrichtlinie eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Automobilhersteller und dem individuellen Käufer eines Kraftfahrzeugs herstelle, mit der diesem gewährleistet werden solle, dass das Fahrzeug mit den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Union übereinstimme. Die Mitgliedstaaten müssten daher vorsehen, dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Hersteller dieses Fahrzeugs habe, wenn dem Käufer durch diese Abschalteinrichtung ein Schaden entstanden sei (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 91). Dabei sei es Sache der nationalen Gerichte, die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Feststellung erforderlich seien, ob die in Rede stehende Software als Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung Nr. 715/2007 einzustufen sei und ob ihre Verwendung gemäß einer der Ausnahmen der vorgenannten Verordnung gerechtfertigt werden könne. In Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften über die Modalitäten für die Erlangung eines Schadensersatzes durch die betreffenden Käufer wegen des Erwerbs eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs sei es zudem Sache jedes einzelnen Mitgliedstaats, diese Modalitäten festzulegen. Die nationalen Rechtsvorschriften dürften es dem Käufer allerdings nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, einen angemessenen Ersatz des Schadens zu erhalten, wobei die nationalen Gerichte befugt seien, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führe (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 92 ff.).

49

Ausgehend von dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist festzustellen, dass es sich bei den Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt, welche in persönlicher Hinsicht auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers beim Erwerb eines Kraftfahrzeugs schützen. Ob der Bundesgerichtshof auch in Ansehung der nunmehr erfolgten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union an seiner Rechtsprechung festhält, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als Schutzgesetzte in sachlicher Hinsicht das – auch vorliegend in Rede stehende – Interesse des Käufers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht umfassen (so OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.2023 – 7 U 113/22, BeckRS 2023, 4904 Rn. 25 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 11 ff. sowie auf BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 76), kann hier offenbleiben. Denn jedenfalls erscheint eine entsprechende Anspruchsbegründung im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 92: „Erlangung eines solchen Ersatzes […] wegen des Erwerbs eines solchen Fahrzeugs“) nicht unvertretbar.

50

2.3.3.2.

51

Der Berücksichtigung der Inhalte in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 steht vorliegend nicht entgegen, dass diese Entscheidung erst nach dem Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Bewilligungsreife – also dem 28.10.2020 als dem Tag der Deckungsablehnung durch die Beklagte bzw. dem 31.10.2020 als dem Tag der Stellungnahme der Klägervertreter – ergangen ist. Denn zum einen folgen aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union weder eine Veränderung der zugrundeliegenden Tatsachen noch eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung aufgrund veränderter Anschauungen. Vielmehr hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit der vorgenannten Entscheidung eine – bereits im Zeitpunkt der Bewilligungsreife – bestehende Rechtslage festgestellt (vgl. zur Heranziehung von nachträglich ergangener BGH-Rechtsprechung: OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 – 25 U 9289/21 –, juris Rn. 16). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass § 128 VVG dem Interesse des Versicherungsnehmers an rascher, objektiver und endgültiger Klärung des Versicherungsschutzes bei umstrittener Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit der Wahrnehmung rechtlicher Interessen dient. In diesem Lichte ist auch die Rechtsprechung zu dem für die Erfolgsaussichtsprüfung maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife als dem Zeitpunkt, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung treffen muss (vgl. OLG München, a.a.O.), zu sehen. So kann sich der Rechtsschutzversicherer, der die Deckung zunächst durch eine aus damaliger Sicht unberechtigte Ablehnung verzögert hat, nicht nachträglich auf die zwischenzeitliche Klärung der Rechtslage berufen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16 –, juris Rn. 40). Demgegenüber würde die Nichtberücksichtigung einer nach Bewilligungsreife bestehenden Rechtslage, wonach die Erfolgsaussichten zu bejahen wären, auf eine bloße Förmelei hinauslaufen, zumal der Versicherungsnehmer nicht daran gehindert wäre, angesichts der nunmehr für eine Erfolgsaussicht sprechenden Umstände, einen erneuten Antrag auf Deckungsschutz zu stellen.

52

2.3.4.

