Tenor

Unter vollständiger Zurückweisung der Berufung der Klägerin und teilweiser Zurückweisung der weitergehenden Anschlussberufung der Beklagten wird das am 13.07.2022 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 13 O 207/21 – auf die Anschlussberufung der Beklagten dahingehend teilweise abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 10.672,81 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020 zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 631.787,07 € (Berufung = 620.699,30 €; Anschlussberufung = 11.087,77 €) festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem infolge unterschiedlicher Ansichten zur Kampfmittelsituation des Baugrunds gekündigten Bauvertrag.

4

Unter der Vergabenummer N01 betrieb die Beklagte im Jahr 2019 eine öffentliche Ausschreibung bezüglich der Erstellung der Außen-/Freianlagen rund um die bereits errichtete Dreifachturnhalle des Schul- und Sportparks B. in H., gelegen an der Q.-straße zwischen der sich im Norden befindenden C. und dem südöstlich gelegenen Theater H.. Inhalt der ausgeschriebenen Baumaßnahme war die Anlage von Wegen, Stellplätzen und Anpflanzungen sowie eine Geländeaufschüttung auf der nordöstlichen Seite zum Haupteingang und die Errichtung einer Treppenanlage auf der Südseite. Die Ausschreibung umfasste u.a. die Aushebung von 19 Baum-Pflanzgruben mit einer Tiefe von 100 bis 140 cm (LV-Pos. 04.00.0004).

5

Kanalarbeiten waren nicht Gegenstand der Ausschreibung, vielmehr hatte die Fa. W. die für die Errichtung des Regenwasserkanals bis zu einer Tiefe von 4 Metern erforderlichen Ausgrabungen bereits durchgeführt und dabei an den vorgesehenen Stellen Ableitungen des Kanals bis ca. 1 Meter unterhalb der Geländeoberfläche geführt und diese mit Anschlussstutzen versehen. Zu der Erstellung der Außen-/Freianlagen gehörte aber die Entwässerung etwa der herzustellenden Pflasterflächen, wofür die Aushebung von Rohrleitungsgräben mit einer durchschnittlichen Tiefe von 80 bis 125 cm (LV-Pos. 04.00.007) ausgeschrieben und die entsprechenden Entwässerungsleitungen an den seitens der Fa. W. errichteten Regenwasserkanal anzuschließen waren.

6

Zu den Ausschreibungsunterlagen gehörte ein „1. Bericht zum Baugrund“ der G. P. GmbH - verfasst von deren Geschäftsführer Dipl.-Geol. R. I. - vom 07.03.2017, in dem es auf Seite 27 (LG-173) u.a. heißt: „Beim Landesbetrieb Kampfmittel in E. ist über das Ordnungsamt der Stadt H. eine Anfrage bezüglich des Kampfmittelverdachts und des weiteren Vorgehens bei Aushub/Baugrubensicherung gestellt worden. H. war im II. Weltkrieg als Verkehrsknotenpunkt wiederholt Ziel von Luftangriffen, die sich auf den Bahnhofsbereich konzentrierten. Nach der Besprechung im Februar 2017 ist ein Blindgängerverdacht vorhanden. Ggf. empfiehlt sich eine Beräumung im Zuge der Kanalbauarbeiten vorzunehmen, da evtl. eine Verbau erforderlich wird. Die Erkundung des Blindgängers ist in Abstimmung mit einer Fachfirma für Kampfmittelräumung (z. B. Fa. O., die auch beim Neubau Mensa gearbeitet hatte) vorzunehmen.“ Der in dem Bericht genannte Blindgängerverdacht beruhte auf einer Luftbildauswertung, wurde im Rahmen der Kanalarbeiten der Fa. W. seitens der Beklagten überprüft und dabei der Verdacht ausgeräumt.

7

Die Klägerin gab mit Schreiben vom 12.04.2019 ein Angebot mit der Auftragssumme 674.650,74 € ab (LG-32 ff.). Mit Schreiben vom 28.05.2019 erteilte die Beklagte der Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B den Auftrag, wobei der Baubeginn am 08.07.2019 und die Fertigstellung bis zum 31.10.2019 erfolgen sollte.

8

Nach dem Vertragsschluss kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien über den Umfang der notwendigen Aufklärung über die aus dem II. Weltkrieg resultierende Kampfmittelbelastung der von der Klägerin zu bearbeitenden Flächen und der dazu abgegebenen Erklärungen der Beklagten. Dabei besteht indes ein grundsätzliches Einvernehmen der Parteien dahingehend, dass bei Arbeiten bis zu einer Tiefe von 0,8 m GOK 1945 (= zum Kriegsende 1945 bestehende Geländeoberkante) die Kampfmittelbelastung keine Rolle spielt, wenn die Erdarbeiten nicht mit erheblichen mechanischen Belastungen verbunden sind.

9

Im Einzelnen ergaben sich insbesondere folgende Ereignisse:

10

27.06.2019               In einer Baubesprechung vor Ort bestätigt Herr A. vom Bauamt der Beklagten der Klägerin, es bestehe eine Kampfmittelfreiheit (s. das Besprechungsprotokoll vom 01.07.2019, LG-62).

11

15.07.2019               Die Klägerin richtet die Baustelle ein.

12

16.07.2019               Herr A. erklärt in einer Baubesprechung vor Ort, in Korrektur der Erklärung vom 27.06.2019 könne eine Kampfmittelfreiheit nicht bescheinigt werden, der Bauherr sei aber in Rücksprache mit den zuständigen Ordnungsbehörden seiner erforderlichen Sorgfaltspflicht nachgekommen (s. das Besprechungsprotokoll vom 17.07.2019, LG-65).

13

18.07.2019              Die Klägerin übersendet der Beklagten eine Behinderungsanzeige, da keine Kampfmittelfreiheit bestehe (LG-69 f.) und stellt die Arbeiten vollständig ein. Die Beklagte weist die Behinderung mit Schreiben vom gleichen Tag zurück, zum Thema Kampfmittel habe man die unternommenen Schritte mehrfach erläutert (LG-71 f.).

14

19.07.2019              Die Klägerin weist die Beklagte schriftlich darauf hin, dass ihre Behinderungsanzeige aufrecht erhalten bleibt (LG-74).

15

22.07.2019              Die Beklagte fordert die Klägerin schriftlich zur Aufnahme der Arbeiten zum 23.07.2019 sowie zur fristgerechten Fertigstellung der Arbeiten auf (LG-76). Die Klägerin wiederholt schriftlich ihre Behinderungsanzeige wg. „Fehlende(r) Bestätigung der Kampfmittelfreiheit“ (LG-77 f.) und erklärt der Beklagten in einem weiteren Schreiben, dass diese in Verzug gesetzt werde (LG-79 f.).

16

23.07.2019              Die Beklagte schreibt der Klägerin u.a. (LG-81): „Im Protokoll vom 16.07.2019 wurde festgehalten, dass eine Kampfmittelfreiheit nicht bestätigt werden kann. Dieses bezieht sich aber gemäß der fortgeführten Erläuterung in dem Protokoll und der Klarstellung im Schreiben vom 18.07.2019 auf die Luftbildauswertung. Die Luftbildauswertung kann in der Tat keine Aussagen über die Bestandteile der nachweislich, nach Abschluss der Kriegshandlungen erfolgten Aufschüttungen machen. Gemäß geltender Erlasslage, einschlägigen Hinweisen zur Verfahrensweise wurden Recherchen zu der Zeit der Aufschüttung getätigt. Damit ist auch der Bereich des Aufbaues der bereits bebauten Flächen (Aufschüttung und Bodenbelagsaufbau) als "kampfmittelfrei" zu bewerten. Bereits mit Schreiben vom 18.07.2019 haben wir Ihnen dies mitgeteilt und erläutert, dass alle notwendigen Schritte im Sinne der "Kampfmittelfreiheit" in Rücksprache mit den für die "Kampfmittelfreiheit" zuständigen Fachbehörden erfolgt sind und das Baufeld für die vorgesehenen, planerisch dokumentierten Arbeiten als "kampfmittelfrei" - nach Stand der Technik und der einschlägigen Richtlinien - zu bewerten ist. Dies gilt umso mehr, da sich die Eindringtiefe im Ostbereich der Halle - aufgrund des guten Untergrundes - nunmehr verringern wird. Hierzu werden Sie noch gesonderte Informationen durch unsere Bauleitung erhalten.“

