Die Berufung des Klägers gegen das am 16.5.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (7 O 1093/06) wird zurückgewiesen:

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt  der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 20.000,-- Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 200.000,-- Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.  GmbH (i.F. A.  ). Die A.  war bis Ende 2002 als Stromhändlerin tätig und nutzte zur Verteilung von elektrischer Energie (u.a.) das Netz der Beklagten, die ein Stromverteilernetz auf Mittel- und Niederspannungsebene unterhält. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger Rückzahlung von (nach seinem Vortrag) überhöhten Netznutzungsentgelten, die die A.  in den Jahren 2000 bis 2002 an die Beklagte gezahlt hat. Grundlage der Zusammenarbeit ist ein Rahmenvertrag über die Durchleitung von elektrischer Energie durch das Verteilungsnetz der S.  [= Beklagte] zur Belieferung von Kleinkunden vom 5./11.5.2000 (Bl. 5 - 15 Anlagenband II [AB II]). In dem Rahmenvertrag heißt es (u.a.):

Präambel

Nach Maßgabe der Liberalisierung des Strommarktes ... und auf der Grundlage des Gesetzes ... sowie der Verbändevereinbarung zwischen VDEW, VIK und BDI in der Fassung vom 22. Mai 1998 regelt der Vertrag die Durchleitung elektrischer Energie durch das Verteilungsnetz des Netzbetreibers.

§ 8

1. Das Entgelt für die Durchleitung setzt sich aus folgenden Komponenten zusammen:

Durchleitungsentgelt

Verluste

Risikoaufschlag

Konzessionsabgabe

Meß- und Verrechnungspreis je Zählstelle

Die jeweils gültigen Preise sind in Anlage 3 zusammengestellt.

Hinzukommt ein Entgelt für die Mehr- und Mindermengenabrechnung je Zählstelle gemäß Anlage 3

2. Der Netzbenutzer zahlt für die in Anlage 1 aufgeführten Entnahmestellen monatliche Abschläge.

...

Die Abrechnung erfolgt einmal jährlich. Dabei werden auch die Mehr- und Minder-Mengen verrechnet.

3. ...

4. Die ausgewiesenen Entgelte für die Durchleitung werden auf der Basis der Kosten des vorhandenen Netzes des Netzbetreibers berechnet. Ändern sich diese spezifischen Netzkosten des Netzbetreibers bzw. weitere Kostenbestandteile der Durchleitung, so behält sich der Netzbetreiber die Änderung bzw. Anpassung der Durchleitungsentgelte vor. ... . Die Entgelte werden jährlich angepasst.

Die zugrundezulegenden Einzelpreise ergeben sich aus der Anlage 3 zum Rahmenvertrag (Bl. 27 AB II).

Der Kläger behauptet, dass die A.  an die Beklagte an (netto) Netzdurchleitungsentgelten folgende Beträge gezahlt habe:

Zur Berechnung der Zahlen (BB S. 6/7 - Bl. 129 III -) verweist die Berufung (BB S. 9 - Bl. 132 III -) auch auf den erstinstanzlichen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 3.4.2007 (dort S. 3 - Bl. 52 II -).

Eine Aufstellung enthalte zudem die Anlage K 17 (Bl. 59 II). Die Zahlungen seien der Beklagten jeweils auch mitgeteilt worden. Dazu verweist er auf die als Anlage K 13 (Anlagenband I [AB I]) vorgelegte Zahlungsavise . Es seien ausschließlich Abschläge gezahlt worden (BB S. 5 - Bl. 128 III -). In der Folge des Schreibens vom 16.11.2001 (Bl. 85/86 I) seien die Zahlungen nur noch unter dem Vorbehalt der behördlichen und gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Angemessenheit erfolgt. Keinesfalls habe die Beklagte für den gesamten streitigen Zeitraum Jahresabrechnungen erteilt, was diese zudem auch nicht behauptete, sondern lediglich vortrage, dass die A.  auch Zahlungen auf Jahresabrechnungen geleistet habe. Hinsichtlich der Zahlungen verweist die Berufung (BB S. 9 - Bl. 132 III -) letztlich darauf, bereits in erster Instanz vorgetragen zu haben, welche Anzahl von Kunden im Netzgebiet der Beklagten beliefert worden seien und wie hoch seit Beginn der Netznutzung die jeweiligen Monatsverbräuche gewesen seien (Schriftsatz vom 3.4.2007, S. 4 - Bl. 53 II -).