53

Soweit die Beklagte eingewandt hat, dass keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das Fahrzeug nicht gesetzeskonform sei, verfängt dies nicht. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte das Nichtvorliegen eines Rückrufs durch das Kraftfahrt-Bundesamt schon nicht im Ablehnungsbescheid thematisiert hat, war es aus den oben genannten Gründen jedenfalls nicht unvertretbar, eine sittenwidrige Schädigung allein auf den Einbau eines Thermofensters zurückzuführen. Auf einen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts ist nicht zwingend abzustellen. Der Bundesgerichtshof hat dazu in seinem Beschluss vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19 –, juris Rn. 13) festgestellt, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt eine Rückrufaktion angeordnet hat.

54

2.3.5.

55

Dabei erschien es im Zeitpunkt der Bewilligungsreife auch nicht unvertretbar, dass die Klägervertreter von dem unstreitigen Einbau eines Thermofensters ausgehen, zumal der Einbau an sich häufig grundsätzlich eingeräumt wird und vielmehr nur die Fragen der Zulässigkeit und Sittenwidrigkeit im Streit stehen (vgl. zu einem Porsche Cayenne Diesel V6 wohl mit Motor EA897(EU5): LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 29.10.2020 – 10 O 2893/20 –, juris Rn. 8, 19; vgl. zu Thermofenster als „Industriestandard“: OLG Frankfurt, Urteil vom 10.11.2022 – 16 U 53/21 –, juris Rn. 83; OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021 – 7 U 36/21 –, juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 30.06.2021 – I-22 U 98/19 –, juris Rn. 56). Gegenteiliges hat die Beklagte überdies nicht dargetan.

56

2.3.6.

57

Auf die erst im Verlaufe des Rechtsstreits von der Beklagten thematisierte Frage der Verjährung etwaiger Ansprüche der Klagepartei gegen die Porsche AG kommt es bereits deshalb nicht an, weil die Beklagte ihre Deckungsablehnung auf diesen Gesichtspunkt nicht gestützt hat. Hinsichtlich der Verjährung hat sie in ihrer Deckungsablehnung vom 28.10.2020 sogar ausdrücklich ausgeführt, dass eine Verjährung der Ansprüche nicht unmittelbar bevorstehe.

58

2.4.

59

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf einen Verstoß der Klagepartei gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit.

60

2.4.1.

61

Nach § 82 Abs. 1 VVG, der grundsätzlich auf die Rechtsschutzversicherung als Schadensversicherung Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 14.08.2019 – IV ZR 279/17 –, juris Rn. 31), trifft den Versicherungsnehmer die Obliegenheit, die in der jeweiligen Situation sich anbietenden und zumutbaren Rettungsmaßnahmen unverzüglich und mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu ergreifen, als ob er nicht versichert wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2006 – VI ZR 335/04 –, juris Rn. 17). Nach § 82 Abs. 2 VVG hat er Weisungen des Versicherers im Rahmen der Zumutbarkeit zu befolgen. Über berechtigte Interessen des Versicherungsnehmers darf sich der Versicherer dabei nicht hinwegsetzen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 – 12 U 285/21 –, juris Rn. 78).

62

Es ist bereits fraglich, ob aus § 82 Abs. 2 VVG ein auf die allgemeine Schadensminderungsobliegenheit des Versicherungsnehmers nach § 82 Abs. 1 VVG bezogenes Weisungsrecht des Rechtsschutzversicherers folgen kann (vgl. dazu Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 17 Rn. 92). Ein Weisungsrecht ist insbesondere dann problematisch, wenn mit der Weisung in die Prozessführung durch den Rechtsanwalt eingegriffen und dem Versicherungsnehmer ein Entscheidungskonflikt auferlegt wird. Der Versicherungsnehmer wird in der Regel nicht beurteilen können, welche Maßnahmen zu einer Einsparung von Kosten führen und ob die Weisung seinen berechtigten Interessen zuwider läuft.

63

Die Frage muss hier indes nicht entschieden werden, da der Klagepartei ein Abwarten „der weiteren Entwicklung“, etwaiger Fahrverbote oder von Strafverfahren gegen die Porsche AG schon im Hinblick auf eine gegebenenfalls laufende Verjährungsfrist nicht zuzumuten ist (vgl. insgesamt: OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 – 12 U 285/21 –, juris Rn. 80 ff.).

