Tenor

• 1. Der Antrag der Beklagten vom 02. Mai 2023 auf Verlängerung der Frist zur Stellungnahme auf den gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 08. März 2023 wird abgelehnt.

• 2. Die Berufung der Beklagten gegen das am 08. April 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 7 O 162/17 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen.

• 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

• 4. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

• 5. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu EUR 230.000,00 festgesetzt.

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Gründe

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I.

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1. Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit der Kündigung eines Bauvertrages. Die Klägerin betreibt eine Bauunternehmung in B.-K.. Die Beklagte ist Eigentümerin einer Gewerbefläche in N01 P.-J., lm Gewerbegebiet J. N02. Mit Bauvertrag vom 08.03./13.03.2017 beauftragte die Beklagte die Klägerin zur Herstellung von Fundamenten für eine Containeranlage Storagepark (Kleinlagerpark) auf dieser Gewerbefläche. Das Auftragsvolumen betrug ursprünglich EUR 205.228,61. Das Bauvorhaben war in sechs Bauabschnitte unterteilt. § 3 des Bauvertrags verweist hinsichtlich der Vergütung auf die VOB/B, welche nach § 2 des Bauvertrages vereinbarter Vertragsbestandteil war. Als spätester Baubeginn wurde der 20.03.2017 und als Fertigstellungsdatum der 15.08.2017 festgelegt. Weitere Termine zur Fertigstellung der einzelnen Bauabschnitte waren abzustimmen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bauvertrag vom 08.03./13.03.2017 verwiesen (Anlage K1, Bl. 4 GA).

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Die Klägerin begann am 20.03.2017 mit den Arbeiten im ersten Bauabschnitt und stellte diesen am 07.04.2017 fertig. Die erste Abschlagsrechnung vom 27.03.2017 wurde von der Klägerin per E-Mail an die Architektin der Beklagten übersandt und durch die Beklagte beglichen. Gleichzeitig bat die Beklagte um Zustellung einer prüffähigen Rechnung an ihre Adresse, welche nicht erfolgte. Am 10.04.2017 stellte die Klägerin eine zweite Abschlagsrechnung per E-Mail erneut an die Architektin. Die Klägerin wurde erneut darauf hingewiesen, dass die Beklagte selbst eine Rechnung benötige. Am 12.04.2017 wurde diese Rechnung von der Architektin zur Zahlung freigegeben, jedoch nicht bezahlt. Die Klägerin begann mit dem zweiten Bauabschnitt. Am 20.04.2017 wies die Architektin die Klägerin darauf hin, dass es an einer prüffähigen Rechnung fehle, dass das Zahlungsziel 21 Tage betrage, dass die Klägerin ihre Arbeiten vertragsgemäß und fristgerecht erfüllen solle und dass aufgrund anderer Gewerke die Rohbauarbeiten bis zum 05.05.2017 abgeschlossen sein müssten. Mit Email vom 24.04.2017 forderte die Klägerin sodann von der Beklagten die Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB aF i.H.v. EUR 120.000,00 bis zum 05.05.2017. Nachdem die Beklagte die beanspruchte Sicherheit nicht leistete, stellte die Klägerin die begonnenen Ausführungsarbeiten in Bauabschnitt ll zum 05.05.2017 ein. Ab Mitte Mai wurden Arbeiten, mit denen die Klägerin beauftragt war, durch Drittunternehmen ausgeführt. Mit Schreiben vom 22..05.2017 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis gemäß § 648a BGB aF.

