Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 29.03.2019, Az. 12 O 298/18, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kiel ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrages gegenüber der Herstellerin.

Die Klägerin erwarb im Januar 2016 einen gebrauchten XXX 1,6l TDI (Erstzulassung 19.04.2012) gegen Zahlung von 15.500,00 € brutto, vom Autohaus T in S, einem Vertragshändler der Beklagten (Anlage K9a, Bl. 42 d. A.). Zu diesem Zeitpunkt hatte der Wagen bereits eine Gesamtfahrleistung von 84.266 km. Die Klägerin hat den Kaufpreis teilweise finanziert, hierfür hat sie 569,71 € Zinsen aufgewandt.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet. In dem Fahrzeug ist eine Motorensteuerungsgerätesoftware installiert, die erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt, und dann einen besonderen Modus aktiviert (sog. Umschaltlogik). In diesem Modus wird die Rückführung von Abgasen im Vergleich zu dem normalen Betriebsmodus verändert, wodurch der nach der Euro-5-Norm vorgegebene NOx-Grenzwert während des Durchfahrens des NEFZ eingehalten wird. Im normalen Fahrbetrieb - auch unter vergleichbaren Bedingungen wie im NEFZ - wird dieser Modus deaktiviert, wodurch es zu einem höheren Schadstoffausstoß kommt. Durch Verwendung der Motorensteuerungsgerätesoftware erlangte die Beklagte die EG-Typengenehmigung für das Fahrzeug.

Ende September 2015 wurde der sog. Abgasskandal mit der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten über die manipulierten Dieselmotoren publik und es wurde in den nationalen und internationalen Medien berichtet.

Am 15.10.2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Rückruf von 2,4 Millionen Fahrzeugen der Herstellerin an; wegen des Inhalts der Online-Bekanntmachung wird auf Anlage K2, Bl. 21 d. A., Bezug genommen. Das Kraftfahrt-Bundesamt verpflichtete die Beklagte mit Bescheid vom 14.10.2015, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 EU5 die aus Sicht des Bundesamtes unzulässige Abschaltvorrichtung zu entfernen und nachzuweisen, dass die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden. Der Bescheid ist bestandskräftig. Die Beklagte entwickelte ein Update für die Motorensteuerungsgerätesoftware, nach dessen Einspielen das Fahrzeug nur noch über einen einheitlichen Betriebsmodus verfügt.

Das Kraftfahrt-Bundesamt sieht das Aufspielen des Updates als verpflichtend an. Wer davon absieht, muss damit rechnen, dass der Zustand des Fahrzeugs von den Prüforganisationen im Rahmen der Hauptuntersuchung als erheblicher Mangel eingestuft wird. Unter Umständen ist auch mit einer behördlichen Betriebsuntersagung zu rechnen.

Das von der Beklagten angebotene Software-Update ist in das streitgegenständliche Fahrzeug am 12.01.2017 eingespielt worden.