64

2.4.2.

65

Offenbleiben kann, ob der Versicherungsnehmer hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bei bekanntermaßen fehlender Vergleichsbereitschaft des Anspruchsgegners in den Dieselskandal-Klagen gegen seine Schadensminderungsobliegenheit verstößt, wenn er keinen unbedingten Klageauftrag erteilt (vgl. unter Verweis auf § 19 Abs. 1 RVG: LG Heidelberg, Urteil vom 20.09.2022 – 2 O 200/21 –, juris Rn. 71 – 73; zu dem Einwand der Mutwilligkeit insoweit: OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 – 16 U 53/22 –, juris Rn. 23-25). Denn von der Beklagten sind vorliegend schon keine Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass der Versuch, durch eine vorgerichtliche Inanspruchnahme eine Regulierung bzw. eine Einigung zu erreichen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht geeignet wäre; bereits diese Annahme trägt sie nicht vor. Wie der Fahrzeughersteller reagieren wird, ist auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht absehbar und eine außergerichtliche Einigung erscheint damit nicht ausgeschlossen.

66

2.5.

67

Ohne Erfolg bleibt, dass sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung des gegen sie gerichteten versicherungsvertraglichen Anspruchs beruft.

68

Nach § 14 Abs. 1 ARB 2000/2009 verjähren die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in drei Jahren. Die Fristberechnung richtet sich nach den allgemeinen Vorschiften des BGB, mithin nach § 199 BGB. Dabei entsteht der Anspruch auf Deckungsschutz nicht bereits mit dem Rechtsschutzfall (vgl. Höra/Schubach/Lensing, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 27 Rechtsschutzversicherung Rn. 181). Unter der Entstehung des Anspruchs ist der Zeitpunkt zu verstehen, an welchem der Anspruch erstmals geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Bei der Rechtsschutzversicherung kann ohne eine Anmeldung und Anspruchsgeltendmachung durch den Versicherungsnehmer ein Versicherungsanspruch nicht fällig werden und den Verjährungsbeginn nicht auslösen (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.06.2019 – 25 U 4144/18 –, juris Rn. 13). Folglich hat die Verjährung des Anspruchs auf Rechtsschutzdeckung nicht schon im Jahr 2015, sondern frühestens mit der Deckungsanfrage im Jahr 2020 zu laufen begonnen.

69

2.6.

70

Die Ausführungen des Landgerichts zum Umfang des Deckungsschutzes werden von der Berufung nicht angegriffen.

71

2.7.

72

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des als Stichentscheid gefertigten Schreibens vom 31.10.2020 aus § 18 Abs. 2 S. 1 ARB 2000/2009. Danach kann der Versicherungsnehmer nach einer Deckungsablehnung den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten der Beklagten veranlassen, dieser gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, nicht mutwillig erscheint und nicht in grobem Missverhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht.

73

Der Gebührenanspruch der Rechtsanwälte für einen Stichentscheid richtet sich gegen den Versicherungsnehmer selbst, so dass der Versicherungsnehmer gegen den Versicherer einen Befreiungsanspruch erwirbt (so BGH, Urteil vom 12.12.2018 – IV ZR 216/17 –, juris Rn. 15).

74

Es kann hier dahinstehen, ob den Prozessbevollmächtigten des Klägers für die Fertigung des als Stichentscheid bezeichneten Schreibens vom 31.10.2020 (Anlage K3, Bl. 33 ff. d.GA-I) ein Anspruch schon deshalb nicht zusteht, weil dieses Schreiben – wie bereits dargelegt – die Anforderungen, die an eine begründete Stellungnahme zu stellen sind, nicht erfüllt. Ebenso kann offenbleiben, ob den Prozessbevollmächtigten des Klägers – wogegen seitens des Senats erhebliche Bedenken bestehen – für die Fertigung eines Stichentscheids ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe zustehen würde.

