Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 31.05.2022 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Aachen (Az. 7 O 409/21) teilweise abgeändert und erhält folgende Fassung:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.581,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.01.2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 96,5 % und die Beklagte 3,5 %.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 73.300 € festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags, des Hergangs des erstinstanzlichen Verfahrens und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustünden.

5

Insbesondere stehe dem Kläger kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch die Beklagte zu. Dazu fehle es an hinreichend substantiiertem und auf das konkret streitgegenständliche Fahrzeug bezogenen Sachvortrag, da der Kläger im Wesentlichen nur unter Bezugnahme auf allgemeine Untersuchungen verschiedener Stellen vortrage, es seien unzulässige Abschalteinrichtungen insbesondere in Form einer zeitgebundenen Abschaltung bzw. in Form eines sog. Thermofensters installiert worden. Auch aus einer etwaigen Differenz der Messergebnisse ergäben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers. Selbst wenn einzelne Mechanismen zu einer Steuerung des Emissionskontrollsystems führten, werde allein hierdurch noch nicht die hohe Schwelle der Sittenwidrigkeit überschritten. Insbesondere sei es mit Blick auf das Thermofenster auch möglich, dass einzelne Mechanismen zum Bauteilschutz oder aus anderen technischen Gründen erforderlich oder sinnvoll seien.

6

Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da es sich nicht um Schutzgesetze handle.

7

Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehle es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden.

8

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.

9

Zu deren Begründung führt er aus, das Landgericht habe das Vorbringen zur sittenwidrigen Schädigung zu Unrecht als unzureichend bewertet. Der Kläger habe konkret vorgetragen, dass das Thermofenster zwischen der Prüfstandsituation und dem Realbetrieb unterscheide, der Timer von der Feststellung des NEFZ-Modus abhängig sei und dass das On-Board-Diagnosesystem manipuliert worden sei.

10

Die Typengenehmigung entfalte keine Tatbestandswirkung und die vorhandenen Abschalteinrichtungen seien auch nicht ausnahmsweise als zulässig zu bewerten.

11

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte die zuständige Typengenehmigungsbehörde getäuscht habe.

12

Eine Haftung der Beklagten ergebe sich jedenfalls aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Regelungen zum Typengenehmigungsverfahren schützten den Käufer unmittelbar.

13

Der Kläger beantragt,

14

1. das Urteil des Landgerichts Aachen – 7 O 409/21 – vom 31.05.2022 aufzuheben und den Rechtstreit an das Landgericht Aachen zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen;

15

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 73.300,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs des Modells Exsis-T 588 des Herstellers Hymer mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des vorgenannten Fahrzeuges;

16

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm darüber hinaus Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die ihm dadurch entstanden sind oder entstehen werden, dass in das in Klageantrag Ziff. 2 genannte Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wurde;

17

4. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des in Klageantrag Ziffer 2 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet;

18

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.515,26 freizustellen;

19

sowie äußerst hilfsweise, für den Fall, dass der große Schadensersatz unter Rückgabe des Fahrzeuges (Berufungsanträge Ziff. 2 bis 4) nicht verlangt werden kann:

20

6. die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs aus Ziff. 2, über 15 % des Kaufpreises, mithin € 10.995,00, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft hierzu zunächst ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt vor, die temperaturabhängige Modulation der Abgasrückführung im streitgegenständlichen Basisfahrzeug richte sich nicht nach der Außen-, sondern nach der Ansauglufttemperatur.

24

Jedenfalls könne sie sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Die zuständige italienische Behörde und die italienische Regierung erachteten die gerügten Funktionen in Kenntnis der Vorwürfe als rechtmäßig, weshalb davon auszugehen sei, dass eine entsprechende Nachfrage bei der zuständigen italienischen Zulassungsbehörde ihre Rechtsauffassung bestätigt hätte.

25

Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zum Schaden im Sinne der Differenzhypothese ließen sich auf einen Fall, in den ein rein Freizeitzwecken dienendes Wohnmobil streitgegenständlich ist, nicht übertragen.

26

Es sei von einem Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 71.000 € auszugehen. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Verkaufsangebote auf der Plattform mobile.de (Anlage BE12, Bl. 449 ff. d.A.).