Die Klägerin nutzte das Fahrzeug nach dem Kauf. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz betrug die Laufleistung 153.640 km.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe von der Rückrufaktion und von dem „Abgasskandal“ erstmals mit der schriftlichen Aufforderung zur Einspielung des Updates Kenntnis erlangt, die Umweltfreundlichkeit ihres Fahrzeugs bezüglich Verbrauch und Schadstoffausstoß sei auch ein Kaufargument gewesen. Hätte die Klägerin von der „Umschaltlogik“ oder der Notwendigkeit eines Software-Updates gewusst, hätte sie sich nicht für das Fahrzeug entschieden. Durch das Software-Update komme es zu einem Mehrverbrauch an Kraftstoff und die Start-Stopp-Automatik funktioniere nicht mehr.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das klägerische Fahrzeug sei nicht mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen worden, da die streitgegenständliche Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke, sondern nur dazu führe, dass Abgase beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreichen, ohne im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einzuwirken. Entscheidend sei, dass das Fahrzeug technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung nicht aufgehoben worden sei. Durch die Freigabebestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes für das Software-Update stehe fest, dass es nach Durchführung der Software-Updates zu keinerlei negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen komme. Die Beklagte hat zudem die Ansicht vertreten, sie habe nicht sittenwidrig gehandelt. Zudem habe die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, wer zu welchem Zeitpunkt von dem Einbau der Software überhaupt Kenntnis gehabt habe, und dass Personen, deren Kenntnisse der Beklagten zuzurechnen wären, mit Vorsatz hinsichtlich eines angeblichen Schadens der Klägerin gehandelt hätten. Deren Behauptungen erfolgten ins Blaue hinein. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien. Die Entscheidung hinsichtlich der streitgegenständlichen Software sei von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Die Beklagte treffe auch keine sekundäre Darlegungslast. Der klagenden Partei sei durch den Vertragsschluss über das streitgegenständliche Fahrzeug auch kein Schaden entstanden. Dieser ergebe sich weder aus Nutzungsnachteilen noch aus einer Verringerung des Marktwertes.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es lägen weder die Voraussetzungen eines Rücktritts noch einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vor. Im Hinblick auf das Vorliegen eines Sachmangels seien auch die öffentlichen Äußerungen eines Verkäufers, des Herstellers oder seiner Gehilfen zu berücksichtigen. Zum Zeitpunkt des Kaufes sei der sogenannte Abgasskandal bereits öffentlich bekannt gewesen. Durch die Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 habe die Beklagte hinreichend öffentlich bekannt gemacht, wie die Software in den betroffenen Fahrzeugen funktioniere. Fahrzeugkäufer hätten daher im Januar 2016 damit rechnen müssen, dass der Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand mithilfe einer Software gezielt manipuliert werde. Ein Käufer könne damit nicht mehr erwarten, dass die Emissionswerte seines Fahrzeugs im realen Fahrbetrieb ähnlich ausfielen, wie dies auf dem Prüfstand der Fall sei. Auch die Voraussetzungen des § 826 BGB seien nicht gegeben, da die Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware zumindest Kenntnis haben konnte. Eine etwaige Unkenntnis beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Der Rechtsgedanke, dass eine grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Unkenntnis des Mangels bzw. der sittenwidrigen Schädigung den Anspruch ausschließe, sei auch im Deliktsrecht anzuwenden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Die Klägerin habe in ihrer persönlichen Anhörung geäußert, der Wagen sei „Liebe auf den ersten Blick“ gewesen und sie habe schon immer X gefahren. Soweit sie außerdem mitgeteilt habe, sie habe dann auch noch über die Abgaswerte gesprochen, sei dies nach Überzeugung der Kammer nicht kaufentscheidend für sie gewesen; es habe sich lediglich um allgemeine Informationen bezüglich des Wagens gehandelt. Die Klägerin habe selbst angegeben, sie habe von diesen technischen Dingen keine Ahnung und sie interessierten sie auch nicht.