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Bruttozahlbeträge um (jedenfalls) 25 % i.S.v. § 315 Abs. 3 BGB überhöht seien (BB S. 7 - Bl. 130 III). Ausgehend von diesen Parametern berechnet der Kläger die Zahlungsanträge zu 1. und zu 3. (Zahlen nach: BB S. 6/7 - Bl. 129/130 III -): Mit den Anträgen zu 2. und zu 4. verlangt der Kläger eine mögliche höhere (als 25 %) Differenz zwischen dem von der A.  gezahlten und einem zu ermittelnden billigen Netznutzungsentgelt.

Der Kläger ist der Ansicht, alle die Bewertung der Billigkeit erforderlichen Faktoren schlüssig vorgetragen zu haben. Dazu zähle nicht, dass die Beklagte die erfolgten Zahlungen einzelnen Kunden zuordnen könne. Für welche (konkreten) Kunden die Zahlungen erfolgt seien, sei unerheblich (zudem seien mit der Zahlungsavise [Anlage K 13 AB I] unter der Rubrik Referenz auch die einzelnen Vertragsnummern der Beklagten [dazu: Protokoll vom 20.11.2008, S. 2 - Bl. 249 III -] mitgeteilt worden). Entscheidend sei allein, dass die Zahlungen ausschließlich zur Abgeltung der Netznutzung erfolgt seien. Demgegenüber sei die Beklagte schon im Hinblick auf § 8 Nr. 2 des Rahmenvertrages zur Erstellung von Jahresabrechnungen verpflichtet gewesen.

Unter Berücksichtigung der vom Kläger dargelegten Faktoren sei eine Beweislastumkehr eingetreten. Es sei Sache der Beklagten, die Angemessenheit ihrer Entgelte darzulegen. Die Ansprüche des Klägers seien weder verjährt noch verwirkt . Die notwendige Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen könne erst ab Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 (KZR 36/04 - z.B. WM 2006, 199) angenommen werden, mit dem ein Paradigmenwechsel für Prozesse über Netznutzungsentgelte erfolgt sei. Der Zahlungs- und Rückforderungsanspruch entstehe zudem erst mit der gerichtlichen Feststellung der Höhe des billigen Entgelts. Die Annahme von Verwirkung scheitere bereits am Umstandsmoment.

Der Kläger hat mit Datum vom 29.12.2005 den Erlass eines Mahnbescheides beantragt, den das Amtsgericht - Zentrales Mahngericht -  Wedding am 23.1.2006 erlassen hat (...). Der Mahnbescheid wurde der Beklagten am 1.2.2006 zugestellt. Gemäß der Anlage zum Mahnbescheidsantrag betrifft der Antrag ausschließlich die Zahlungen der A.  aus dem Jahr 2002 , von denen mit dem Mahnbescheidsantrag ein bezifferter Betrag i.H.v. 106.784,32 Euro geltend gemacht wird.