27

II.

28

Die zulässige Berufung des Klägers hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.

29

1.

30

Das Landgericht hat zunächst zutreffend einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB verneint.

31

a)

32

Dass Autokäufern aufgrund von Abgasmanipulationen ein Anspruch aus § 826 BGB gegenüber einem Autohersteller erwachsen kann, weil das Inverkehrbringen eines Fahrzeuges bzw. Motors mit manipulierter Motorsteuerungssoftware grundsätzlich geeignet sein kann, den Käufer konkludent zu täuschen, entspricht gefestigter Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 04.10.2019, 19 U 98/19; vom 06.09.2019, 19 U 51/19; vom 05.07.2019, 19 U 50/19; vom 20.03.2020, 19 U 155/19; vom 25.09.2020, 19 U 248/19, jeweils juris), die mehrfach höchstrichterliche Bestätigung gefunden hat (vgl. BGH, Urteile vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris Rn. 25; vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris Rn. 11; vom 30.07.2020, VI ZR 367/19, juris Rn. 10; vom 16.12.2021, VII ZR 389/21, juris Rn. 12; vom 21.02.2022, VIa ZR 57/21 juris Rn. 10 ff.; vom 08.03.2022, VI ZR 475/19, juris Rn. 14).

33

Kennzeichnend für die den zitierten Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte war, dass eine Software installiert war, welche die Funktionsweise des Motors in Abhängigkeit davon, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand zur Ermittlung von Abgaswerten oder im Normalbetrieb befand, in unterschiedliche Betriebsmodi versetzte (Umschaltlogik), um optimierte Emissionsmesswerte zu generieren, die mit dem für den Normalbetrieb vorgesehenen Betriebsmodus auf dem Prüfstand nicht erreichbar gewesen wären.

34

b)

35

Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass das von dem Kläger am 00.00.2018 erworbene Wohnmobil Hymer Exsis T 588 auf Basis des von der Beklagten hergestellten und mit einem Dieselmotor des Typs Multijet 150 (Euro 6), Baumuster FlAGL411C ausgestatteten Fahrzeugs Fiat Ducato 2.3 (FIN: N01) über eine manipulative Abgassteuerung in dem vorbezeichneten Sinne verfügt.

36

aa)

37

Insbesondere ist der Vortrag zu einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster), welche bewirkt, dass die Abgasreinigung in einem bestimmten Temperaturbereich ausgesetzt oder zumindest reduziert wird, zur Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht geeignet (BGH, Urteile vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 10; vom 19.10.2023, III ZR 221/20, juris Rn. 15).

38

Insoweit kann dahinstehen, inwieweit das Programmieren/die Installation eines Thermofensters mit den vorgetragenen Eigenschaften den gesetzlichen Vorgaben entspricht oder als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werden kann, da jedenfalls der erforderliche zurechenbare Schädigungsvorsatz der möglicherweise verantwortlichen Personen nicht festgestellt werden kann (so schon Senat, Beschluss vom 11.08.2020, 19 U 6/20, juris Rn. 27 ff.; Urteil vom 23.10.2020, 19 U 19/20, juris Rn. 49).

39

Für den Schädigungsvorsatz nach § 826 BGB genügt grundsätzlich bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich erachteten Schadensfolgen, wobei nicht der konkrete Kausalverlauf, wohl aber Art und Richtung des Schadens vom Vorsatz umfasst sein müssen (vgl. BGH, Urteile vom 13.09.2004, II ZR 276/02, juris Rn. 38; vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 25 f.). Spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts muss der Schädiger die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung im Sinne direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 25 f.; Sprau in: Grüneberg, Kommentar zum BGB, 83. Auflage, § 826 BGB, Rn. 11). Dagegen reicht es nicht aus, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder müssen. Solange darauf vertraut wird, der als möglich vorausgesehene oder voraussehbare Erfolg werde nicht eintreten, liegt lediglich Fahrlässigkeit, ggf. bewusste Fahrlässigkeit vor, wogegen Vorsatz erst angenommen werden kann, wenn um der Erreichung des Zieles willen die Gefahr des - wenn auch unerwünschten - Erfolgseintritts einkalkuliert und in Kauf genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, juris Rn. 32).