Es bestünden erhebliche Zweifel daran, dass die Klägerin keine Kenntnis von der Manipulationssoftware gehabt habe, da eine breite Medienöffentlichkeit hierüber informiert worden sei. Die beweisbelastete Beklagte habe hinreichend schlüssig und unstreitig vorgetragen, dass die Informationen über den Abgasskandal bereits Ende des Jahres 2015 in den Medien deutlich präsent waren. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung angegeben, die regionalen Tageszeitungen zu lesen. Wenn ihr dann aber der sogenannte Abgasskandal nicht zur Kenntnis gekommen sei, obwohl sie schon immer X gefahren habe, stelle dies eine besonders schwerwiegende Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt im Hinblick auf den Kauf eines weiteren Pkw der Marke X mit Dieselantrieb dar. Soweit ein Schadensersatzanspruch daraus herzuleiten sei, dass das Update der Software nach Behauptung der Klägerin weitere Nachteile nach sich gezogen habe, sei ein entsprechender Anspruch nur auf Beseitigung dieser Nachteile bzw. Ersatz der daraus resultierenden Schäden gerichtet und nicht auf die Rückabwicklung des Kaufs.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Die vereinbarte Beschaffenheit des gekauften Fahrzeuges sei durch die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten aus dem September 2015 nicht modifiziert worden. Diese Mitteilung erfülle nicht die Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, denn sie sei an einen abgegrenzten und von vornherein festgelegten Personenkreis gerichtet und somit nicht öffentlich im Sinne dieser Vorschrift. Die Ad-hoc-Mitteilung führe auch nicht dazu, dass ein Verbraucher Kenntnis davon habe, dass die Beklagte als Herstellerin weiterhin fehlerhafte Produkte in den Verkehr bringe, sodass insbesondere keine Kenntnis von der individuellen Betroffenheit der Klägerin bei Vertragsschluss vorgelegen habe. Vielmehr habe der Beklagten und deren Vertragshändlern eine Aufklärungspflicht oblegen. Hinzukomme, dass kaufrechtliche Vorschriften zwischen den Parteien keine Anwendung fänden, da der Vertragshändler bei Abschluss des Kaufvertrages weder als Stellvertreter noch als Erfüllungsgehilfe der Beklagten tätig geworden sei.

Im Hinblick auf die sittenwidrige Schädigung sei maßgeblich auf das Inverkehrbringen des Produktes abzustellen. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nichts dagegen eingewandt, dass die manipulieren Software durch leitende Mitarbeiter der Beklagten entweder selbst programmiert wurde oder deren Programmierung durch sie veranlasst wurde. Die Beklagte habe dies aus Gewinnstreben veranlasst. Hierbei sei zwar ein Gewinnstreben allein in einer sozialen Marktwirtschaft nicht als sittenwidrig anzusehen, sondern sogar erwünscht. Dies beziehe sich denknotwendig jedoch auf einen rechtschaffenen Markt und ein gesetzmäßiges Handeln aller Teilnehmer. Vorliegend sei ein Gewinnstreben auf Kosten der Käufer in den Vordergrund getreten. Die Folgen des Einsatzes der unzulässigen Abschalteinrichtung blieben nach wie vor spürbar, denn die unzulässige Einwirkung auf die Freiheit der Willensentschließung der Klägerin bleibe als Schaden bestehen. Dies sei insbesondere nicht durch das Einspielen des Software-Updates geändert worden. Durch die Manipulationssoftware habe die Beklagte auch bewusst ein mangelhaftes Fahrzeug in den Verkehr gebracht. Das Landgericht verkenne, dass der Schaden der Klägerin im Abschluss eines für sie nachteiligen Vertrages aufgrund der Gesetzeswidrigkeit der im Fahrzeug eingesetzten Software bestanden habe. Sie sei somit in der Dispositionsfreiheit im Hinblick auf ihr Vermögen verletzt worden. Bereits der Umstand, dass durch die eingesetzte Software die Stilllegung des Fahrzeugs drohe, lasse den Schluss darauf zu, dass ein vernünftiger Käufer bei Kenntnis dieser Manipulation einen solchen Vertrag nicht geschlossen hätte. Der Schaden sei auch durch das Aufspielen eines Software-Updates nicht entfallen, weil ein Wertverlust oder technische Langzeitschäden jedenfalls nicht ausgeschlossen erschienen. Diese Befürchtungen als sog. Mangelverdacht seien zur Annahme eines Mangels und eines dahingehenden Schadens ausreichend. Im Hinblick auf die Kausalität sei nicht entscheidend auf die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs abzustellen, sondern darauf, dass die Klägerin davon ausgegangen sei, ein ordnungsgemäß programmiertes Fahrzeug zu erwerben, dessen Abgas - Verbrauchswerte im Prüfstandmodus mit denen im Fahrbetrieb in gewisser Korrelation ständen.