Die Beklagte ist dem Anspruch entgegengetreten. Sie rügt die Aktivlegitimation des Klägers (BE S. 7 - Bl. 209 III -/Schriftsatz vom 31.8.2006, S. 7 - Bl. 105 I -). Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der Netznutzungsentgelte beim Kläger liege. Der Kläger müsse sich dabei auch auf konkrete Sachverhalte der Kalkulation der Beklagten beziehen, aus denen die Unbilligkeit folgen könne. Erst dann habe die Beklagte dazu u.U. unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungs- und Beweislast Stellung zu nehmen. Der Beklagten sei es zudem in exemplarischen Einzelfällen gelungen, das Zahlenwerk des Klägers zu erschüttern. So sei unklar, ob in dem Rückforderungsanspruch Zahlungen der A.  für Messdienstleistungen der Beklagten enthalten seien. Es bleibe auch offen, ob der Kläger Rückforderungsansprüche im Hinblick auf Zahlungen für Nutzungsentgelte im Niederspannungsbereich (mit oder ohne Leistungsmessung) geltend mache. Eine Überprüfung der Zahlen durch die Beklagte scheitere auch daran, dass der Kläger - trotz Aufforderung - keine Kundennamen benannt habe. Die genannten Kundenanzahlen und Energiemengen würden bestritten. Das Zahlenwerk des Klägers sei widersprüchlich. So gehe er in erster Instanz noch von einem um 36 % überhöhten Netzentgelt aus, in der Berufungsbegründung indes nur noch von einer Überhöhung von 25 %. Die Beklagte gehe nach wie vor davon aus, dass die A.  sowohl auf Abschlagsrechnungen als auch auf Jahresrechnungen Zahlungen geleistet habe [BE S. 3 - Bl. 205 III -] und der Kläger deshalb darlegen müsse, welche Zahlungen er für welche Endkunden auf welche Rechnungen geleistet habe. Eine Überzahlung i.H.v. 1.002,36 Euro werde bestritten. Mögliche Rückzahlungsansprüche seien zudem verjährt und verwirkt.

Wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 83 - 89 III).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Kläger sei darlegungs- und beweisfällig geblieben hinsichtlich der jeweils tatsächlich abgenommenen Menge und hierauf geleisteter Zahlungen, so dass sich im Falle der Feststellung der Unbilligkeit des reinen Netznutzungsentgeltes ein Rückzahlungsanspruch nicht berechnen lasse, unabhängig davon, dass der insgesamt an die Beklagte gezahlte Betrag unstreitig sei. Die vom Kläger behaupteten Verbrauchsmengen habe die Beklagte in zulässiger Weise exemplarisch bestritten. Angesichts des unstreitigen Vorliegens von Jahresabrechnungen werde an die Darlegungslast des Klägers keine überzogenen Anforderung gestellt, wenn er anhand dieser Rechnungen die abgenommene Menge und die Kundenzahl darlege und unter Beweis stellen und diese Beträge dann den Abschlagszahlungen zurechnen müsse.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 18.8.2008 (Bl. 124 - 140 III) und die Schriftsätze vom 14.11.2008 (Bl. 231 - 238 III), 16.1.2009 (Bl. 55 - 57 IV), 27.7.2009 (Bl. 73/74 IV) und 13.1.2010 (Bl. 16 – 19 VII).

Wegen der in der Berufungsinstanz vom Kläger gestellten Anträge wird Bezug genommen auf Seite 2 - 5 der Berufungsbegründung vom 18.8.2008 (Bl. 125 - 128 III) sowie auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 14.11.2008 (Bl. 232 III).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 20.10.2008 (Bl. 203 - 211 III).

Auf die mündliche Verhandlung vom 20.11.2008 (Protokoll Bl. 248/249 III) hat der Senat den Parteien mit Beschluss vom 27.11.2008 (Bl. 2 - 5 IV) schriftliche rechtliche Hinweise erteilt. Der Senat hat dort ausgeführt, dass es entscheidungserheblich darauf ankomme, ob die Beklagte gegenüber der A.  (bzw. dem Kläger) für alle Kunden Jahresendabrechnungen (bzw. Abrechnungen zum Ende der Tarifperiode) erteilt habe.