40

Die Darlegungs- und Beweislast für den Schädigungsvorsatz trägt der Anspruchsteller. Insoweit hat der Kläger unzureichend vorgetragen. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, deren Gesetzwidrigkeit sich aufdrängt, kann dies für ein Thermofenster nicht ohne weiteres vermutet werden. Das ergibt sich daraus, dass die temperaturabhängige Abgasreinigung vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, so dass eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, juris Rn. 82), zumal Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes ernsthaft für die Rechtfertigung eines Thermofensters herangezogen wurden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, 3 U 148/18, juris Rn. 6). Demgemäß kann aus der Existenz eines Thermofensters nicht auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Köln a.a.O.; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, juris Rn. 49; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2019, 6 U 119/18, juris Rn. 33).

41

Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten wäre im Übrigen nur gerechtfertigt, wenn zu dem Aufspielen einer unzulässigen Software weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die klagende Partei als Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, juris Rn. 19; vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, juris Rn. 25 ff.).

42

Seiner Darlegungslast ist der Kläger insoweit nicht nachgekommen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Funktions- und Wirkweise des thermischen Fensters gemacht hätte, was Gegenteiliges indizieren könnte. Allein eine etwaig pflichtwidrig unterbliebene Offenlegung von Details der Motorsteuerung hinsichtlich der Abgasrückführung in bestimmten Temperaturbereichen stellt indes keinen gewichtigen Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhalten des Fahrzeugherstellers dar (BGH, Urteile vom 24.03.2022, III ZR 270/22, juris Rn. 22; vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, juris Rn. 26; vom 20.07.2023, III ZR 267/20, juris Rn. 14).

43

bb)

44

Der Vortrag des Klägers zu einer Zeitsteuerung (Timerfunktion) rechtfertigt nicht die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung i.S.d. § 826 BGB, weil es an dem insoweit maßgeblichen Merkmal der Prüfstandsbezogenheit fehlt. Denn auch eine zeitgesteuerte Abgasreinigung arbeitet vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand, so dass auch hier eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss, zumal wiederum Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes ernsthaft für die Rechtfertigung herangezogen werden können.

45

Ferner würde aus dem Umstand, dass der Timer erst nach einer Zeitspanne abläuft, die jene des Prüfzyklus übersteigt, noch nicht darauf geschlossen werden können, dass die Zeitspanne gerade auf den Prüfzyklus angepasst wäre (so auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 13.12.2023, 6 U 233/21, juris Rn. 100). Würde überdies lediglich eine zeitgesteuerte Modulation der Abgasrückführung vorgenommen, verböte sich erst recht ein Schluss auf eine prüfstandbezogene Ausrichtung der Zeitsteuerung.

46

cc)

47

Soweit der Kläger zu einer Manipulation des OBD-Systems vorträgt, lassen die vorgetragenen Tatsachen eine Bewertung als selbständige unzulässige Abschalteinrichtung nicht zu. Die Argumentation ist insoweit zirkulär. Nur dann, wenn eine (anderweitige) unerlaubte Abschalteinrichtung anzunehmen wäre, könnte man eine Störung annehmen, deren Nichtanzeige durch das Diagnosesystem als (weitere) Manipulation bewertbar wäre. Wenn dagegen die Beklagte annehmen konnte, das Fahrzeug arbeite ordnungsgemäß, wäre es widersinnig, ihr das Unterbleiben einer Störungsanzeige eigenständig vorwerfen zu wollen. Das Nichtanzeigen einer Störung wäre dann vielmehr nur konsequent und erlaubt keinen Rückschluss auf eine schuldhafte Verletzungshandlung (OLG Köln, Beschluss vom 22.05.2023, 19 U 22/23, juris Rn. 13; vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, juris Rn. 18). Auch sei klargestellt, dass es nicht Aufgabe des OBD-Systems ist, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 08.12.2021, VIII ZR 190/19, juris Rn. 91).

48

2.

49

Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert bereits daran, dass aus den unter 1. b) dargelegten Gründen nicht von einem Täuschungsvorsatz der Beklagten ausgegangen werden kann.

50

3.