Die Klägerin beantragt,

1. das am 29.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Kiel (Az. 12 O 298/18) abzuändern;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.085,34 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 18. Dezember 2017, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW X 1.6 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer Y, zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziff. 2. bezeichneten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hat mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2019 einen Auszug aus dem internen Händlerinformationssystem vorgelegt (Bl. 963 d. A.), mit der die Vertragshändler darüber informiert wurden, dass Fahrzeuge mit dem betroffenen Motortyp in ihren Beständen vorhanden sein und diesbezüglich eine Hinweispflicht bestehe. Ein beigefügtes Musterformular für diese Belehrung enthält den Hinweis, dass das entsprechende Fahrzeug mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189 versehen sei, und somit von einer Software betroffen sei, die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf optimiere (Bl. 965 d. A.).

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Soweit im angefochtenen Urteil Ansprüche aus § 437 BGB thematisiert werden, scheiden diese von vornherein aus. Denn zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehen keinerlei kaufrechtliche Ansprüche. Diese kommen lediglich gegenüber der Verkäuferin, dem Autohaus Thies, in Betracht, welches jedoch nicht Partei des Verfahrens ist.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB.

a) Im vorliegenden Fall kann unentschieden bleiben, ob bei der Klägerin, deren Fahrzeug mittlerweile mit einem Update der Software zur Motorsteuerung versehen wurde, weiterhin ein Schaden verblieben ist, der ursprünglich im Erwerb eines Fahrzeuges lag, bei dem die Gefahr bestand, dass ihm die Zulassung zum Straßenverkehr entzogen werden könnte, da es mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung ausgerüstet war. Denn Ansprüche der Klägerin scheiden mangels Vorsatzes der Beklagten im Zeitpunkt des Erwerbs ihres Fahrzeuges aus.

b) Zwar lag im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vor.

aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt regelmäßig nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH NJW 2017, 250, 251 f., Rn. 16).

Die verletzte Verhaltenspflicht muss drittschützend und der Geschädigte in den Schutzbereich einbezogen sein (Wagner in: MK-BGB, 7. Aufl., § 826, Rn. 22). Es reicht nicht, wenn der Schädiger gegen öffentlich-rechtliche Normen verstößt, die der Umwelt, nicht aber den wirtschaftlichen Interessen des Geschädigten dienen (OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Oktober 2013, 5 U 507/13 Rn. 44 bei juris).

bb) Unter Abwägung der Gesamtumstände kann das Inverkehrbringen manipulierter Motoren als sittenwidrig angesehen werden. Der Erwerber solcher Motoren – auch ein Zweiterwerber – wird dadurch geschädigt, dass das mit dem Motor ausgerüstete Fahrzeug einen geringeren Wert hat, weil ihm die Stilllegung droht. Dieser bewussten Schadenszufügung steht das einseitige Gewinnstreben des Veräußerers gegenüber. Wer manipulierte Motoren in Verkehr bringt, zeigt damit, dass er die einzuhaltenden Umweltvorschriften nicht oder nicht zu vertretbaren Kosten einhalten kann und dennoch im Geschäft bleiben will. Dabei ist Gewinnstreben an sich noch nicht anstößig. Anstößig ist aber die millionenfache Täuschung von Kunden über die ungestörte Nutzbarkeit des Produkts, um Marktanteile zu erhalten (OLG Koblenz NJW 2019, 2237, 2239, Rn. 37; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. 7. 2019,17 U 160/18, Rn. 88 ff. bei juris).