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Mit der Klage hat die Klägerin Ansprüche auf Zahlung von Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen nach Kündigung eines Bauvertrages wegen unterbliebener Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB a.F. in Höhe von EUR 149.923,71 geltend gemacht. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hierzu die Auffassung vertreten, die Klägerin sei zur Forderung der Sicherheit und in der Folge zur Kündigung nicht berechtigt gewesen. Sie könne daher allenfalls Vergütung für erbrachte Leistungen beanspruchen. Dieser Anspruch sei jedoch durch Aufrechnung erloschen. Sie hat hierzu behauptet, durch die unberechtigte Kündigung sei ihr ein Schaden in Form von Architektenmehraufwand (EUR 15.071,25) und Mietausfall aufgrund Bauzeitverzögerung (EUR 177.720,00) entstanden. Mit diesem hat sie in Höhe von EUR 73.577,57 primär gegen den Anspruch der Klägerin auf Vergütung für erbrachte Leistung (Architektenmehraufwand EUR 15.071,25, Mietausfall: EUR 58.506,32) aufgerechnet. Mit dem verbleibenden Mietausfallschaden hat sie die Hilfsaufrechnung gegen den geltend gemachten Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen erklärt. Den darüber hinausgehenden Betrag betreffend den nicht verbrauchten Mietausfallschaden hat sie widerklagend in Höhe von EUR 42.867,54 (Klageforderung EUR 149.923,71 – Gegenforderungen (EUR 15.071,25 + EUR 177.720,00)) unbedingt und hilfsweise in Höhe von weiteren EUR 76.346,14 (eigener Schadensersatzanspruch EUR 192.791,25 – Primäraufrechnung EUR 73.577,57 = EUR 119.213,68 – unbedingte WK EUR 42.867,54 = 76.346,14) für den Fall geltend gemacht, dass die Klage auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bereits ohne Hilfsaufrechnung unbegründet sein sollte. Widerklagend hat sie zudem die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr auch jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entsteht, dass die Klägerin auf den Grundstücken der Beklagten in P.-J. eine Sicherungshypothek hat eintragen lassen und die Arbeiten ab dem 18.04.2017 vorübergehend und sodann am 05.05.2017 endgültig und komplett eingestellt sowie den Vertrag mit der Beklagten am 22.05.2017 gekündigt hat.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf das angefochtene Urteil vom 08. April 2022 in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 01.Juli 2022 sowie die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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2. Das Landgericht hat die Beklagte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verurteilt, an die Klägerin EUR 119.695,95 nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu zahlen und die weitergehende Klage sowie die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne neben der Vergütung für erbrachte Leistungen gemäß § 648a Abs. 5 BGB aF auch Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verlangen. Sie sei berechtigt gewesen, eine Sicherung nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. zu verlangen und habe dieses Sicherungsverlangen wirksam ausgeübt. Da die Beklagte die Sicherung gleichwohl nicht gestellt habe, sei die Klägerin zur Kündigung berechtigt gewesen. Der Anspruch sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Es stehe insbesondere nicht fest, dass die Klägerin abgestimmte Fertigstellungstermine versäumt, unberechtigterweise Leistungen verweigert oder unberechtigterweise gekündigt habe. Da die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen – Vertragsbruch durch Leistungsverweigerung und unberechtigte Kündigung - danach nicht vorlägen, sei auch die Widerklage auf Zahlung von nach Aufrechnung verbleibender Schadensersatzansprüche in Höhe von EUR  42.867,54 unbegründet. Über den hilfsweise geltend gemachten Widerklageantrag auf Zahlung weiterer EUR 76.346,14 sei nicht zu entscheiden gewesen, weil die Bedingung – Unbegründetheit der Klageforderung und Nichtverbrauch der Aufrechnungsforderung – nicht eingetreten sei.

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3. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiter verfolgt und die Widerklage zudem erweitert, um den Antrag,

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die Klägerin zu verurteilen, die Löschung sämtlicher aufgrund des Beschlusses vom 04.07.2017 (LG Aachen 7 O 161/17) zu ihren Gunsten auf dem Grundstück der Beklagten Gemarkung W., Flur N03, Flurstück N04 (im Gewerbegebiet J. N02, Größe 94 a, 96 qm) im Grundbuch von W., Blätter N05 bis N06 (lfd. Nr. 11 des Bestandsverzeichnisses) eingetragenen Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek zu bewilligen.