51

Der Kläger hat aber einen Anspruch auf Ersatz von Differenzschaden aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

52

a)

53

Unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV steht dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller auf Ersatz des Differenzschadens zu (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris). Bei einem Wohnmobil richtet sich der Anspruch gegen den Hersteller des Basisfahrzeugs als Aussteller der das Basisfahrzeug betreffenden Übereinstimmungsbescheinigung (BGH, Urteil vom 27.11.2023, VIa ZR 1425/22, juris Rn. 18).

54

Die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann einem Anspruch des Fahrzeugkäufers auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung nicht entgegengehalten werden (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn.10, 32 und vom 27.11.2023, VIa ZR 1425/22, juris Rn. 22 f.).

55

b)

56

In dem vom Kläger 2018 erworbenen Fahrzeug ist auch eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, da eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung erfolgt (Thermofenster).

57

Dass das Fahrzeug über ein Thermofenster verfügt, muss als unstreitig bewertet werden, da die Beklagte nur ein Thermofenster mit den klägerseits vorgetragenen Eigenschaften, nicht aber ein Thermofenster an sich, d. h. eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung – unabhängig von der Frage von deren Zulässigkeit – bestritten hat.

58

Bei dem Thermofenster handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007.

59

Eine Abschalteinrichtung ist nach Art. 3 Nr. 10 (EG) 715/2007 ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Nach Art. 5 Abs. 2 der vorgenannten Verordnung ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Dabei ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, juris Rn. 40).

60

c)

61

Das vorliegend in Rede stehende Thermofenster ist als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten, da der Beklagtenvortrag zu Ausnahmetatbeständen, welche eine Bewertung als zulässig erlauben würden, unzureichend ist.

62

Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast zu Gründen, kraft derer eine festgestellte Abschalteinrichtung als zulässig zu bewerten sein könnte; das ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 54).

63

Da die Beklagte zwar die klägerseits vorgetragenen Eigenschaften bestreitet, selbst aber nicht zur näheren Ausgestaltung der Temperatursteuerung vorträgt, lässt sich nicht beurteilen, ob die Ausgestaltung als zulässig zu bewerten ist. Diese Ungewissheit geht zulasten der darlegungsbelasteten Beklagten (vgl. zur Darlegungslast des Herstellers: OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2023, 14 U 6/22, juris Rn. 60; OLG Celle, Urteil vom 06.03.2024, 7 U 120/22, juris Rn. 43 ff.; BGH, Urteil vom 19.10.2023. III ZR 221/20, juris Rn. 27 – 28). Die Beklagte kann sich demgegenüber auch nicht auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung von solchen Tatsachen und Vorgängen die mit strafbarem oder zumindest rechtswidrigem Verhalten zusammenhängen, was aber bezogen auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Ermangelung der Darlegung von Ausnahmetatbeständen anzunehmen ist (OLG Celle, Urteil vom 06.03.2024, 7 U 120/22, juris Rn. 46 m.w.N.).

64

d)

65

Die Beklagte hat als Herstellerin des Basisfahrzeugs den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu vertreten. Das nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erforderliche Verschulden der Beklagten, für das ein fahrlässiger Verstoß genügt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 36 ff.), ist zu bejahen. Ist – wie vorliegend – ein objektiver Verstoß gegen das Schutzgesetz festgestellt, muss sich der Schädiger entlasten (vgl. Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 823 Rn. 714 m.w.N.). Nach dem zugrunde zu legenden Lebenssachverhalt ist ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten aber nicht auszuschließen.

66

Insbesondere steht der Annahme eines Sorgfaltspflichtverstoßes kein unvermeidbarer Verbotsirrtum auf Seiten der Beklagten entgegen.

67

Unbeschadet der Frage der etwaigen Vermeidbarkeit wäre für einen Verbotsirrtum zunächst ein Rechtsirrtum vorzutragen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; Urteil vom 27.11.2023, VIa ZR 1425/22, juris Rn. 32). Hierfür müsste der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., Rn. 62) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteile vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 14 und vom 19.03.2024, VIa ZR 1318/22, juris Rn. 14). Nur aufgrund eines in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtums der maßgebenden Personen würde der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sachgerecht geprüft werden können (BGH, Urteil vom 12.03.2024, VIa ZR 635/23, juris Rn. 15). Diesen Anforderungen genügt der Beklagtenvortrag nicht. Zu den Vorstellungen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter und/oder der Zuweisung bestimmter Pflichten im Rahmen einer Ressortaufteilung trägt die Beklagte nichts vor.