Dass in dem bewussten Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die durch ihre Motorsteuerung auf dem Prüfstand die Einhaltung der Abgaswerte vortäuschten, jedoch im normalen Straßenverkehr zu anderen Bedingungen betrieben wurden, ein bewusster Verstoß gegen die europäischen Umweltvorschriften liegt, wird man allenfalls ergänzend heranziehen können. Denn der Erwerber des mit einem manipulierten Motor ausgestatteten Fahrzeugs ist als solcher nicht in den Schutzbereich der Umweltvorschriften einbezogen. Allerdings erhöht es die Anstößigkeit des Verhaltens des Veräußerers noch, wenn er im geschäftlichen Interesse nicht nur die massenhafte Schädigung der Kunden in Kauf nimmt, sondern auch die Gefahr vermehrter Erkrankungen von Anwohnern, die den erhöhten Schadstoffkonzentrationen ausgesetzt sind, oder anderer Umweltschäden in Kauf nimmt (OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2240, Rn. 41).

cc) Dass der Handelnde sich der Sittenwidrigkeit bewusst ist, ist nicht notwendig. Er muss jedoch die Umstände kennen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Ist Schädigerin eine Gesellschaft, so muss dieses Wissen bei den Organen im Sinne des § 31 BGB vorhanden sein. Eine Wissenszurechnung und -zusammenrechnung wie im rechtsgeschäftlichen Verkehr findet nicht statt, weil es anders als für die Arglist um ein moralisches Unwerturteil geht (BGH NJW 2017, 250, 252 f., Rn. 23).

(1) Organ einer Gesellschaft ist nach § 31 BGB nicht nur der Vorstand, sondern auch der verfassungsmäßig berufene Vertreter. Dieser Begriff ist weit zu verstehen. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der Gesellschaft zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die Gesellschaft insoweit repräsentiert, ohne dass die Tätigkeit in der Satzung vorgesehen oder die Person rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht haben muss (BGH, Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, Rn. 10 f. bei juris). Der infrage kommende Personenkreis deckt sich in etwa mit dem der leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsrechts (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31, Rn. 6).

(2) Die Klägerin behauptet, dass die Organe der Beklagten von der Manipulation gewusst hätten. Das Bestreiten der Beklagten hierzu ist unzureichend. Sie trägt nur vor, nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen lägen keine Erkenntnisse dazu vor, dass Vorstandsmitglieder Kenntnis gehabt hätten. Ihr Vortrag, die Entscheidung sei von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden, lässt gerade die Möglichkeit offen, dass darunter Mitarbeiter waren, die als verfassungsmäßige Vertreter der Beklagten anzusehen waren, etwa Abteilungsleiter.

(3) Das Bestreiten der Beklagten dürfte auch als Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO anzusehen sein. Dabei darf die Partei keine Tatsachen mit Nichtwissen bestreiten, die Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Kenntnisse früherer Organmitglieder werden nicht zugerechnet, jedoch trifft die Partei eine Pflicht, sich bei Personen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind, zu erkundigen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte fast vier Jahre nach der Aufdeckung der Manipulation, nachdem die Staatsanwaltschaft Anklage unter anderem gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden erhoben hat und die Beklagte Kündigungen gegen Mitarbeiter ausgesprochen hat, die zu Kündigungsschutzprozessen geführt haben, keine näheren Angaben über die Umstände der Entwicklung des Motors machen kann (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019,17 U 160/18, Rn. 113 ff. bei juris).

(4) Es wäre auch möglich, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast die behaupteten Tatsachen als zugestanden anzusehen. Dabei wäre aber zu berücksichtigen, dass die der darlegungsbelasteten Partei möglichen Beweise zu erheben wären, weil es nicht darum gehen kann, ihr die Beweislast abzunehmen, sondern nur darum, den Beweisantritt zu ermöglichen.

Der Gegner der darlegungsbelasteten Partei kann sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungsbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während die Gegenpartei diese Kenntnis hat und ihr nähere Angaben zumutbar sind (BGHZ 163, 209, 214). Von der Gegenpartei wird dann im Rahmen des Zumutbaren ein substantiiertes Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt (BGH NJW 2008, 982, 984, Rn. 16).