Zu diesem Hinweis hat die Beklagte mit Schriftsätzen vom 18.12.2008 (Bl. 19 - 24 IV) und 26.1.2009 (Bl. 63/64 IV) Stellung genommen. Sie hat behauptet, dass sie für alle Kunden über die gesamten streitigen Jahre hinweg kundenindividuelle Jahres- und auch Endabrechnungen gelegt habe. Die Jahresabrechnungen seien im rollierenden System, d.h. für die einzelnen Kunden über das Jahr verteilt gelegt worden, wobei die Zeiträume zwischen den jeweiligen kundenindividuellen Jahresabrechnungen jeweils ca. 12 Monate betragen hätten. Die Beklagte legt Rechnungsunterlegen für 4 Einzelfälle (Bl. 25 - 45 IV) vor: Letztlich verweist die Beklagte auf 3 Schreiben der A.  (Bl. 46 - 49 IV), denen zu entnehmen sei, dass dort Jahresabrechnungen vorgelegen haben müssten. Zum Zugang sämtlicher Rechnungen bietet die Beklagte Zeugenbeweis an (Schriftsatz vom 18.12.2008, S. 3 - Bl. 21 IV -).

Der Kläger hält diesen Vortrag (gemessen am Inhalt des Hinweisbeschlusses des Senats) zu Abrechnungen sämtlicher Kundenvorgänge (und auch noch bezogen auf das behauptete Vertragsende 20.12.2002) weiter für unzureichend. Er bestreitet den Zugang von Rechnungen und verweist darauf, solche bei der A.  nicht vorgefunden zu haben.

Der Senat hat der Beklagten mit Verfügung vom 5.8.2009 (Bl. 101 IV/auch dem Kläger) und auf den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.8.2009 (Bl. 106 IV) weitere rechtliche Hinweise erteilt (Bl. 117 - 119 IV). Mit Schriftsatz vom 12.10.2009 (Bl. 155/156 IV) hat die Beklagte (14) Kartons mit Abrechnungsunterlagen vorgelegt, die nach ihrem Vortrag die Abrechnungen zum einen entsprechend ihrem Abrechnungssystem zum März 2002 enthalten und zum anderen die Endabrechnungen bezogen auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A.  . Mit Schriftsatz vom 26.10.2009 hat die Beklagte weitere Unterlagen vorgelegt. Sie bezieht sich dabei (u.a.) auf ein Schreiben der W.  GmbH vom 7.8.2003 (Bl. 56 V). Die W.  GmbH hat unstreitig im Auftrag des Klägers gegenüber den Kunden der A.  die Endabrechnung nach Eintritt der Insolvenz vorgenommen. In dem Schreiben heißt es u.a.:

die W.  GmbH wurde vom Insolvenzverwalter der A.  GmbH beauftragt, die Abrechnung der A.  – Kunden durchzuführen (...). Dabei mussten wir feststellen, dass uns einzelne Zählerstände, nach Bearbeitung ihrer Dateien bzw. Schlussrechnungen, nicht vorliegen. ... Die Kunden, für die uns Daten fehlen, finden sie in der Datei auf beigelegter Diskette ...

Die Beklagte sieht damit den Beweis als geführt an, dass der A.  und damit dem Kläger die Abrechnungsunterlagen vorgelegen haben müssen. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 13.1.2010 (Bl. 17 VII) den Zugang von Einzelrechnungen weiter mit Nichtwissen bestritten. Nach Hinweis des Senats im Termin vom 18.2.2010 (Bl. 35 VII), dass ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht zulässig sein dürfte, hat der Klägervertreter den Zugang einfach bestritten, wobei er weiter darauf hingewiesen wurde, dass es sich dabei um ein Bestreiten "ins Blaue hinein" handeln könnte.

Im Termin vom 18.2.2010 hat der Senat den Zeugen J.  Sch.  angehört, den Geschäftsführer der A.  GmbH und der W.  GmbH. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 18.2.2010 (Bl. 35/36 VII).

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat insgesamt keinen Erfolg:

Dem Kläger steht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Anspruch ist für die Jahre 2000 und 2001 insgesamt und für das Jahr 2002 teilweise verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung ausdrücklich erhoben (zuletzt: BE S. 5 ff. - Bl. 207 ff. III -):

(1) Soweit es die Rückforderungsansprüche angeht, die der Kläger wegen geleisteter Zahlungen für die Jahre 2000 und 2001 geltend macht, richtet sich die Verjährung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich nach neuem Recht, wobei sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1.1.2002 nach der Fassung des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung richtet, also nach § 201 BGB a.F. Es gilt die kurze Verjährung nach altem Recht. Die streitgegenständlichen Bereicherungsansprüche betreffen "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" i.S.v. § 197 BGB a.F.. Die Verjährung begann deshalb mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstand (§ 198 BGB a.F.).