17

24.07.2019               Schreiben der Beklagten an die Klägerin (LG-1381), u.a. mit folgendem Inhalt: „entsprechend unserer heutigen Besprechung führen Sie noch einige oberflächennahe Arbeiten aus, zudem sind Sie … morgen zum Zwecke der Erstellung von Probeschürfungen um ca. 07:00 Uhr auf der Baustelle. Nach diesen Arbeiten wird die Ausführung bis zur Vorlage der erforderlichen Deklarationen bis einschließlich Montag, den 29.07.2019 ruhen. Im Zeitraum von Dienstag-Freitag von 07:30 bis 16:30 steht für die Arbeiten begleitend ein Fachkundiger nach § 20 Sprengstoffgesetz (Befähigungsschein) zur Verfügung. Den entsprechenden Anweisungen des Sachkundigen muss, mit begleitender Information der Bauleitung, Folge geleistet werden.“

18

31.07.2019              In einem Schreiben der Bezirksregierung E. (OLG-209) an das Ordnungsamt der Beklagten nimmt die Bezirksregierung auf ein Schreiben des Ordnungsamtes vom 24.07.2019 Bezug und empfiehlt diesem, wegen Luftbilder-Hinweisen auf vermehrte Bombenabwürfe (s. insoweit den Plan der Bezirksregierung, LG-1259) einen Antrag auf Kampfmitteluntersuchung zu stellen.

19

05.08. bis              Briefwechsel der vorprozessual für die Klägerin tätigen Rechtsanwälte

20

08.08.2019              N., V. & J. (verfasst von dem nunmehr für die Prozessbevollmächtigten der Klägerin tätigen Rechtsanwalt Z.) mit dem für die Beklagte bereits vorprozessual beauftragten Rechtsanwalt D.

21

14.08.2019              Im Anschluss an eine Baubesprechung übersendet der Beklagten-Vertreter dem Kläger-Vertreter gemäß E-Mail vom selben Tag (LG-128) insbesondere folgende Unterlagen [s. auch den Tatbestandsberichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 27.07.2022 (LG-1590) iVm S. 14 der Klageerwiderung (LG-380)]:

22

- Schreiben der G. P. GmbH vom 15.07.2019, verfasst von Dipl.-Geol. R. I. (LG-396 f.),

23

- Merkblatt für Baugrundeingriffe (LG-391-395),

24

- Lageplan mit Angabe der Auffüllhöhen [dabei handelt es sich um den Plan „Kampfmitteluntersuchung“ (= Anlage B8, LG-1297), s. die Zuordnung in der Klageschrift (LG-16 f.) und in der Klageerwiderung (LG-373)]

25

- Bestätigung der M. Y. Umwelttechnik X. GmbH vom 01.08.2019 über das Ergebnis der Störkörpersuche (LG-403 f.),

26

- Farbig markiertes Luftbild der Störkörpersondierung (LG-405),

27

- Schreiben des Ordnungsamtes vom 14.08.2019 an den „Stadtbetrieb AC. BU. GZ. Im Hause“ (LG-398 f.),

28

- Schema zur Lage der GOK 1945 und Auffüllungen (LG-437)

29

15.08.2019              Unter Bezugnahme auf die übermittelten Unterlagen verweigert die Klägerin gemäß Schreiben der Rechtsanwälte N., V. & J. weiterhin die Fortsetzung der Arbeiten (LG 442-445).

30

16.08.2019               Der Beklagten-Vertreter erklärt wegen Verletzung der Kooperationspflichten eine Teilkündigung des Vertrags (LG 446-449).

31

04.09.2019              Herr A. (Bauamt der Beklagten) wendet sich per E-Mail mit Unterlagen an das Ordnungsamt der Beklagten und bittet u.a. um eine Handlungsempfehlung für die weiteren Maßnahmen im nachkriegsaufgeschütteten Bereich (OLG-205 f.)

32

09.09.2019              Das Ordnungsamt der Beklagten stellt einen „Antrag auf Kampfmitteluntersuchung“ an die Bezirksregierung für eine Fläche „gem. LBA 8.100 m². Arbeitsbereiche – nur im aufgeschüttetem Bereich ca. 1200 m²“ (OLG-200 f.) mit einer Begleit-Mail „mdB um eine konkrete Handlungsempfehlung“ (OLG-208) sowie einem Plan (Anlage B25 = LG-453) mit Angaben zur Luftbildauswertung und Arbeitsbereichen im nachkriegsaufgeschütteten Bereich. In der E-Mail-Antwort der Bezirksregierung vom gleichen Tag (OLG-207) heißt es: „In den übersendeten Unterlagen werden Aufschüttungen von bis zu 4 Metern bekannt gegeben. Ohne die Entfernung dieser Aufschüttungen ist eine Kampfmittelräumung ab der Oberfläche (GOK 1945) nicht möglich. Im Zuge der Arbeitssicherheit ist es mir nicht mehr möglich Ihnen eine Handlungsempfehlung zu geben, somit obliegt dieses Ihnen oder dem Bauherren.“

33

02.10.2019               Mit anwaltlichem Schreiben teilt die Beklagte der Klägerin die Ergebnisse weiterer interner Prüfungen mit und fordert diese bis zum 18.10.2019 zur Wiederaufnahme der (nach Teilkündigung noch geschuldeten) Arbeiten auf und kündigt die Entziehung des Gesamtauftrags an (LG-1397 ff.).

34

04.10.2019              Das Ordnungsamt teilt dem „Stadtbetrieb AC. BU. GZ. Im Hause“ u.a. schriftlich mit (OLG-636), die beabsichtigten Bauarbeiten in nach 1945 erfolgten Aufschüttungen könnten unter Beachtung der üblichen Vorkehrungen ohne weitere Kampfmittelüberprüfungen durchgeführt werden.

35

25.10.2019              Die Beklagte kündigt den Bauvertrag wegen fruchtlosen Fristablaufs (LG-459).

36

Allein auf diese Kündigung vom 25.10.2019 hat die Klägerin ihre Zahlungsklage gestützt. Sie hat für bereits erbrachte Leistungen und "Stillstandsvergütung" einen auf Basis ihrer von der Beklagten teilweise gekürzten Rechnung vom 28.12.2019 (LG-176 ff.) im Einzelnen berechneten Restvergütungsanspruch iHv 340.019,66 € brutto (vgl. LG-25 f.) und als "Kündigungsvergütung" einen weiteren, gemäß Schreiben vom 31.12.2019 (LG-245 ff.) berechneten Zahlungsanspruch iHv 295.703,39 € netto geltend gemacht sowie Privatgutachterkosten iHv insgesamt 2.562,83 € brutto (Berechnung s. LG-28 f.) sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten iHv 5.514,50 € netto (Berechnung s. LG-30) begehrt. Vorprozessual hat die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 06.03.2020 die Beklagte bezüglich der beiden Rechnungen sowie der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zum Zahlungsausgleich bis zum 31.03.2020 aufgefordert (LG- 334 f.).

37

Die Beklagte hat gegenüber einem unstreitigen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 10.672,81 € die Aufrechnung mit anwaltlichen Gebühren in Höhe von 6.736,35 €, Maßnahmen zur Störkörperdetektion in Höhe von 3.748,50 € und Architektenkosten in Höhe von 5.337 € erklärt.

38

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, es liege eine freie Kündigung der Beklagten vor, denn diese habe keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Bauvertrages gehabt. Ihr – der Klägerin – habe ein Recht zur Leistungsverweigerung zugestanden, weil die Beklagte zu der Frage der Kampfmittelbelastung des Baugeländes nur unzureichende Auskünfte erteilt habe und sie deshalb nicht verpflichtet gewesen sei, auf Basis der von der Beklagten übersandten Informationen die Arbeiten fortzuführen. Insbesondere seien die Bereiche des Baufeldes ohne Luftbildauswertung insgesamt mehr als 100 qm groß (LG-652).

39

Die Klägerin hat beantragt,

40

              die Beklagte zu verurteilen, an sie

41

1.) 340.019,66 €,

42

2.) 295.703,39 € und

43

3.) 2.562 83 €,

44

dies jeweils nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2020 sowie

45

4.) 5.514,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit

46

zu zahlen.

47

Die Beklagte hat beantragt,

48

              die Klage abzuweisen.

49

Sie ist der Auffassung gewesen, ihre Kündigung sei als außerordentliche Kündigung aus wichtigen Grund gemäß §§ 8 Ziff. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B wirksam, da die zuständigen Behörden nach entsprechender Überprüfung die Kampfmittelgefahr verneint hätten und die Klägerin keine weitergehenden Informationen habe verlangen können, als diejenigen, welche sie erhalten habe.