Die Beklagte müsste dazu vortragen, wie der Motor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelt worden ist und wer daran beteiligt war, um es dem Kläger zu ermöglichen, Zeugen zu benennen. Dieser Vortrag ist ihr zumutbar. Wie dargestellt muss es ihr fast vier Jahre nach Bekanntwerden der Manipulation möglich sein, Einzelheiten dazu vorzutragen. Verlangt ist dabei der Vortrag über positive Tatsachen, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Beklagten ein Vortrag über negative Tatsachen zumutbar wäre (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rn. 51 ff. bei juris).

c) Allerdings lag, auch wenn die Beklagte zunächst vorsätzlich gehandelt hat, zum Zeitpunkt des Erwerbes des Fahrzeuges durch die Klägerin kein Vorsatz mehr vor.

aa) Für den Vorsatz reicht es aus, wenn der Schädigende Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolge zumindest vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, wobei bei einer Gesellschaft wiederum ihre Organe diesen Vorsatz gehabt haben müssen (BGH NJW 2017, 250, 253, Rn. 24 f.).

Sofern die Vorstandsmitglieder oder verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten Kenntnis vom Inverkehrbringen der manipulierten Motoren hatten, lag ein solcher Schädigungsvorsatz zunächst vor. Denn es war zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens absehbar, dass wegen der Manipulation des Schadstoffausstoßes eine Stilllegung erfolgen konnte. Damit war klar, dass alle Eigentümer dieser Fahrzeuge mit dieser Gefahr belastet würden. Ebenso war absehbar, dass die Fahrzeuge nicht beim Ersterwerber verbleiben, sondern an Gebrauchtwagenhändler weitergereicht werden könnten. Diese Folgen hätten die Vorstandsmitglieder der Beklagten in Kauf genommen, um ihre eigenen Ziele, nämlich eine Gewinnerzielung durch Einsparung von Kosten für die Entwicklung anderer Motoren, zu erreichen.

bb) Allerdings fehlte es im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbes durch die Klägerin an einem Vorsatz der Beklagten. Der ursprünglich auch Gebrauchtwagenkäufer umfassende Vorsatz wirkte im hier relevanten Zeitraum nicht mehr fort. Anders als in der vom OLG Hamm entschiedenen Fallkonstellation (OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18) hat die Beklagte über die im September 2015 erfolgte ad-hoc-Mitteilung und die Einrichtung einer Internetplattform hinaus, in der Fahrzeughalter ermitteln konnten, ob ihr konkretes Fahrzeug von der Manipulationssoftware betroffen war, Maßnahmen zur Aufklärung ergriffen. Diese betrafen insbesondere die Aufklärung potentieller Käufer, die ihr Fahrzeug bei einem Vertragspartner der Beklagten erwerben wollten, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Sie hat mit ihrer Mitteilung im internen Händlerinformationssystem und dem dort eingestellten Formular unmissverständlich darauf hingewiesen, dass eine Pflicht besteht, die Kunden zu informieren. Der im beigefügten Formular abgedruckte Hinweis ist auch ausreichend, um Kunden von der konkreten Betroffenheit ihres Fahrzeuges vom „Dieselskandal“ und den damit verbundenen Folgen in Kenntnis zu setzen. Der Hinweis enthält die Erklärung, dass der im Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von einer Software betroffen ist, die die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf optimiert. Dieser Hinweis allein genommen könnte zwar als nicht ausreichend angesehen werden, um den Kunden über die mit dem Erwerb des Fahrzeuges verbundenen Risiken, insbesondere den drohenden Entzug der Zulassung für den Straßenverkehr aufzuklären. Aber auch im Zusammenhang mit der folgenden Formulierung, das Fahrzeug sei technisch sicher und fahrbereit, ist für den Kunden aus dem Zusammenhang des Schreibens und des Hinweises, dass technische Lösungen erarbeitet werden und über Reparaturmaßnahmen informiert werde, ausreichend deutlich, dass ein Käufer mit dem Erwerb des Fahrzeuges Nachteile auf sich nimmt und ggf. weitere Nachfragen beim Händler erforderlich sind. Dies gilt umso mehr, als im hier maßgeblichen Zeitraum Januar 2016 bereits eine umfangreiche Berichterstattung in den Medien erfolgt war und auch die Beklagte über die ad-hoc-Mitteilung hinaus Aufklärung betrieben hatte.