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Zu dieser Widerklageerweiterung beruft sie sich auf einen Prozessvergleich in dem Verfahren 7 O 161/17, nach dem die Sicherungshypotheken bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit bestehen bleiben sollen (Anlagen BB1 und BB2, Bl. 78ff eA OLG). Diese Voraussetzung sei bei erfolgreicher Berufung nicht mehr gegeben und die Hypotheken folglich zu löschen.

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Die Berufung selbst begründet sie damit, die Klägerin könne sich nicht auf § 648a BGB aF stützen, da sich ihr Sicherheitsverlangen als unzulässige Rechtsausübung darstelle. Die Abschlagszahlungen seien zum Zeitpunkt des Kündigungsverlangens nicht fällig gewesen und zudem auch nicht in der gebotenen Papierform an die Beklagte selbst, sondern nur an deren Architektin gerichtet gewesen. Gleichwohl habe die Klägerin angekündigt, ohne umgehende Zahlung nicht weiter zu arbeiten und in der Folge am 18.04., 24.04. und 03.05. die Arbeit unterbrochen. Dies sei grundlos und vertragswidrig geschehen und habe zur weiteren Folge gehabt, dass die Klägerin den Fertigstellungstermin am 05.05.2017 für den zweiten Bauabschnitt nicht eingehalten habe. Da sie sich durch die unberechtigte Einstellung der Arbeiten selbst nicht vertragstreu verhalten und die Gefährdung des Fertigstellungstermins für den zweiten Bauabschnitt billigend in Kauf genommen habe, habe sie nach Treu und Glauben keine Sicherheit verlangen können. Die Annahme des Landgerichts, das Sicherheitsverlangen sei nur bei endgültiger Leistungsverweigerung treuwidrig, gehe fehl.

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Ungeachtet dessen hätten die Kündigungsvoraussetzungen auch im Übrigen nicht vorgelegen. Das Sicherungsverlangen sei am 24.04.2017 lediglich per Mail zugegangen. In Papierform sei der Zugang erst am 02.05.2017 erfolgt. Erst ab dann könne die Frist zu laufen beginnen. Zu diesem Zeitpunkt sei klar gewesen sei, dass die Beklagte als schweizerisches Unternehmen keine Bürgschaft einer deutschen Großbank werde leisten können. Die Klägerin habe mithin etwas Unmögliches von der Klägerin verlangt, weshalb man sich in Gesprächen über alternative Sicherungsmöglichkeiten befunden habe, die die Frist, die ohnehin zu kurz gewesen sei, gehemmt hätten. Diese Verhandlungen seien auch nicht gescheitert gewesen, als die Klägerin die Kündigung ausgesprochen habe. Das Kooperationsgebot verlange in dieser Situation, dass die Klägerin die Verhandlungen deutlich abbreche und unter erneuter Fristsetzung Sicherheit verlange.

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Der Wirksamkeit des Sicherungsverlangens stehe angesichts einer offenen Vergütung für erbrachte Leistungen von EUR 75.000,00 überdies entgegen, dass das Verlangen übersetzt gewesen sei. Die Sicherung sei aber aus Gründen der Übersicherung auch deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin schließlich am 26.06.2017 den Weg gewählt habe, sich im Wege der einstweiligen Verfügung eine Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB aF zu verschaffen. Dies hätte sie von Beginn an tun können, so dass kein Sicherungsbedürfnis für ein Vorgehen nach § 648a BGB aF bestanden habe.

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4. Mit der Anschlussberufung begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer EUR 18.112,07. Insoweit habe das Landgericht die Klage hinsichtlich der Forderungen „Rückvergütung Beton“, „Mattenstahl“ und „Vergütung Nachunternehmer“ zu Unrecht abgewiesen.