50

Die Beklagte hat behauptet, sie habe der Klägerin zugestanden, die Entwässerungsleitungen dort, wo im westlichen Bereich keine Luftbildauswertung vorgelegen habe, oberhalb des frostfreien Bereiches von 0,8 m - und damit objektiv mangelhaft - anzulegen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils in der Fassung des Tatbestandsberichtigungs-Beschluss vom 27.07.2022 (LG-1590 ff.) Bezug genommen.

52

Das Landgericht hat der Klage nur iHv 15.023,75 € nebst Zinsen teilweise stattgegeben und sie im Übrigen in weit überschießender Höhe abgewiesen.

53

Im Hinblick auf die Klagezusprechung seien ein gemäß § 631 BGB berechtigter Vergütungsanspruch der Klägerin für erbrachte Leistungen iHv 10.672,81 € brutto als unstreitig sowie die Einwände der Beklagten gegen die Berechtigung der Position 09.0 iHv 4.350,94 € brutto als unsubstantiiert und damit unbeachtlich anzusehen. Verzug sei erst durch die Fristsetzung im Schreiben vom [zutreffend:] 06.03.2020 zum 01.04.2020 eingetreten.

54

Darüber hinausgehende Zahlungsansprüche stünden der Klägerin indes nicht zu, da die Gesamtkündigung der Beklagten vom 25.10.2019 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 iVm § 5 Abs. 4 VOB/B wirksam erfolgt sei. Es habe ein Grund zur außerordentlichen Kündigung vorgelegen, da der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständliche Kampfmittelgefahr jedenfalls kein Leistungsverweigerungsrecht in einem Umfang zugestanden habe, der die vollständige Einstellung und Nichtwiederaufnahme der Arbeiten hätte rechtfertigten können.

55

Eine generell abzuklärende Kampfmittelgefahr habe von vornherein nur für die zwei Konstellationen bestanden, dass die Arbeiten (1.) unterhalb von 0,8 m GOK oder (2.) in den Aufschüttungen oberhalb der GOK 1945 und dies mit erheblichen mechanischen Belastungen erfolgen sollten. Die Klägerin unterliege einem entscheidenden Missverständnis sowie einer Fehlinterpretation der Schreiben des Ordnungsamtes und der Bezirksregierung, wenn sie meine, dass auch bei den Arbeiten, die ausschließlich im Bereich der nach 1945 erfolgten Aufschüttungen vorgenommen werden sollten, generell eine Luftbildauswertung bzw. weitergehende Sondierungsmaßnahmen erforderlich seien.

56

Die Beklagte habe ihre gegenüber der Klägerin bestehende Aufklärungspflicht spätestens mit den am 14.08.2019 übersandten Unterlagen und Erläuterungen hinreichend erfüllt. Sie habe dadurch hinreichend dargelegt, dass zumindest der überwiegende Teil der Arbeiten in Bereichen vorzunehmen sein würde, in welchen keine relevante Gefahr durch Kampfmittel bestehe. Die Verweigerung der Arbeiten auf dem gesamten Baugelände seitens der Klägerin sei nicht gerechtfertigt gewesen. Die damit verbundene Komplettverweigerung stelle eine erhebliche Pflichtverletzung der Klägerin dar, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt habe.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten der umfangreichen Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

58

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten.

59

Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin weiterhin die Zusprechung der abgewiesenen Zahlungsanträge – mit Ausnahme der Privatgutachterkosten – sowie Verzugsbeginn bereits ab dem 01.02.2020.

60

Die Klägerin rügt im Einzelnen, das Landgericht habe den Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Weise fehlerhaft entschieden:

61

So habe das Landgericht ausser acht gelassen, dass die Beklagte ihr – der Klägerin – nicht alle notwendigen Informationen vorgelegt habe. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte als Bauherrin eine Erklärung zur Kampfmittelfreiheit des Baufeldes in Form einer Erklärung nach ATV DIN 18299, Abschnitt 0.1.17 der VOB/C schuldete, die nicht vorgelegt worden sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts reiche es nicht aus, dass der Bauherr nach Einschaltung der zuständigen Behörden dem Auftragnehmer lediglich Unterlagen zusendet und Argumente vorbringt, aus denen dieser ableiten soll, dass Kampfmittelfreiheit vorliegen könnte.

62

Das Landgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass die Bezirksregierung in der E-Mail vom 09.09.2019 darauf verwiesen habe, ihr sei ohne die Entfernung der festgestellten Aufschüttungen eine Kampfmittelräumung ab der Oberfläche (GOK 1945) nicht möglich. Die Beklagte habe bis heute keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass aufgrund ihres Antrages vom 09.09.2019 eine notwendige Kampfmitteluntersuchung durchgeführt worden sei. Es treffe zudem weder zu, dass nach 1945 entstandene Aufschüttungen nicht entfernt werden müssten, wenn nur in den Aufschüttungen Baumaßnahmen erfolgten, noch, dass Bereiche überbaut werden dürften, unter denen ungeklärte Kampfmittelverdachtsflächen liegen.

63

In Bezug auf die frostfrei zu verlegenden Rohrleitungen habe das Landgericht übersehen, dass wegen der Rohrdicke und des Bettungsmaterials eine Bearbeitungstiefe bis zu 130 cm unter GOK und im Hinblick auf das gebotene Gefälle sogar eine Tiefe von bis zu 200 cm unter GOK erforderlich gewesen wäre.

64

Weiterhin ist die Klägerin der Ansicht, die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Kündigung gewusst, dass sie keine Erklärung zur Kampfmittelfreiheit gegenüber der Klägerin abgeben konnte, weil der größte Teil des Baugrunds weder von der Ordnungsbehörde der Beklagten, noch von der Bezirksregierung E. jemals auf Kampfmittelfreiheit überprüft worden sei. Insoweit vertieft die Klägerin ihr Vorbringen im Einzelnen um Erkenntnisse, die sie aufgrund von Akteneinsichten nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW bei der Bezirksregierung E. und auch bei der Beklagten erlangt hat. Dabei führt die Klägerin im Zusammenhang mit der Darstellung der von der Beklagten veranlassten Luftbildauswertungen u.a. auch aus, dass die Gesamtfläche des von ihr zu bearbeitenden Baugrundes sich auf [ca. 7.160 qm (s. OLG-156 f. unter Bezugnahme auf Anlage K47) bzw 8.100 qm (s. OLG-161, 163 unter Bezugnahme auf die Anlagen K49 f.) abzüglich ca. 3.000 qm für die Dreifachturnhalle (s. OLG-158 unter Bezugnahme auf Anlage K48) =] ca. 4.160 bis 5.100 qm belief. Schließlich trägt die Klägerin noch vor, ein von ihr bei der Luftdatenbank Dr. MJ. GmbH eingeholtes Auswertungsprotokoll vom 05.04.2023 habe ergeben, dass es zahlreiche Bombenabwürfe auf das Baufeld gegeben habe und fünf Blindgängerverdachtspunkte vorhanden seien (s. insoweit die Abbildung OLG-478), die von der Beklagten nicht untersucht worden seien.

65

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

66

unter Abänderung des am 13.07.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 13 O 207/21 – die Beklagte zu verurteilen, an sie

67

1.) einen weiteren Betrag iHv 324.995,91 € und

68

2.) einen Betrag iHv 295.703,39 €,

69

jeweils nebst Zinsen iHv 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2020 sowie

70

3.) einen Betrag iHv 5.514,50 € nebst Zinsen iHv 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

71

zu zahlen.

72

Die Beklagte beantragt,

73

                 die Berufung zurückzuweisen

74

und im Wege der Anschlussberufung,

75

das Urteil des Landgerichtes Bonn abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Beklagte über einen Betrag von € 3.935,98 zuzüglich Zinsen hinaus verpflichtet wurde.

76

Die Klägerin beantragt insoweit,

77

              die Anschlussberufung zurückzuweisen.