Der Anspruch entstand im Zeitpunkt der Zahlung durch die A.  ( BrandenburgischesOLG Urteil vom 11.3.2008 - Kart U 2/07 - [z.B. OLGR 2009, 385], hier: zitiert nach juris). Die A.  hatte gemäß § 8 Nr. 2 des Rahmenvertrages monatlich laufende Abschläge zu zahlen. Der Anspruch entsteht - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht erst in dem Augenblick, in dem ein Urteil, mit dem das billige Entgelt festgesetzt wird, Rechtskraft erlangt. Soweit der Bundesgerichtshof (NJW 2006, 2472) entschieden hat, dass die Forderung des Gläubigers (= Beklagte) erst mit der Rechtskraft eines solchen Urteils fällig wird, ist dieser Gesichtspunkt nicht auf den Rückforderungsanspruch des Schuldners (= Kläger) anzuwenden ( BrandenburgischesOLG a.a.O.; ThüringischesOLG Urteil vom 26.9.2007 - 2 U 227/07 - [z.B. OLGR 2008, 82]; hier: zitiert nach juris; das vom Kläger mit dem Schriftsatz vom 27.7.2009 vorgelegte Urteil des OLG Koblenz vom 25.5.2009 [insbesondere S. 14/15 - Bl. 96/97 IV] problematisiert dieses Unterscheidungskriterium nicht). Die Verjährung begann mithin grundsätzlich zum Ende der Jahre 2000 und 2001. Mit dem 1.1.2002 galt für die Ansprüche die neue Regelverjährung von 3 Jahren (§ 195 BGB n.F.). Der Beginn dieser kürzeren Regelverjährung setzt gemäß § 199 Abs. 1 BGB (n.F.) außer dem Entstehen des Anspruchs auch die Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners voraus.