Die Beklagte hatte somit im maßgeblichen Zeitraum deutlich gemacht, an der Aufklärung der Allgemeinheit, aber insbesondere auch der konkret betroffenen Kunden interessiert zu sein und hieran mitzuwirken. Sie hat mit den staatlichen Stellen zusammengearbeitet und insgesamt keine Verdeckung des Einsatzes der Manipulationssoftware mehr betrieben. Durch die Information ihres Händlernetzwerkes durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die entworfenen Hinweise an Kunden weitergegeben werden. Sie hat alles aus ihrer Sicht erforderliche getan, um zumindest potentielle Kunden, die über ihr Händlernetzwerk Fahrzeuge erwerben, im Grundsatz über die Betroffenheit ihrer Fahrzeuge zu informieren. Sie durfte den Inhalt als ausreichend ansehen, einen weiteren Hinweis, dass ggf. die Stilllegung des Fahrzeuges drohte, durfte sie als entbehrlich ansehen. Hierzu waren bereits in der allgemeinen Öffentlichkeit die wesentlichen Informationen bekannt und der potentielle Käufer durch das Hinweisformular ausreichend gewarnt, dass Folgeprobleme entstehen könnten.

cc) Hinzu kommt, dass die Beklagte im hier entscheidenden Zeitraum bereits an der Entwicklung eines Sofwareupdates und anderer Maßnahmen arbeitete, die die Zulassungsfähigkeit der betroffenen Fahrzeuge für den Straßenverkehr wiederherstellen sollten. Damit war ihr Wille darauf gerichtet, insbesondere für Gebrauchtwagenkäufer einen Zustand herzustellen, in dem keine Stilllegung drohte und damit der Zustand beseitigt würde, der den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung begründet (s. o. 2. b) aa) und bb). Die Behauptung der Klägerin, diese Maßnahme führe zu nachteiligen Folgen für den Motor und den Ausfall der Start-/Stoppautomatik könnte einen Sachmangel begründen, der indes mangels kaufvertraglicher Bindung der Parteien für die Sittenwidrigkeit und insbesondere für den Vorsatz der Beklagten keine Rolle spielt.

dd) Aus Sicht des Senates würde es zu weit gehen, von der Beklagten eine lückenlose Aufklärung aller potentiellen Käufer in jedem Einzelfall zu verlangen, und ihr trotz der beschriebenen Maßnahmen das Risiko eines Erwerbes durch einen Käufer, der trotz aller Medienberichterstattung vom Einsatz der problematischen Software keine Kenntnis hatte und von einem Händler betreut wird, der sich nicht an die ihm mitgeteilte Hinweispflicht hält, zuzuweisen. Dies würde zu einer zeitlich unbegrenzten und letztlich schrankenlosen Haftung des ehemals sittenwidrig Schädigenden führen, auch wenn dieser alles aus seiner Sicht erforderliche und der verkehrsüblichen Sorgfalt entsprechende getan hat, um die zukünftige Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges zu verhindern.

3. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

a) So ist im Grundsatz ein Anspruch aus § 831 BGB gegeben. Jeder Mitarbeiter, der an der Entwicklung des Motors beteiligt war, hat eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach dem oben Dargelegten begangen; hierzu müssen nach Auffassung des Senates der oder die Mitarbeiter nicht namentlich benannt werden. Denn alle Mitarbeiter, die an der Motorenentwicklung und der Entwicklung der Manipulationssoftware beteiligt waren, waren Verrichtungsgehilfen. Dies sind diejenigen Personen, die von dem, in dessen Einflussbereich sie stehen und zu dem sie in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stehen, eine Tätigkeit übertragen bekommen haben, wobei sie Weisungen des Geschäftsherren unterliegen, sodass dieser die Tätigkeit jederzeit beschränken oder entziehen und nach Zeit und Umfang bestimmen kann (vgl. BGH NJW 2013, 1002, 1003, Rn. 15).