78

Die Beklagte trägt zur Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu den rechtlichen und tatsächlichen Hintergründen der Kampfmittelbelastung des Baugrundes vor und verteidigt insoweit das erstinstanzliche Urteil gegen die Rügen der Klägerin. Grundsätzlich meint die Beklagte, die Klägerin verkenne generell die Anforderungen an die Kampfmitteluntersuchung und gehe daher von einem tatsächlich nicht bestehenden Anspruch auf Abgabe einer Kampfmittelfreiheitsgarantie durch die Beklagte aus. Tiefbauarbeiten bis 0,8 m unter Geländeoberkante 1945 und in Aufschüttungen oberhalb der Geländeoberkante 1945 seien ohne weitere Kampfmittelabklärung zugelassen, soweit nicht mechanische Arbeiten mit erheblichem Erschütterungspotenzial ausgeführt würden. Auch seien Aufschüttungen oberhalb GOK 1945 nicht zwecks Sondierung der Kampfmittellage abzutragen, wenn bauliche Eingriffe in den Bereich unterhalb GOK 1945 gar nicht vorgesehen seien.

79

Mit ihrer Anschlussberufung moniert die Beklagte, das Landgericht habe den im Urteil erwähnten Hinweis auf die fehlende Substantiierung ihres Einwandes zur Position 09.0 tatsächlich nicht erteilt. Auf einen entsprechenden Hinweis hätte sie vorgetragen, dass die Abrechnung der Lieferung und Verarbeitung von 275 m³ Baumsubstrat je € 65,00 netto teilweise zu Unrecht erfolgt sei, da lediglich 225 m³ Baumsubstrat geliefert und dieses Material überhaupt nicht verarbeitet worden sei. Die fehlende Verarbeitung habe sie mit 25 % der Position in Abzug gebracht und den Vergütungsanspruch der Klägerin bei vollständig ausgeführter Leistung demzufolge mit 14.625,00 € sowie den nicht erbrachten Teil der Leistung mit 3.656,25 € ermittelt. Da sie ihre Aufrechnung nunmehr auf die ihr entstandenen anwaltlichen Gebühren in Höhe von 6.736,35 € beschränke, verbleibe eine Restvergütung der Klägerin von 3.935,98 €.

80

Die Klägerin erklärt sich zur Anschlussberufung bzgl der Position 09.0 ohne Anerkenntnis einer rechtlichen Verpflichtung mit einem Forderungsabzug iHv 2.000 € einverstanden. Die Aufrechnung der Beklagten mit eigenen Anwaltskosten scheitere daran, dass sie – die Klägerin – sich nicht in Verzug befunden habe.

81

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

82

II.

83

Die Berufung der Klägerin hat keinen und die Anschlussberufung der Beklagten nur teilweise Erfolg.

84

A.               Berufung der Klägerin

85

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet, denn der Klägerin stehen die mit der Berufung geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Im Einzelnen:

86

I.              Die mit den Anträgen zu 1. und 2. im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Vergütungsansprüche für aufgrund vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen (abzüglich ersparter Aufwendungen) sind nicht berechtigt, denn die von der Beklagten am 25.10.2019 ausgesprochene Kündigung ist keine freie Kündigung, die der Klägerin gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B einen Vergütungsanspruch belässt. Die Kündigung seitens der Beklagten erfolgte vielmehr aus wichtigem Grund, so dass die Klägerin keine Vergütung für die von ihr noch nicht erbrachten Leistungen verlangen kann (vgl. BeckOK-Brüninghaus, VOB/B-Kommentar, Stand 31.07.2023, § 8 Abs. 3, Rz. 20).

87

1.              Die außerordentliche Kündigung vom 25.10.2019 ist gemäß den §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 iVm 5 Abs. 4 VOB/B aus wichtigem Grund erfolgt. Nach diesen Vorschriften kann der Auftraggeber den Auftrag kündigen (entziehen), wenn Arbeitskräfte, Geräte etc so unzureichend sind, dass Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, der Auftragnehmer einem Abhilfeverlangen des Auftraggebers nicht nachkommt und dieser dem Auftragnehmer fruchtlos eine Frist mit Androhung der Auftragsentziehung gesetzt hat. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ist die Einstellung der Arbeiten der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften im Sinn des § 5 Abs. 3 VOB/B (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 28.04.2020 – 10 U 294/19, NJW 2020, 3526, Rz. 70). Es stand auch fest, dass die vereinbarte Ausführungsfrist nicht eingehalten werden konnte, denn nach den vereinbarten Zeiten des Baubeginns (08.07.2019) und der Fertigstellung (31.10.2019) war ein Bauzeitraum von 3 Monaten und 3 Wochen vorgegeben, so dass im Zeitpunkt der seitens der Beklagten am 02.10.2019 erfolgten Fristsetzung eine Baufertigstellung bis zum 31.10.2019 ausgeschlossen war. Zudem hatte die Beklagte in ihrem Fristsetzungsschreiben vom 02.10.2019 auch im Sinne von § 5 Abs. 4 a.E. VOB/B die Entziehung des Gesamtauftrages angekündigt.

88

2.              Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Klägerin sich auch nicht im Hinblick auf eine ungeklärte Kampfmittelbelastung des Baugrundes auf ein der außerordentlichen Kündigung entgegenstehendes (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 27.09.2016 – 6 U 564/16, zitiert nach juris, Rz. 52, 56, 70; auch OLG Stuttgart, a.a.O., Rz. 70, 80) Leistungsverweigerungsrecht berufen. Denn während die Beklagte ihrer Pflicht zur Klärung der Kampfmittelbelastung des Baugrundes nahezu vollständig nachgekommen ist (dazu a.), hat die Klägerin durch ihre auf die teilweise ungeklärte Kampfmittelsituation gestützte vollständige Leistungsverweigerung ihre bauvertragliche Kooperationspflicht verletzt (dazu b.).

89

a.              Die Beklagte war als Bauherrin grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin zu bestätigen, dass die Anforderungen zu Erkundigungsmaßnahmen hinsichtlich Kampfmitteln erfüllt wurden [dazu (1)], dieser Verpflichtung ist sie nahezu vollständig nachgekommen [dazu (2)].

90

(1)              Bei Bauvorhaben im Bundesgebiet besteht die generelle Problematik, dass Kampfmittel, insbesondere Bomben verschiedenster Art und Größe, auch nach dem Ende des II. Weltkrieges im Jahr 1945 immer noch im Zuge von Bauarbeiten aufgefunden werden, so dass im Vorfeld einer Baumaßnahme mit Erdbewegungen der Prävention ein großes Augenmerk zu widmen ist (s. das u.a. von der BG BAU Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft (Gesetzliche Unfallversicherung) herausgegebene Merkblatt „Kampfmittelfrei bauen“, LG-84-119).

91

(a)              Als öffentliche Auftraggeberin schuldete die Beklagte eine sach- und fachgerechte Kampfmittelerkundung (vgl. etwa Englert/di Pierro/Katzenbach in Beck`scher VOB- und Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2021, ATV 18299, Rz. 50; Englert, NZBau 2018, 641). Denn die Beklagte hat gemäß den §§ 97 ff. GWB zwingend das Vergaberecht zu beachten. Aus der damit verpflichtend einschlägigen VOB/A ergibt sich, dass die Beklagte gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z.B. Boden- und Wasserverhältnisse, so zu beschreiben hat, dass das (Bau-)Unternehmen ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. Da gemäß § 8a Abs. 3 Satz 1 VOB/A die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (= ATV) grundsätzlich unverändert bleiben, ist die einschlägige ATV DIN 18299 anwendbar. Darin ist im Abschnitt 0.1.17 geregelt, dass in der Leistungsbeschreibung nach den Erfordernissen des Einzelfalls insbesondere die Bestätigung, dass die im jeweiligen Bundesland geltenden Anforderungen zu Erkundigungs- und gegebenenfalls Räumungsmaßnahmen hinsichtlich Kampfmitteln erfüllt wurden, anzugeben ist.