68

e)

69

Zur Schadenshöhe ist im Ansatz von der Entstehung eines Differenzschadens auszugehen, der mit einem Betrag im Bereich von 5 % bis 15 % des gezahlten Kaufpreises zu bemessen ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 74 f.). Der Senat schätzt den Differenzschaden des Klägers unter Würdigung sämtlicher relevanter Umstände des vorliegenden Einzelfalls auf 10 % des Kaufpreises, also auf 7.330 € (10 % von 73.300 €). Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit der Abschalteinrichtung verbundene Risiko der Betriebsstilllegung oder sonstiger Beeinträchtigungen des Betriebs in diesem Umfang gemindert ist. Dem liegt eine Würdigung insbesondere der Eintrittswahrscheinlichkeit in Betracht kommender Beeinträchtigungen, des Gewichtes des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung von Emissionsgrenzwerten sowie des Verschuldensgrades zugrunde. Eine Bewertung mit 10% erscheint auch deshalb sachgerecht, weil es sich um einen mit Blick auf die genannten Kriterien durchschnittlichen Fall handelt und besondere Umstände, welche diesen Fall in die eine oder andere Richtung gegenüber anderen Fällen hervorheben würden, weder vorgetragen noch in sonstiger Weise ersichtlich sind.

70

Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind schadensmindernd anzurechnen, soweit sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2022, VIa ZR 100/22, juris Rn. 22).

71

Den Restwert schätzt der Senat (§ 287 ZPO) auf 60.000 €.

72

Soweit der Kläger zur Bestimmung des Restwertes auf Tabellen zum prozentualen Wertverlust nach Fahrzeugalter abstellt (S. 78-80 des Schriftsatzes vom 08.03.2024, Bl. 573-575 d. A.) erachtet der Senat diese Methode als ungeeignet, da sie von den statistischen Werten abweichende Marktprozesse ausblendet. Maßgeblich ist der unter Berücksichtigung der konkreten und realen Marktsituation im Falle eines hypothetischen Verkaufs realisierbare Verkaufswert.

73

Zu dessen Bestimmung ist auf die Marktsituation hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeuge abzustellen, wozu Angebote auf entsprechenden Verkaufsplattformen im Internet eine geeignete Schätzgrundlage darstellen.

74

Aktuell finden sich auf www.kleinanzeigen.de Inserate für folgende vergleichbare Fahrzeuge (Ausstattungsmerkmale jeweils nur auszugweise und nicht vollständig):

75

-          Hymer Exsis T 588 Vollausstattung, 67.000 € VB, Standort: U., Teilintegrierter, Kilometerstand: 41.500 km, EZ Dezember 2019, Fiat Ducato 2,3 ltr. Multijet2 Euro 6, 150 PS, Leergewicht/Fahrfertig 3.074 kg, Länge 694 cm Breite 222 cm Höhe ca. 280 cm zulässiges Gesamtgewicht: 3.500 kg, 16 Zoll Ganzjahresreifen, Klimaanlage vorne, Tempomat, Spoiler in Wagenfarbe lackiert, Außenspiegel elektr. verst./beheizbar, Rückfahrkamera 3 Linsen, Ambiente Beleuchtung Smart, Multimedia-System Navi, Radio mit DAB+ und Bluetooth mit Fernbedienung, 4 x 220 Volt Steckdosen, Schaltknauf in Leder, 32 Zoll Flachbildschirm mit automatischer SAT-Anlage Oyster 85 digital, Multimediaverkabelung im Wohnraum, Ausziehbare Fernsehhalterung, 160 Liter Jumbo Kühlschrank mit Gefrierfach, Auszugschlitten für 2 x 11kg Gasflaschen incl. neuen Thule Duo Control und 2-Fach Gasfilter, Wintertauglich, GFK Dachbeschichtung, Dometik Standklima 2.400 Watt, Gasanschluss außen Beifahrerseite, TV Anschluss außen, 3 x 220 Volt Steckdose in Heckgarage, Solar 2 x 180 WP Solarmodul, 2 Wohnraumbatterien a 95 AH, Markise Omnistor 5200 450 cm x 250 cm inkl LED Licht über die ganze Länge, Kurbelstützen hinten links und rechts, Thule Fahrradträger am Heck für 2 Räder