Dies gilt indes nicht für Ansprüche aus dem Jahr 2000 . Die neue Regelverjährung führt nicht zu einer Verlängerung der vor dem 1.1.2002 geltenden Verjährungsfristen (Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB). Die vierjährige Verjährungsfrist aus § 197 BGB a.F. hätte am 31.12.2004 geendet, also vor Ablauf der neuen Regelverjährungsfrist. Ansprüche aus dem Jahr 2000 sind somit am 31.12.2004 verjährt, ohne dass es als weiteres Tatbestandmerkmal auf die Kenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen würde. Die Verjährung unterbrechende oder hemmende Maßnahmen sind weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Ansprüche aus dem Jahr 2001 sind auch verjährt, weil die genannten zusätzlichen Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.) vorliegen. Soweit sich die Berufung in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25.4.2007 (VI-2 U (Kart) 9/06; hier: zitiert nach juris) stützt, nach der die Verjährung von (hier streitgegenständlichen) Rückforderungsansprüchen frühestens mit der Veröffentlichung von zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2005 (X ZR 99/04; KZR 36/04) beginnt, kann dem nicht gefolgt werden. Das BrandenburgischeOLG (a.a.O., Rn. 118 in der Zitierung bei juris) weist zutreffend darauf hin, dass das vom OLG Düsseldorf herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 3.3.2005 - III ZR 353/04 - [z.B. NJW-RR 2005, 1148]: hier: zitiert nach juris) allenfalls den Sonderfall der Notarhaftung erfasst, dessen Wertungen auf das vorliegende Rechtsverhältnis nicht anzuwenden sind. Einerseits konnte vorliegend für die A.  bzw. den Kläger kein Zweifel über die Person des Schuldners bestehen. Andererseits besteht auch keine Veranlassung für die Annahme, dass eine frühere Klage unzumutbar gewesen wäre, da andere Stromversorger bereits Jahre vorher entsprechende Klagen erhoben haben - Nachweise a.a.O. - (im Ergebnis ebenso gegen OLG Düsseldorf: ThüringischesOLG a.a.O.). Ob die Voraussetzung der Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen für Fälle der vorliegenden Art generell an die Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie (VV II plus) angeknüpft werden kann (dazu z.B. Stellungnahme auf der Internetseite von PriceWaterhouseCoopers ), kann vorliegend dahinstehen. Die A.  hat in der Folge ihres Schreibens vom 16.11.2001 (Bl. 85/86 I) Zahlungen nur noch unter dem Vorbehalt der behördlichen und gerichtlichen Überprüfung auf Rechtmäßigkeit und Angemessenheit geleistet. Für die Kenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist allein erforderlich die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der ( Bereicherungs )gläubiger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt (z.B. Palandt/Heinrichs BGB, 69. Aufl., § 199, Rn. 26 m.w.N.). Dem Schreiben vom 16.11.2001 ist zu entnehmen, dass die A.  erhebliche Zweifel an der Angemessenheit der Forderungen der Beklagten hatte. Das Schreiben sollte ersichtlich dazu dienen, sich mögliche Rückforderungsansprüche offen zu halten. Im Hinblick auf die nur noch unter Vorbehalt erfolgten Zahlungen ist für die Kenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf das Schreiben vom 16.11.2001 abzustellen (zu diesem Anknüpfungspunkt ebenso: Thüringisches OLG a.a.O.). Ansprüche aus dem Jahr 2001 verjährten mithin am 31.12.2005 (insoweit ist der Zeitpunkt des Eintritts der Verjährung nach altem und neuem Recht identisch). Der Antrag vom 29.12.2005 auf Erlass eines Mahnbescheides konnte die Verjährung schon deshalb nicht hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, §§ 696 Abs. 3, 167 ZPO), weil er sich ausschließlich auf mögliche Ansprüche aus dem Jahr 2002 bezieht (Gegenstand auch des Antrages aus der Anspruchsbegründung vom 24.3.2006 [Bl. 25/26 I] sind allein Ansprüche aus 2002).

Ein Rückforderungsanspruch für das Jahr 2002 ist zum Teil nicht verjährt. Aus den vorgenannten Gründen trat Verjährung zum 31.12.2005 ein. Insoweit wurde die Verjährung durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides in unverjährter Zeit (29.12.2005) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt. Dass der Mahnbescheid erst nach dem 31.12.2005 erlassen (23.1.2006) und zugestellt wurde (1.2.2006), steht der Annahme der Hemmung nicht entgegen (§§ 167, 696 Abs. 3 ZPO). Die Hemmung der Verjährung trat aber nur im Umfang des im Mahnbescheidsantrag gestellten bezifferten Zahlungsantrages ein. Sowohl für den Umfang der Hemmung der Verjährung als auch für den Umfang der Rechtskraft ist der den prozessualen Anspruch bildende Streitgegenstand bestimmend. Die Grenzen der Hemmung der Verjährung sind grundsätzlich mit denen der Rechtskraft kongruent. Wird nur ein Teil eines einheitlichen Anspruchs eingeklagt, wird die Verjährung auch nur insoweit gehemmt und die Rechtskraft beschränkt sich auf den eingeklagten Teilbetrag (BGH Urteil vom 11.3.2009 - IV ZR 224/07 - [z.B. VersR 2009, 772]; hier: zitiert nach juris). Der Kläger war zwar nicht gehindert, nachträglich die Klage zu erweitern, so wie er dies mit der Anspruchsbegründung vom 24.3.2006 (S. 2 - Bl. 26 I -) für das Jahr 2002 getan hat. Der Kläger muss aber hinnehmen, dass die Verjährung des nachgeschobenen Anspruchteils selbständig beurteilt wird (BGH Urteil vom 9.1.2008 - XII ZR 33/06 - [z.B. FamRZ 2008, 675]; hier: zitiert nach juris). In der Anlage zum Mahnbescheidsantrag (Bl. 4/5 I) hat der Kläger sämtliche von ihm behaupteten Zahlungen im Jahre 2002 einzeln aufgelistet. Von der sich ergebenden Summe verlangt er 25 %, also einen Teilbetrag. Der sich rechnerisch ergebende Betrag von 106.784,32 Euro, bildet somit den Mahnbescheidsantrag. Über diesen Betrag wurde sodann der Mahnbescheid auch erlassen. Die Hemmung der Verjährung durch den Mahnbescheid kann sich somit auch nur auf diesen Betrag beziehen. Die Klageerweiterung in der Anspruchsbegründung erfolgte demgegenüber nicht mehr in unverjährter Zeit. 