92

Das bereits erwähnte Merkblatt „Kampfmittelfrei bauen“ enthält bezüglich der Bestätigung nach ATV DIN 18299 folgende Differenzierung (LG-106): „Bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine Kampfmittelbelastung, z. B. aufgrund der historischen Erkundung durch Rückfrage beim zuständigen Kampfmittelbeseitigungsdienst, … so genügt die schriftliche Bestätigung durch den öffentlichen Auftraggeber selbst. ... Denn dann besteht für eine qualifizierte Bestätigung „im Einzelfall" kein Anlass. Bestehen hingegen Anhaltspunkte, … dann muss die Bestätigung der Kampfmittelsuche von einer zugelassenen Kampfmittelbeseitigungs-/räumfirma ausgestellt werden.“

93

(b)               Da gemäß ATV DIN 18299 die im jeweiligen Bundesland geltenden Anforderungen maßgeblich sind, bestimmen sich Inhalt und Umfang der Kampfmittelerkundung im Streitfall nach dem in NRW einschlägigen öffentlichen Recht:

94

[1]              Insoweit ist zunächst in den §§ 13 Satz 2, 52 BauO NW 2018 geregelt, dass Baugrundstücke für bauliche Anlagen geeignet sein müssen und der Bauherr für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Gemäß § 58 Abs. 1 und 2 BauO NW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen der Gefahrenabwehr darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

95

[2]               Die im Hinblick auf die Kampfmittelbelastung eines Baugrundstücks maßgeblichen Einzelheiten ergeben sich aus der „Richtlinie für die Zusammenarbeit zwischen den Bauaufsichtsbehörden und dem staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienst“ (Gemeinsamer Runderlass des Innenministeriums und des Ministeriums für Bauen und Verkehr vom 08.05.2006) [LG-387 ff.]. Darin heißt es u.a.:

96

„1 Allgemeines

97

Kampfmittelbeseitigung ist eine Aufgabe der Gefahrenabwehr und gemäß § 1 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz (OBG) Aufgabe der örtlichen Ordnungsbehörden. Zur Unterstützung der örtlichen Ordnungsbehörden unterhält das Land NRW einen Kampfmittelbeseitigungsdienst beim Dezernat 22 der Bezirksregierung Arnsberg (Bezirke: Arnsberg, Detmold und Münster) und E. (Bezirke: E. und Köln), der auf Anforderung der örtlichen Ordnungsbehörde Verdachtsflächen auf Kampfmittelbelastung untersucht, bewertet und räumt. … Auslöser für Flächenüberprüfungen sind in der Regel Bauvorhaben. …

98

2               Kampfmittelbelastung

99

Baugrundstücke müssen auch im Hinblick auf ihre Kampfmittelfreiheit für bauliche Anlagen geeignet sein. Dies ist insbesondere von Bedeutung bei Bauvorhaben auf Grundstücken, die in Bombenabwurfgebieten oder in ehemaligen Kampfgebieten des Zweiten Weltkriegs liegen und bei denen nicht unerhebliche Erdeingriffe vorgenommen werden. Den örtlichen Ordnungsbehörden ist in der Regel bekannt, wo Kriegshandlungen (Art und Ausmaß) stattgefunden haben und wo eine Kampfmittelbelastung existiert. …

100

3               Beteiligung des staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienstes

101

Zum Schutz von Baumaßnahmen bei Bodeneingriffen werden die Grundstücke in kampfmittelbelasteten Bereichen gemäß § 16 Landesbauordnung (BauO NRW [Zusatz des Senats: in der damals gültigen Fassung]) nur dann überprüft, wenn die örtliche Ordnungsbehörde dies als erforderlich erachtet. …

102

Der KBD [Zusatz des Senats: = Kampfmittelbeseitigungsdienst] der Bezirksregierung ist die fachkundige Stelle, welche die von Kampfmitteln ausgehenden Gefahren ermittelt und bewertet und daraus abgeleitet das staatliche Handlungserfordernis festlegt. …

103

Die Aufgabenwahrnehmung durch die Bezirksregierung bei der Kampfmittelbeseitigung ist in der Technischen Verwaltungsvorschrift für die Kampfmittelbeseitigung im Land Nordrhein-Westfalen … geregelt.

104

4               Entfall einer Beteiligung des staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienstes

105

Um die Zusammenarbeit zwischen den örtlichen Ordnungsbehörden und den Bezirksregierungen möglichst effektiv und effizient zu gestalten, sollten den Bezirksregierungen nur solche Anträge auf Überprüfung zugeleitet werden, bei denen es sich um Flächen mit Kriegsbeeinflussung handelt und bei denen Baugrundeingriffe anstehen. In denjenigen Fällen, in denen es zu keinen oder nur unerheblichen Baugrundeingriffen kommt, kann auf eine Beteiligung der Kampfmittelbeseitigungsdienste verzichtet werden.

106

Für die Entscheidung der örtlichen Ordnungsbehörde über die Einschaltung des staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienstes (Antrag an die Bezirksregierung / KBD) kommt es darauf an, dass der jeweilige Antrag von der auslösenden Bauaufsichtsbehörde hinreichend aussagekräftig der örtlichen Ordnungsbehörde zugeleitet wird. ….

107

Die Anträge auf Flächenüberprüfung sind durch die örtliche Ordnungsbehörde (basierend auf § 1 Abs. 1 OBG) beim Kampfmittelbeseitigungsdienst vorzulegen.

108

In den folgenden Fällen kann auf die Vorlage der Anträge an den Kampfmittelbeseitigungsdienst verzichtet werden: …

109

• in Bereichen, in denen ausschließlich der Luftkrieg stattfand, kann beim Bau ebenerdiger Nebenanlagen (Bodeneingriff allenfalls bis 0,8 m Tiefe bei Fundamenten, wenn hierbei das “Merkblatt für Baugrundeingriffe auf Flächen mit Kampfmittelverdacht ohne konkrete Gefahr“ angewendet wird) auf die Beteiligung verzichtet werden. …“

110

[3]              Das vorstehend erwähnte „Merkblatt für Baugrundeingriffe auf Flächen mit Kampfmittelverdacht ohne konkrete Gefahr“ ist die Anlage 1 zu der ebenfalls vorstehend unter Ziffer „3“ genannten Technischen Verwaltungsvorschrift für die Kampfmittelbeseitigung im Land Nordrhein-Westfalen (s. LG 391-395). Diese hat u.a folgenden Inhalt:

111

1.               Thematik und Anwendungsbereich

112

Die örtliche Ordnungsbehörde ist für die Gefahrenabwehr und somit auch für den Schutz vor den von Kampfmitteln ausgehenden Gefahren zuständig. Zur Unterstützung der örtlichen Ordnungsbehörden unterhält das Land NRW bei den Bezirksregierungen Arnsberg und E. einen staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienst, der auf Anforderung der örtlichen Ordnungsbehörde Verdachtsflächen auf Kampfmittelbelastung untersucht, bewertet und räumt. Der Bedarfsträger (z.B. Bauherr, Architekt, Unternehmer usw.) wendet sich daher grundsätzlich an die örtliche Ordnungsbehörde.

113

Ermittelt der staatliche Kampfmittelbeseitigungsdienst anhand seiner Luftbilder, Räumdokumentation oder sonstigen Unterlagen einen hinreichenden Indikator für eine Kampfmittelbelastung, so überprüft er diesen Verdacht durch Erkundung, Detektion und feststellenden Bodeneingriff vor Ort. Wird hierdurch die Kampfmittelbelastung bestätigt, so leitet der Kampfmittelbeseitigungsdienst in Abstimmung mit der örtlichen Ordnungsbehörde die Räumung ein. …

114

Liegen dem Kampfmitteibeseitigungsdienst für die betreffende Fläche zwar keine hinreichenden Indikatoren für eine konkrete, jedoch für eine diffuse Kampfmittelbelastung vor, so teilt er dieses der örtlichen Ordnungsbehörde in seiner Stellungnahme mit; gegebenenfalls mit weiteren Empfehlungen. Die örtliche Ordnungsbehörde entscheidet dann darüber, ob und welche Sicherheitsmaßnahmen anzuwenden sind.

115

Für diesen Fall einer nicht verortbaren Kampfmittelbelastung ohne konkreten Indikator kann der Kampfmittelbeseitigungsdienst der örtlichen Ordnungsbehörde die Anwendung der im vorliegenden Merkblatt festgelegten Regeln und Maßnahmen empfehlen. Folgt die örtliche Ordnungsbehörde der Empfehlung, so ordnet sie deren Anwendung an. Zweck dieses Merkblatts ist es, den untersuchenden Stellen und Firmen eine relativ sichere, eigenverantwortliche Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu ermöglichen, ohne dabei von Beginn an den Kampfmittelbeseitigungsdienst beteiligen zu müssen. Es sollen sowohl der Verwaltungs- als auch der Organisationsaufwand begrenzt werden. …

116

2. Gefährdung

117

… Kampfmittel werden entweder oberflächennah ausgelegt, von erdgebundenen Waffen ausgebracht oder von Luftfahrzeugen abgeworfen. Bereits während des Krieges und hauptsächlich nach Kriegsende wurden Kampfmittel auch in Vertiefungen (Gräben, Krater, Gewässer usw.) verkippt. Oftmals sind sie auch in nicht geräumten Trümmerbereichen und Halden unerkannt verblieben. Die Endlage der Kampfmittel im Boden bestimmt sich daher aus ihrer Art, ihrer Form, ihrer Eindringgeschwindigkeit und der verzögernden Wirkung des Bodens. Da diese Parameter bei Fundmunition nicht bekannt sind, ist grundsätzlich bis zu einer Tiefe von 8m unterhalb der Geländeoberkante (GOK) mit Kampfmitteln zu rechnen (Gefährdungsband). Bezugsebene für die Bewertung der Kampfmittelbelastung ist die GOK zum Zeitpunkt des Kriegsendes (08.Mai 1945).