76

-         Hymer Exsis-T 588, 59.900 € VB, Standort: I., Kilometerstand 65.995 km, Erstzulassung Juni 2017, TÜV und Gasuntersuchung neu (03.2024), Fiat Ducato 2,3 ltr. Multijet2 Euro 6, 150 PS und 6 Gang Schaltgetriebe, Länge 694 cm Breite 222 cm Höhe ca. 282 cm inkl. Satellitenschüssel, zulässiges Gesamtgewicht: 3.500 kg, Zwei kleine Macken am Heck, Klimaanlage, Tempomat, Radio mit CarPlay, Rückfahrkamera, Außendusche, TV, 2 Aufbaubatterien, HEO Schloss 2 x Vordertüren, Fahrradträger für zwei Räder

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-         Hymer Exsis-T 588 Autark 2 x 120 WP, 75.000 € VB, Standort: E., Teilintegrierter, Kilometerstand: 34.000 km, Erstzulassung Oktober 2018, Autark 2x120WP, 32 Zoll Fernseher+ Auszug und automatische SAT Anlage, Wechselrichter mit 1.800 W Dauerleistung, 2.Aufbaubatterie, Alarmanlage Thitronic, Echtleder/Stoffkombination,160 Liter Jumbo Kühlschrank, Auszugschlitten für 2 x 11 kg Flaschen, Markise Omnistor 5200, Kurbelstützen hinten, HU und Gasprüfung: 10/2025 Leergewicht/Fahrfertig 3.074 kg, 16 Zoll Sommerreifen auf Stahl u. Winterreifen auf Stahl alle ca. 7 mm, Exsis-t Komfort-Paket: Klimaanlage vorne, Tempomat, Spoiler in Wagenfarbe lackiert, Außenspiegel elektr. verst./beheiz., Rückfahrkamera und Servicekamera für Abwassertankentleerungsauslauf, Multifunktionslenkrad, Smart Multimedia-System Navi, Radio mit DAB+ und Bluetooth mit Fernbedienung, 2 x 220 Volt Steckdosen, Schaltknauf in Leder, Wintertauglich MPPT Solarregler 20A mit Smart Bluetooth, Thule Fahrradträger am Heck für 4 Räder z.Zt. umgebaut für 2 E-MTB mit breiter Bereifung

78

-          HYMER Exsis T 588, 69.000 €, Standort: B., Teilintegrierter, Kilometerstand 42.500, Erstzulassung April 2018, SAT Anlage Oyster mit TV,  Standklima, 2 Aufbaubatterien, Duo Control, Lautsprecher im Wohnbereich, Unterflurkamera, elektrische Grauwasserentleerung, Radträger absenkbar, Außendusche, Vorzelt, 110 kW/150 PS, Getriebe: Automatik, Zul. Gesamtgewicht (in kg): 3650, 4 Schlafplätze, Schadstoffklasse: 4 (Grün), Länge: 6.935 mm, Breite: 2.210 mm, Höhe: 2.770 mm, Markise, Solaranlage, Standheizung, TV

79

Es wird nicht verkannt, dass Verkaufspreise auf Online-Verkaufsportalen als Verhandlungsgrundlage dienen, so dass der Kaufvertrag in der Regel zu einem etwas niedrigeren Preis zustande kommt. Weiterhin hat der Senat berücksichtigt, dass die Vergleichsfahrzeuge nicht vollständig mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug übereinstimmen. Unter Berücksichtigung der Unwägbarkeiten bei konkreten Verkaufsverhandlungen, der Unterschiede hinsichtlich verschiedener Ausstattungsmerkmale sowie der Unsicherheiten in Bezug auf den konkreten Zustand sind erhebliche Abschläge geboten, was zusammenfassend gewürdigt eine Schätzung auf 60.000 € als vorliegend angemessen erscheinen lässt.