(2) Soweit die Ansprüche für das Jahr 2002 nicht verjährt sind (106.784,32 Euro), ist die Klage jedoch ebenfalls nicht begründet. Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Erstellung von Jahresabrechnungen bzw. Abrechnungen zum Ende einer Tarifperiode wird Bezug genommen auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 27.11.2008 (Bl. 2 - 5 IV) und den Beschluss vom 20.8.2009 (Bl. 117 - 119 IV):

Grundsätzlich muss der Netznutzer (A.  /Kläger) darlegen und beweisen, welche Zahlungen er auf welche abgerechneten Entgelte geleistet hat. Insoweit sind Schätzungen und Hochrechnungen nicht ausreichend (Beschluss a.a.O. unter Hinweis auf den Beschluss des OLG München vom 22.4.2008 - U (K) 5834/07 - [z.B. IR 2008, 136 -]; hier: zitiert nach juris). Da in der Präambel des Rahmenvertrages (Bl. 6 AB II) ausdrücklich Bezug genommen wird auf die Verbändevereinbarung, die die Beklagte (2.2.2.) verpflichtet, die für die Abrechnung relevanten Verbrauchs- bzw. Einspeisedaten zu erfassen, zu verarbeiten und an die berechtigten Stellen weiterzuleiten, ist es Sache der Beklagten darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass der A.  bzw. dem Kläger gegenüber Jahresabrechnungen bzw. Abrechnungen zum Ende von Tarifperioden erteilt wurden. Diesen Beweis hat die Beklagte zur Überzeugung des Senats geführt.

Die Beklagte hat zum einen hinreichend dargelegt, nach welchem System sie abgerechnet hat (Abrechnung im rollierenden System). Der Senat berücksichtigt weiter, dass die Beklagte in der Lage war, Abrechnungsunterlagen (getrennt nach Tarifperiode und Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung) in großem Umfang vorzulegen. Der Senat geht weiter davon aus, dass die Behauptung des Klägers keinerlei Abrechnungsunterlagen vorliegen zu haben widerlegt ist und sein einfaches Bestreiten im Termin vom 18.2.2010 unbeachtlich ist. Die Beklagte hat neben der Vorlage der Abrechnungsunterlagen - die trotz ihres Umfangs für sich gesehen natürlich über ihren Zugang bei der A.  oder dem Kläger bzw. ihre Vollständigkeit nichts aussagen - in der Folge der Hinweise des Senats eine Reihe von Indizien zusammengetragen. So ist der Schriftwechsel zwischen der Beklagten und der A.  (von der Beklagten mit Schriftsatz vom 26.10.2009 vorgelegt - Bl. 62 - 82 V -) über einzelne Kunden nicht nachvollziehbar, wenn der A.  keine Abrechnungsunterlagen vorgelegen hätten, von denen in der Korrespondenz (unter Benennung einzelner Kundennamen - z.B. Bl. 62/63 V -) ausdrücklich die Rede ist. Dass der A.  (oder jedenfalls der W.  GmbH - deren Kenntnis sich der Kläger [entgegen der Ansicht im Schriftsatz vom 13.1.2010, S.2 - Bl. 17 VII] zurechnen lassen müsste, weil er diese mit der Abrechnung beauftragt hat) in erheblichem Umfang Abrechnungsunterlagen vorgelegen haben müssen, belegt auch das Schreiben der W.  GmbH vom 7.8.2003 (Bl. 56 V). Diese war in der Lage eine Datei zu erstellen, auf der alle fehlenden Daten verzeichnet waren. Zwar ist in dem Schreiben von Zählerständen die Rede und nicht von Rechnungen. Dazu hat der Zeuge Sch.  aber ausgesagt, dass die W.  GmbH die Zählerstände benötigt habe, weil sie gegenüber den Endkunden bezogen auf andere Zeitpunkte abgerechnet habe als die Beklagte gegenüber der A.  . Das Schreiben belegt aber, dass jedenfalls der W.  GmbH bis auf Einzelfälle die Informationen für die Abrechnung gegenüber ihren Kunden vorgelegen haben müssen. Das Schreiben belegt zudem, dass das Bestreiten des Klägers "ins Blaue hinein" erfolgt. So hätte er mit der Vorlage (Ausdruck) der in dem Schreiben genannten Datei leicht darlegen können, welche Abrechnungsunterlagen fehlten. Schließlich ist auch die Aussage des Zeugen Sch.  eindeutig. Er hat unmissverständlich bekundet, dass