118

3. Grundsätze

119

Bei den nach Kriegsende vorgenommenen Geländeaufhöhungen (Aufschüttungen, Auffüllungen) ist deren Schichtdicke vorab zumindest abzuschätzen und mit den ersten Sondierungen zu ermitteln. Bei der Festlegung der Tiefe des Baugrundeingriffs ist diese Schichtdicke zu berücksichtigen. Das Gefährdungsband (8m) beginnt unterhalb der nach Kriegsende angelegten Aufhöhung. Liegt durchgängig anstehender Fels in einer Tiefe von weniger als 8m unter GOK, so endet das Gefährdungsband dort. … Alle Arbeiten des Baugrundeingriffs sind grundsätzlich ohne Gewaltanwendung und erschütterungsarm durchzuführen. …“

120

(c)              Aus den unter den Ordnungspunkten (a) und (b) im Einzelnen zitierten Regelungen ergeben sich in der Gesamtschau folgende grundsätzlichen Anforderungen, die von der Beklagten als öffentliche Bauherrin bei der Klärung der Kampfmittelbelastung des Baugrundstücks zu beachten waren:

121

- Der öffentliche Bauherr hat die Kampfmittel-Lage bereits vor Baubeginn zu klären.

122

- Die Kampfmittelfreigabe des Baubereichs ist schriftlich zu dokumentieren, sie stellt aber keine Garantie dar.

123

- Da der Schutz vor den von Kampfmitteln ausgehenden Gefahren den örtlichen Ordnungsbehörden obliegt, sind diese sowohl der zuständige Ansprechpartner, als auch der maßgebliche Entscheidungsträger für die Fragen, ob und welche Untersuchungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sind.

124

- Führt die historische Erkundung seitens der örtlichen Ordnungsbehörden, insb. anhand von Luftbildauswertungen, aber auch anhand sonstiger Archiv- oder allgemein erlangter Erkenntnisse, zu dem Ergebnis, dass kein Verdachtsfall vorliegt, sind keine weiteren Maßnahmen geboten. In diesem Fall kann die schriftliche Bestätigung durch den öffentlichen Auftraggeber selbst genügen.

125

- Können die vorstehend genannten Ermittlungen einen Kampfmittel-Verdacht nicht sicher ausschließen, wendet sich die örtliche Ordnungsbehörde grundsätzlich an die Bezirksregierung, die über einen staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienst verfügt, der auf Anforderung der örtlichen Ordnungsbehörde Verdachtsflächen auf Kampfmittelbelastung untersucht, bewertet und ggfs. räumt.

126

- Die örtliche Ordnungsbehörde kann auf die Vorlage entsprechender Anträge an den Kampfmittelbeseitigungsdienst ausnahmsweise dann verzichten, wenn in Bereichen, in denen ausschließlich der Luftkrieg stattfand, Erdarbeiten allenfalls bis 0,8 m unterhalb der GOK 1945 und dies erschütterungsarm erfolgen sollen.

127

(2)              Die Beklagte hat die genannten Anforderungen – bezogen auf die gesamte Baugrundstücks-Fläche – weitgehend dadurch erfüllt, dass sie der Klägerin am 14.08.2019 im Anschluss an eine Baubesprechung zur Kampfmittellage per E-Mail die im Tatbestand einzeln aufgeführten schriftlichen Unterlagen übersandt hat.

128

Der Senat folgt der Ansicht des Landgerichts, wonach sich aus diesen Schriftstücken für die Klägerin eindeutig ergab, dass zumindest der weit überwiegende Teil der Arbeiten in Bereichen vorzunehmen war, in welchen gemäß den unter dem vorstehenden Ordnungspunkt (c) festgehaltenen Leitlinien keine Kampfmittelgefahr bestand. Dies folgt daraus, dass nahezu für alle Bereiche des Baugebiets entweder Luftbildauswertungen vorlagen [s. nachfolgend (a)] und/oder Arbeiten in nachkriegsaufgeschütteten Erdschichten bis zu einer Tiefe von 0,8 m und ohne erhebliche mechanische Belastung vorgesehen waren [s. nachfolgend (b)]. Die von der Klägerin erhobenen grundsätzlichen Einwendungen stehen dieser Beurteilung nicht entgegen [s. nachfolgend (c)].

129

(a)              Auf einer geschätzten Fläche von 50% des Baugrundes war die Kampfmittelbelastung durch Luftbildauswertungen geklärt.

130

Der Klägerin war mit E-Mail vom 14.08.2019 der Plan „Kampfmitteluntersuchung“ (Anlage B8, LG-1297) übersandt worden, aus dem sich hinsichtlich der erfolgten Luftbildauswertung (dargestellt mittels einer durchgehenden Quer-Schraffierung) des Baugrundes (dargestellt mittels einer gestrichelten Linie, s. die Legende zu „Bearbeitungsgrenze Baugebiet“) für die Klägerin, die gegen die Richtigkeit der Planeintragungen keine Einwände erhebt, folgende – nach den Himmels-/Windrichtungen im Uhrzeigersinn geordnete – Erkenntnisse ergaben:

131

- Im nördlichen Bereich zur C. hin war insgesamt eine Luftbildauswertung bis hin zu dem östlich seitens der Fa. W. angelegten Regenwasserkanal (gekennzeichnet durch eine breite blaue Linie, s. die Legende zu „Kanal wird bauseitig erstellt (Fa. W.)“) erfolgt.

132

- Auch der Bereich östlich neben der Dreifachturnhalle bis zu dem genannten Regenwasserkanal war luftbildausgewertet.

133

- Das gleiche gilt für eine südöstlich von der Dreifachturnhalle zum Theater H. hin gekennzeichnete, teilweise über das Baugebiet hinausgehende Fläche.

134

- Ab dieser Fläche war der Bereich südlich der Dreifachturnhalle bis zu dem westlich der Dreifachturnhalle eingezeichneten zweiten Parkplatzbereich luftbildausgewertet.

135

- Der sich Richtung Norden anschließende Bereich an der Westseite der Dreifachturnhalle war bis etwa zur Hälfte der Dreifachturnhalle – mit Ausnahme des zweiten Parkplatzbereichs und der sich westlich daran anschließenden Freifläche – luftbildausgewertet.

136

- Ab der angesprochenen Hälfte der Dreifachturnhalle bis hin zur nördlich gelegenen C. war für ca. ein Drittel der Fläche eine Luftbildauswertung erfolgt.

137

Gemäß den obigen Angaben war somit die Kampfmittelbelastung insgesamt auf einer geschätzten Fläche von 50% des Baugrundes und dies auch durchaus in zusammenhängenden Teilstücken durch Luftbildauswertungen geklärt.

138

(b)              Hinsichtlich der verbleibenden hälftigen Baugrundfläche war die Kampfmittelbelastungssituation bezüglich einer weiteren, auf mindestens 35% des Baugrundes zu schätzenden Fläche dadurch geklärt, dass der Baugrund in einem Bereich liegt, in dem im II. Weltkrieg ausschließlich der Luftkrieg stattgefunden hatte, weiter nach Kriegsende Erdaufschüttungen vorgenommen worden waren, und in diesen nachkriegsaufgeschütteten Erdschichten nunmehr Arbeiten bis zu einer Tiefe von 0,8 m und ohne erhebliche mechanische Belastung vorgesehen waren.