75

Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger von dem Gebührenanspruch seiner Anwälte freizustellen. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung der Beklagten zur Tragung der Kosten, die durch den Stichentscheid entstehen, § 18 Abs. 2 S. 1 ARB 2000/2009. Dies umfasst auch die Verpflichtung des Versicherers, den Versicherungsnehmer von unbegründeten Ansprüchen freizustellen. Es handelt sich dabei um einen allgemeinen Grundsatz vertraglicher Freistellungsansprüche, der auch für die Rechtsschutzversicherung gilt (vgl. zu § 2 ARB 75: BGH, Urteil vom 21.10.2015 – IV ZR 266/14 –, juris Rn. 31). Dabei steht es der Beklagten auch im Hinblick auf den Anspruch des Klägers aus § 18 Abs. 2 S. 1 ARB 2000/2009 frei, auf welche Weise sie diesen von der Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten befreit. Sie kann sich auch insoweit für die Gewährung von Abwehrdeckung entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2018 – IV ZR 216/17 –, juris Rn. 14 f.; Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 39). Die Frage, ob und in welcher Höhe die vom Versicherer zu tragende gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts entstanden ist und ob dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts Einreden entgegenstehen, richtet sich nicht nach dem Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, sondern ausschließlich nach dem Mandatsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Versicherungsnehmer. Über die Höhe der gesetzlichen Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts kann deshalb verbindlich nur im Verhältnis zwischen Anwalt und Versicherungsnehmer entschieden werden. Ist der Versicherer nicht bereit, die Gebührenforderung zu bezahlen, ist er verpflichtet, dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2015 – IV ZR 266/14 –, juris Rn. 41 f.). Mit der Zusage von Abwehrdeckung unternimmt der Versicherer das zum gegebenen Zeitpunkt Erforderliche und erfüllt in diesem Sinne den Befreiungsanspruch, weshalb eine Deckungsklage des Versicherungsnehmers bei dieser Sachlage als derzeit unbegründet abzuweisen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2018 – IV ZR 215/16 –, juirs Rn. 24).

76

Dies hat die Beklagte indes vorliegend nicht getan. Eine Zusage der Beklagten, dem Kläger Kostenschutz zu gewähren, falls sein Prozessbevollmächtigter die Gebührenforderung klageweise geltend machen sollte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

77

3.

78

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO.

79

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dies gilt auch in Anbetracht der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Nürnberg (Beschluss vom 16.03.2023 – 8 U 3296/22 –, juris Rn. 26 ff.), des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 13.02.2023 – 3 U 276/22, nicht veröffentlicht) sowie des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 – 16 U 53/22 –, juris Rn. 9). Denn zum einen trägt die Verurteilung der Beklagten im vorliegenden Fall schon der Umstand, dass hinreichende Aussicht auf Erfolg bereits zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife Ende Oktober 2020 bestand. Zum anderen sind die vorgenannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte vor dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union ergangen und konnten sich dementsprechend mit den dort getroffenen Inhalten und deren Auswirkungen auf die Deckungsschutzprozesse noch nicht befassen.

80

Der Streitwert wird auf bis zu 9.000,00 € festgesetzt.

81

Der Streitwert einer Klage auf Feststellung der Gewährung von Deckungsschutz aus einer Rechtsschutzversicherung richtet sich grundsätzlich nach den voraussichtlichen, durch die gerichtliche oder außergerichtliche Wahrnehmung der Interessen des Versicherungsnehmers entstehenden Kosten – hier nach dem klägerischen Vortrag insgesamt 10.625,96 € – abzüglich eines Feststellungsabschlags von 20% (vgl. BGH, Beschluss vom 08.03.2006 – IV ZB 19/05 -, juris Rn. 5; OLG Bremen, Beschluss vom 20.09.2022 – 3 U 13/22 –, juris Rn. 54; OLG Dresden, Beschluss vom 18.12.2019 – 4 W 896/19 –, juris Rn. 3; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.10.2019 – 11 W 24/19 –, juris Rn. 2; Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 14 Rn. 5; Harbauer/Schneider, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 20 Rn. 13; Musielak/Voit/Heinrich, 19. Aufl. 2022, ZPO § 3 Rn. 37). Der Wert des Klageantrags zu 2) ist nicht hinzuzurechnen, § 4 Abs. 1 HS. 2 ZPO.