- die A.  Zahlungen an die Beklagte nur bei Vorliegen von Rechnungen geleistet hat;

- die W.  GmbH die Kunden der A.  abgerechnet hat, damit sowohl die Kunden wie auch der Insolvenzverwalter wussten, welche Forderungen wechselseitig noch geltend gemacht werden konnten;

- dass die Rechnungen der Beklagten bei der A.  von der Buchhaltung bearbeitet und aufbewahrt wurden:

- die archivierten Unterlagen sich noch am Standort bei der A.  befanden, als der Kläger seine Tätigkeit aufnahm.

Bei einer Gesamtschau der vorgenannten Umstände ist der Vortrag der Beklagten, der A.  gegenüber (jedenfalls gegenüber der W.  GmbH) für sämtliche Kunden Endabrechnungen erteilt haben, die dieser auch zugegangen sind, schlüssig. Die Beklagte hat so viele Umstände zusammengetragen, aus denen zu folgern ist, dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, den Vortrag der Beklagten qualifiziert zu bestreiten, bzw. positiv gewendet, darlegen zu können, in welchen Fällen die Beklagte keine Abrechnung gelegt hat. Damit hätte er entsprechend der grundsätzlich ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast gleichzeitig darlegen können, in welchen Fällen er welche Zahlungen geleistet hat. Es ist zu wiederholen, dass der Zeuge Sch.  genau dies bekundet hat, nämlich dass Zahlungen der A.  auf gestellte Rechnungen erfolgt sind. Da der Kläger im Ergebnis darlegungs-, jedenfalls aber beweisfällig geblieben ist, die Zahlungsklage für das Jahr 2002 auch insoweit unbegründet soweit eine Forderung nicht verjährt wäre. Auf die Aussagen der Zeugen B.  und St.  , auf die sich der Kläger seinerseits nicht gegenbeweislich berufen hat, kommt es damit nicht mehr an. Auf die Vernehmung der Zeugen hat die Beklagte im Schriftsatz vom 01.03.2010 auch förmlich verzichtet.

Für den Hilfsantrag aus dem Schriftsatz 14.11.2008 (S. 2 - Bl. 232 III -) besteht kein selbständiges Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger - was er mit dem Hauptantrag auch tut - sofort auf die Leistung klagen kann (Palandt/Grüneberg a.a.O., § 315, Rn. 17). Im Rahmen der Leistungsklage wird dann die Billigkeit geprüft.

Den Inhalt des Schriftsatzes der Klägerin vom 26.02.2010 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Er rechtfertigt keine abweichende Bewertung oder gibt Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil es jedenfalls zu der vorliegend streitentscheidenden Frage des Beginns der Verjährungsfrist für die Rückforderung von überzahlten Netznutzungsentgelten unterschiedliche Entscheidungen von Oberlandesgerichten gibt (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung wird Bezug genommen auf den Beschluss des Senats vom 25.8.2008 (Bl. 147/148 III).