139

[1]              Dass bei Arbeiten bis zu einer Tiefe von 0,8 m GOK 1945 (= die zum Kriegsende 1945 bestehende Geländeoberkante) die Kampfmittelbelastung bei fehlendem konkreten Verdacht keiner Aufklärung bedarf, wenn die Erdarbeiten nicht mit erheblichen mechanischen Belastungen verbunden sind, sieht grundsätzlich auch die Klägerin so. Dieser Grundsatz ergibt sich – mit der zusätzlichen Voraussetzung, dass das Bauvorhaben in einem Bereich liegt, in dem ausschließlich der Luftkrieg stattgefunden hatte – aus dem Zusammenspiel folgender Vorschriften: In Ziffer 4 der „Richtlinie für die Zusammenarbeit zwischen den Bauaufsichtsbehörden und dem staatlichen Kampfmittelbeseitigungsdienst“ ist festgehalten, dass in Bereichen, in denen ausschließlich der Luftkrieg stattgefunden hatte, bei einem Bodeneingriff von allenfalls bis 0,8 m Tiefe, wenn hierbei das “Merkblatt für Baugrundeingriffe auf Flächen mit Kampfmittelverdacht ohne konkrete Gefahr“ angewendet wird, auf die Einschaltung des Kampfmittelbeseitigungsdienstes verzichtet werden kann. Das zitierte Merkblatt sieht unter Ziffer 3. vor, dass alle Arbeiten des Baugrundeingriffs grundsätzlich ohne Gewaltanwendung und erschütterungsarm durchzuführen sind.

140

[2]              Die vorstehenden Voraussetzungen sind in Bezug auf eine weitere Baufläche von mindestens ca. 35% des gesamten Baugrundstücks erfüllt:

141

-              Das Gebiet des heutigen Baugrundes war im II. Weltkrieg ausschließlich von Luftkriegsaktionen betroffen. Auch nach dem von der Klägerin vorgelegten Luftbild-Auswertungsprotokoll vom 05.04.2023 liegen für das Projektareal keine Hinweise auf Bodenkampfhandlungen vor (OLG-488).

142

-              Das der Klägerin am 14.08.2019 überlassene E-Mail-Schreiben des Bodengutachters Dipl.-Geol. I. vom 15.07.2019 (LG-396 f.) enthält maßgebliche Aussagen zu dem Thema der Erdaufschüttungen, die zusammen mit den Ergebnissen der bereits erörterten Luftbildauswertung zu nachfolgend dargestellten Endresultaten der erneut nach den Himmels-/Windrichtungen im Uhrzeigersinn geordneten Bauflächen führen:

143

*              Die Auffüllung des Geländes erfolgte weitgehend in den 70er Jahren, also nach Kriegsende.

144

*              Die Auffüllungsunterkanten im Nordbereich der Dreifachturnhalle liegen erheblich tiefer als die Bau-Planhöhen, so dass der gesamte Nordbereich des Baugrundstücks unproblematisch ist.  Insoweit ist der Nordbereich zusätzlich auch durch die diesbezüglich vorliegende Luftbildauswertung abgedeckt.

145

*              Im Ostbereich sind die Auffüllungsunterkanten ebenfalls erheblich tiefer als die Bau-Planhöhen, auch der gesamte Ostbereich des Baugrundstücks ist unproblematisch. Insoweit werden also hier die bei der Luftbildauswertung verbliebenen Lücken vollständig geschlossen.

146

*              Bezüglich des Südbereichs besteht die Einschränkung, dass im Südwestbereich die Sohlen der Entwässerungsleitungen z.T. etwas tiefer als die Unterkante der Auffüllung liegen. Da zu diesem Südwestbereich auch keine Luftbildauswertung vorliegt, verbleibt insoweit eine ungeklärte Teil-Fläche.

147

*              Im übrigen Westbereich liegen ein Teil der Sohlen der Entwässerungsleitungen (0,8 m unter Planhöhen) sowie die Gruben für die Bäume nur wenig unterhalb der Auffüllungsunterkante, hier ergibt sich also eine weitere ungeklärte Teil-Fläche.

148

-              Dass die in den Aufschüttungen vorzunehmenden Erdarbeiten nicht mit erheblichen mechanischen Belastungen verbunden gewesen wären, hat bereits das Landgericht auf den Seiten 10 f. des angegriffenen Urteils auf Basis eines als unsubstantiiert bewerteten Vorbringens der Klägerin festgestellt - was diese mit der Berufung nicht angreift. Gegen eine mit erheblichen mechanischen Belastungen verbundene Vorgehensweise spricht im Übrigen auch, dass in dem E-Mail-Schreiben des Bodengutachters Dipl.-Geol. I. vom 15.07.2019 mehrfach bezogen auf die Arbeiten davon die Rede ist, diese seien unproblematisch.

149

-              Anhand des der Klägerin am 14.08.2019 vorliegenden Planes (Anlage B8, LG-1297) addieren sich die zusätzlich zu den Resultaten der Luftbildauswertung geklärten Flächen auf geschätzte weitere mindestens 35%, so dass im Hinblick auf den Südwest- und Westbereich als Endergebnis eine ungeklärte Baugrund-Fläche von 15% verblieb.

150

-              Dafür, dass die vorstehende Schätzung jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin ausfällt, sprechen auch Aspekte des erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin. Erstinstanzlich hat die Klägerin erklärt, die Bereiche des Baufeldes ohne Luftbildauswertung seien insgesamt mehr als 100 qm groß gewesen, im Berufungsverfahren hat sie – wie im Tatbestand näher dargelegt – die Größe des von ihr zu bearbeitenden Baugrundes mit ca. 4.160 bis 5.100 qm angegeben. Selbst bei großzügiger Interpretation der Bezeichnung „mehr als 100 qm“ und Verdopplung dieser Flächenangabe auf 200 qm betrug der Anteil der unzureichenden Kampfmittelaufklärung an der zugunsten der Klägerin angenommenen geringeren Baugrundfläche von 4.160 qm lediglich gerundete 5 %.

151

(c)               Die von der Klägerin auf Basis der Berufungsrügen und ihrer Stellungnahme zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2023 grundsätzlich gegen die rechtliche Beurteilung des Landgerichts und des Senats vorgebrachten Einwendungen überzeugen insgesamt nicht:

152

[1]               Soweit die Klägerin meint, es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr nicht alle notwendigen Informationen vorgelegt habe, trifft dieser Vorwurf gemäß den vorstehenden Ausführungen zu dem Umfang der geklärten Kampfmittellage des Baugrundstücks [s. Ordnungspunkt A. I. 2. a. (2)] bereits tatsächlich nicht zu.

153

[2]              Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe eine Bestätigung zur Kampfmittelfreiheit des Baufeldes in Form der Erklärung nach ATV DIN 18299, Abschnitt 0.1.17 der VOB/C geschuldet, aber nicht vorgelegt, ist ebenfalls unbegründet. Soweit die Klägerin darauf abstellen will, dass das in dem Merkblatt „Kampfmittelfrei bauen“ enthaltene Musterformular (LG-106 f.) nicht verwendet wurde, ist dieses bereits nach den Angaben in diesem Merkblatt lediglich eine unverbindliche Vorlage, wie sich aus der am oberen Rand befindlichen Angabe „Der Freigabe-Text kann lauten:“ ergibt. Hinzu kommt, dass sich nach dem Wortlaut der ATV DIN 18299 die Aufnahme der einzelnen Angaben zur Leistungsbeschreibung insgesamt „nach den Erfordernissen des Einzelfalls“ richtet (s. den 5. Absatz zum Gliederungspunkt „0 Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung“), was dann folgerichtig auch für Art und Inhalt der Erklärung selbst gilt.

154

[3]              Die Klägerin vertritt auch zu Unrecht die Ansicht, es reiche generell nicht aus, dass der Bauherr nach Einschaltung der zuständigen Behörden dem Auftragnehmer lediglich Unterlagen zusendet und Argumente vorbringt, aus denen dieser ableiten soll, dass Kampfmittelfreiheit vorliegen könnte.

155

Insoweit ist zum einen erneut auf die in der ATV DIN 18299 angegebenen „Erfordernisse(n) des Einzelfalls“ zu verweisen, die dem Bauherrn einen großen Spielraum zur Erfüllung seiner Pflichten lässt. In diese Richtung geht auch das Merkblatt „Kampfmittelfrei bauen“, wenn dort festgehalten ist, dass eine Bestätigung auch durch den öffentlichen Auftraggeber selbst erfolgen kann (LG-106).