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5. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsverfahrens wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten hat nach der übereinstimmenden Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Beklagte mit Recht zur Zahlung von Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen verurteilt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Berufung der Beklagten, das Landgericht habe verkannt, dass sich das Sicherheitsverlangen der Klägerin nach § 648a Abs. 1 BGB aF als unzulässige Rechtsausübung darstelle und eine Kündigung wegen der unterlassenen Sicherheitsgestellung deshalb und im Übrigen auch wegen fehlender Einhaltung zwingender Formalien und einer Übersicherung nicht in Betracht komme, greifen nicht durch. Die Klägerin war zur Kündigung nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB berechtigt. Aufgrund dessen kann sie auch Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verlangen. Aus der berechtigten Kündigung kann die Beklagte keine entgegenstehenden Schadensersatzansprüche nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB herleiten.

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Hierauf ist die Beklagte mit Beschluss des Senats vom 08. März 2023, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich verwiesen wird, im Einzelnen hingewiesen worden. Hieran hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung auch in geänderter Besetzung fest. Eine Stellungnahme der Beklagten in der Sache ist nicht erfolgt.

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Soweit diese mit Schriftsatz vom 02. Mai 2023 die wiederholte Verlängerung der an diesem Tag endenden Frist zur Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss vom 08. März 2023 beantragt hat, bestand keine Veranlassung zu einer weiteren Verlängerung. Der Hinweisbeschluss ist der Beklagten am 14. März 2023 zugestellt worden. Die ursprünglich am 04. April 2023 endende Stellungnahmefrist ist auf den mit weiterem Informations- und Abstimmungsbedarf begründeten Antrag der Beklagten sodann um 4 Wochen bis zum 02. Mai 2023 verlängert worden. Die Beklagte hatte mithin 7 Wochen Zeit, um die benötigten Informationen zu beschaffen und die erforderlichen Abstimmungen herbeizuführen. Weshalb dies gleichwohl nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Die pauschale Berufung auf „weiteren Informationsbedarf“, mit dem bereits der erstmalige Fristverlängerungsantrag begründet worden war, genügt nicht, um eine weitere Fristverlängerung rechtfertigen zu können, zumal die Gegenseite einer solchen auch widersprochen hat. Dass bei dieser Sachlage das Interesse der Beklagten an der beantragten wiederholten Fristverlängerung das Interesse der Klägerin an einer zeitnahen Entscheidung überwiegen könnte, ist nicht ersichtlich. Der erneute Antrag auf Verlängerung der Stellungnahmefrist kann zusammen mit der Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO abgelehnt werden, weil der Verlängerungsantrag so spät eingereicht worden ist, dass eine Entscheidung vor Fristablauf mit Blick auf die Anhörungsverpflichtung aus § 225 Abs. 2 ZPO nicht mehr möglich war (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 31. Mai 2017 – 7 UF 348/17, MDR 2017, 1079, zitiert juris Rn. 34).

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III.

21

Da die einen Einzelfall betreffende zugrunde liegende Rechtssache zudem keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO), kann der Senat zum einen über das Rechtsmittel durch Beschluss entscheiden und kommt zum anderen eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht in Betracht.

22

IV.

23

Die Widerklageerweiterung ist mit der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos geworden (Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 37). Eine Entscheidung war daher insoweit nicht veranlasst. Dies gilt auch für die Anschlussberufung der Klägerin (§ 524 Abs. 4 ZPO).

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V.

25

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1 ZPO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

26

VI.

27

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG, 3 ZPO:

28

-          Verurteilung Beklagte:                                                                                    EUR 119.213,76

29

-          Hilfsaufrechnung betreffend Klage auf Vergütung

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für nicht erbrachte Leistungen (§ 45 Abs. 3 GKG):                            EUR   44.695,95

31

-          Widerklage (unbedingter Zahlungsantrag):                                          EUR   42.867,54

32

-          Widerklage (Feststellungsantrag):                                                        EUR   20.000,00