80

Der Nutzungsvorteil ist anhand folgender Formel zu errechnen:

81

Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)

82

------------------------------------------------------------------

83

erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

84

(vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, juris Rn. 11).

85

Es ist nach ständiger Senatsrechtsprechung grundsätzlich von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km auszugehen. Eine Abweichung von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht veranlasst.

86

Der Kilometerstand lag am 05.05.2024 bei 43.869 km. Hiervon ist aufgrund des durch Vorlage des Handy-Fotos im Termin vom 06.05.2024 substantiierten und von der Beklagten nicht in erheblicher Weise bestrittenen Klägervortrages auszugehen. Bereits mit Schriftsatz vom 15.04.2024 (Bl. 1508 d. A.) beschränkte sich die Beklagte gegenüber dem durch Vorlage des Handy-Fotos vom 10.03.2024 (Anlage zum Klägerschriftsatz vom 15.03.2024, Bl. 1503 d. A.) substantiierten Klägervortrag auf die Aussage, der Kilometerstand werde bestritten, weil es an einem Nachweis fehle. Damit fehlte es an einem nach Maßgabe des § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO ausreichenden Bestreiten, weil die Beklagte zwar das Fehlen eines Nachweises moniert, sich aber zu dem überreichten Nachweis in Gestalt des Handy-Fotos nicht äußert. Dies setzte sich in der mündlichen Verhandlung fort, indem zu dem vorgelegten Handy-Foto vom 05.05.2024 keine Stellungnahme abgegeben wurde.

87

Dies führt zu der nachfolgend dargestellten Berechnung:

88

Kaufpreis	73.300,00 €
km-Stand bei Erwerb	0
km-Stand am 05.05.2024	43869
gefahrene km also	43869
Gesamtfahrleistung	300000
Restfahrleistung im Erwerbszeitpunkt	300000
Nutzungsersatz also	10.718,66 €
Restwert:	60.000,00 €
Differenzschaden (10 %)	7.330,00 €
Wert bei Erwerb (Preis abzgl. Diff.schaden)	65.970,00 €
Summe von Nutzungsersatz u. Restwert	70.718,66 €
Kürzung des Differenzschadens also um	4.748,66 €
verbleibender Differenzschaden	2.581,34 €

89

4.

90

Ein Anspruch auf Ersatz des durch Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit vorgerichtlicher Geltendmachung entstandenen Schadens besteht neben dem solchermaßen berechneten Anspruch auf Differenzschadensersatz nicht (BGH, Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 14/22, juris Rn. 13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.11.2023, 8 U 291/21, juris Rn. 59).

91

5.

92

Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen beruht auf § 291 BGB.

93

III.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91, 92 Abs. 1 S. 1, 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.

95

IV.

96

Die vom Kläger angeführten Vorlageverfahren bei dem Gerichtshof der Europäischen Union (Az. C-666/23, C-667/23 und C-668/23; Schriftsatz des Klägers vom 23.04.2024, dort S. 45, Bl. 1562 d. A.) veranlassen vorliegend keine Verfahrensaussetzung analog § 148 ZPO.

97

Der Senat stützt sich auf jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Geltendmachung von Differenzschadensersatz im Lichte jüngerer Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 29 bezugnehmend auf EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, juris Rn. 85, 88) und zur Anwendbarkeit der hiernach entwickelten Grundsätze auf Wohnmobile (vgl. insb. BGH, Urteil vom 27.11.2023, VIa ZR 1425/22, juris, Rn. 9) und bewertet die Rechtslage auf dieser Grundlage als geklärt.

98

Im Übrigen macht der Senat von dem ihm nach § 148 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessen Gebrauch, das Verfahren nicht auszusetzen. Bei der Ermessensausübung sind die Erfolgsaussichten des anderen Verfahrens und die mit der Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (vgl. Wendtland in: BeckOK, ZPO, 52. Edition, Stand: 01.03.2024, § 148 Rn. 13 m.w.N.). Nach den vorstehenden Ausführungen erscheint dem Senat ein Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens im Sinne der Rechtsauffassung des Klägers nicht in einem Maße als wahrscheinlich, welches es rechtfertigen könnte, dem Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer Verfahrensverzögerung einen geringeren Stellenwert beizumessen.

99

V.

100

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.