156

Zum anderen ergibt sich auch aus der bauvertraglichen Kooperationspflicht, dass die Klägerin sich hinsichtlich der die Beklagte treffenden Kampfmittelaufklärung nicht auf eine formelle Rechtsposition zurückziehen durfte. Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrags sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet (BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98, NJW 2000, 807, 808; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 13. Teil Rz. 81). Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47). Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrags an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (BGH, Urt. v. 28.10.1999, a.a.O.). Dementsprechend war die Klägerin gehalten, die in Form der am 14.08.2019 übersandten Unterlagen erfolgte Aufklärung über die Kampfmittellage als ausreichend entgegen zu nehmen. Dass dies eine Auswertung der überlassenen Unterlagen voraussetzte, war zwischen den Parteien so vereinbart, denn die Übersendung erfolgte dem Inhalt der E-Mail vom 14.08.2019 zufolge im Anschluss an eine Baubesprechung vom gleichen Tag gerade zwecks Stellungnahme seitens der Klägerin.

157

[4]              Die Rügen der Klägerin, das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Bezirksregierung in der E-Mail vom 09.09.2019 darauf verwiesen habe, ihr sei ohne die Entfernung der festgestellten Aufschüttungen eine Kampfmittelräumung ab der Oberfläche (GOK 1945) nicht möglich, und weiterhin, dass die Beklagte bis heute keine Unterlagen vorgelegt habe, aus denen sich ergebe, dass aufgrund ihres Antrages vom 09.09.2019 eine notwendige Kampfmitteluntersuchung durchgeführt worden sei, verkennen insgesamt, dass weder die Beklagte noch die Bezirksregierung das genaue Vorgehen zur Kampfmittelermittlung bestimmen. Die maßgebliche Entscheidungskompetenz, ob und welche Untersuchungsmaßnahmen im Einzelnen erfolgen, steht allein dem Ordnungsamt zu [vgl. obige Ausführungen zu A. I. 2. a. (1) (c)].

158

Die Mitteilung der Bezirksregierung vom 09.09.2019 ist aber auch deshalb ohne Belang, weil diese die Entfernung der Aufschüttungen zur Räumung von Kampfmitteln anspricht, es aber im Verhältnis der Parteien zunächst einmal nur darum ging, ob überhaupt Anlass zu weiteren Kampfmittelerkundungen bestand. Aufgrund der zu Nachkriegs-Aufschüttungen bestehenden Regeln (s. die Ausführungen zu A. I. 2. a. (1) (d) [2] [a]) war im Streitfall aber gerade keine weitere Kampfmittelaufklärung bezüglich der von der Bezirksregierung angesprochenen Aufschüttungen erforderlich.

159

b.              Auf Basis der seitens der Beklagten in einem Umfang von mindestens 85% des Baugrunds geklärten Kampfmittelbelastung hat die Klägerin durch ihre vollständige Leistungsverweigerung erneut ihre bauvertragliche Kooperationspflicht verletzt.

160

Wie dargelegt soll die Kooperationspflicht gerade gewährleisten, dass Meinungsverschiedenheiten der Bauvertragsparteien nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Dem steht aber die Haltung der Beklagten, trotz der für mindestens 85% des Baugrundes geklärten Kampfmittelsituation keinerlei Leistungen vorzunehmen, diametral entgegen. Arbeiten im Bereich der geklärten Bauflächen waren der Beklagten insbesondere auch deshalb zumutbar, weil es sich – jedenfalls in weitem Umfang – um zusammenhängende Flächen handelte. Bezüglich der sich im Norden, Osten und Süden befindlichen Baubereiche war die Kampfmittellage komplett geklärt. Die teilweise ungeklärten Flächen befanden sich allein im Westen der Dreifachturnhalle und hätten – jedenfalls zunächst – unbearbeitet gelassen werden können, zumal es unmittelbar entlang der Dreifachturnhalle einen weiteren zusammenhängend kampfmittelgeklärten und damit bearbeitbaren Baugrundstücksstreifen gab. Dass die komplette Einstellung der Arbeiten bei nur in Teilbereichen ungeklärter Kampfmittelsituation die bauvertraglichen Kooperationspflichten verletzt und deshalb kein Leistungsverweigerungsrecht besteht, hat auch das OLG Dresden (Urt. v. 27.09.2016 – 6 U 564/16, zitiert nach juris, Rz. 52, 56, 70) so entschieden.

161

II.              Wie das Landgericht bereits zutreffend – und von der Berufung nicht angegriffen – ausgeführt hat, kann die Klägerin ihre streitgegenständlichen Vergütungsansprüche schon deshalb nicht auf die seitens der Beklagten am 16.08.2019 ausgesprochene Teilkündigung stützen, weil insoweit substantiierter Vortrag fehlt.

162

III.              Soweit die Klägerin mit der Berufung die vom Landgericht erst ab dem 01.04.2020 zuerkannten Verzugszinsen angreift und insoweit den bereits erstinstanzlich beantragten Zinszeitpunkt 01.02.2020 begehrt, ist die Berufung ebenfalls unbegründet, da bezüglich des 01.02.2020 keine verzugsauslösenden Tatsachen vorgebracht worden sind.

163

IV.              Schließlich stehen der Klägerin auch die mit der Berufung weiter verfolgten vorprozessualen Anwaltskosten nicht zu. Insbesondere besteht kein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 631, 280 Abs. 1, 249 BGB unter dem Gesichtspunkt der Abwehr einer unberechtigten Kündigung, denn gemäß den Ausführungen zu Ziffer I. war die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 25.10.2019 berechtigt.

164

B.              Anschlussberufung der Beklagten

165

Die zulässige Anschlussberufung ist nur teilweise begründet.

166

Das Landgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen über 10.672,81 € liegenden Zahlungsanspruch von insgesamt 15.023,75 € zugesprochen, in Höhe von 4.350,94 € hat die Klägerin keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte.

167

I.              Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien stand der Klägerin gemäß den Ausführungen auf Seite 5 des angegriffenen Urteils ein offener Vergütungsanspruch (§ 631 BGB) in Höhe von 10.672,81 € zu.

168

Der darüber hinaus vom Landgericht als berechtigt bewertete Vergütungsanspruch in Höhe von weiteren 4.350,94 € brutto für die Pos. 09.0 der Rechnung vom 28.12.2019 (LG-178 f.) steht der Klägerin jedoch nicht zu. Wie von der Beklagten ausgeführt, hatte die Klägerin entgegen der in der Pos. 09.0 erfolgten Abrechnung der Lieferung und Verarbeitung von 275 m³ Baumsubstrat je € 65,00 netto lediglich 225 m³ Baumsubstrat geliefert und dieses Material insgesamt nicht verarbeitet, so dass unter Berücksichtigung der geminderten Masse sowie eines Abzugs von 25% wegen der fehlenden Verarbeitung zurecht 4.350,94 € brutto von der geltend gemachten Vergütung abgezogen wurden.

169

Das erstmalig im Berufungsverfahren erfolgte vorstehend geschilderte Vorbringen der Beklagten ist unabhängig von den in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Zulassungsgründen zu berücksichtigen, denn der Vortrag ist unstreitig und damit nicht im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO neu, sondern stets zuzulassen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.06.2008 – GSZ 1/08, BGHZ 177, 212, zitiert nach juris, Rz. 10, 14). Die Klägerin hat die dargestellten Umstände nicht bestritten, sondern lediglich einen geringeren Abzug iHv 2.000 € für angebracht gehalten. Insoweit hat sie aber keine tatsächlichen Einwände gegen die von der Beklagten vorgetragenen Berechnung erhoben, so dass auch diese als unstreitig zu behandeln ist.

170

II.              Die der Klägerin zustehende Vergütungsforderung von 10.672,81 € ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung iHv 6.736,35 € nach § 389 BGB erloschen.

171

Der Beklagten steht keine Gegenforderung iHv 6.736,35 € gemäß den §§ 280 Abs. 2, 286, 249 BGB im Hinblick darauf zu, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der seitens der Beklagten am 06.08.2019 erfolgten Beauftragung des vorprozessual tätigen Rechtsanwalts im Verzug befand. Gemäß den Ausführungen unter Ziffer A. I. ist die seitens der Beklagten zu erbringende Bestätigung über die Kampfmittelsituation auf dem Baugrundstück erst am 14.08.2019 erfolgt, so dass die Klägerin bei der Anwaltsbeauftragung noch nicht mit ihrer Leistungserbringung in Verzug war.

172

C.

173

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägervertreters vom 02.10.2023 und 04.10.2023 wurden berücksichtigt und geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

174

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

175

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

176

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Rechtsstreit auf der Grundlage der in NRW bestehenden Grundsätze zur Aufklärung des Kampfmittelrisikos bei Bauvorhaben alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts entschieden.