Allerdings wirkte auch eine solche sittenwidrige Schädigung zum hier relevanten Zeitpunkt wegen der Aufklärungsmaßnahmen und organisatorischen Vorkehrungen der Beklagten in Richtung der Information von Käufern nicht mehr fort.

b) Ansprüche folgen auch nicht aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Hierbei kann dahinstehen, ob die Regelungen über die Übereinstimmungsbescheinigung und das Verbot, Fahrzeuge ohne sie zu veräußern, drittschützend sind. Denn die genannten Regelungen sind nicht (mehr) verletzt.

Das Fahrzeug der Klägerin verfügt bis heute über eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung, auch wenn diese inhaltlich nicht richtig war, weil bei der Entwicklung der Typengenehmigung die Abschalteinrichtung verschwiegen worden war. Denn das Kraftfahrtbundesamt hat die Typengenehmigung nicht gem. § 25 Abs. 3 EG-FGV widerrufen, sondern nach § 25 Abs. 2 EG-FGV eine Nebenbestimmung dahin erlassen, dass die Abschalteinrichtung zu entfernen ist, um die Übereinstimmung der bereits zugelassenen Fahrzeuge mit der Typengenehmigung sicherzustellen. Spätestens mit dem Update der Software sind daher rechtliche Probleme der Typengenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigung beseitigt.

c) Auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus. Bei dem hier gegebenen Gebrauchtwagenkauf ist der Tatbestand des Betruges nicht erfüllt.

Hierzu fehlt es einerseits am Vorwurf der Täuschung durch Organmitglieder der Beklagten. Eine solche käme, da sie gegenüber der Klägerin nicht gehandelt haben, nur in mittelbarer Täterschaft infrage. Die Organmitglieder hätten sich dann anderer Personen in der Weise bedienen müssen, dass die Klägerin über die Abschalteinrichtung in ihrem Fahrzeug nicht aufgeklärt wurde. Bereits in der Zeit vor dem Bekanntwerden der Manipulationen dürften sich Organmitglieder der Beklagten keine klaren Vorstellungen davon gemacht haben, durch wen und zu welchem Zeitpunkt ein von ihr produzierter PKW gebraucht an weitere Personen verkauft wird. Jedenfalls aber im hier relevanten Zeitraum hat die Beklagte sogar aktiv dahin gewirkt, in ihrem Händlernetz eine Aufklärung der Kunden, und damit auch der Klägerin, zu erreichen.

Zudem mangelt es an einer Bereicherungsabsicht. Denn durch den Verkauf des Fahrzeuges an die Klägerin hat die Beklagte selbst keinerlei Vorteile erlangt. Zwar kann auch ein bei einem Dritten anfallender Vermögensvorteil ausreichen, jedoch muss es dem Täter auf diesen Vorteil, zumindest als Zwischenziel, ankommen. Den Organmitgliedern der Beklagten konnte es jedoch gleichgültig sein, was mit den von ihr produzierten Fahrzeugen geschah, nachdem sie an Erstkunden verkauft worden waren. Sie selbst hatten kein Interesse daran, ob und in welcher Form Gebrauchtwagenhändler Vorteile aus einem Verkauf erzielen würden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, insbesondere ist dies nicht zur Herstellung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich. Soweit das OLG Hamm eine abweichende Entscheidung getroffen hat (Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18) beruht diese Abweichung nicht auf einer vom hier erkennenden Senat abweichenden Rechtsauffassung, sondern ist vielmehr Folge eines abweichenden Sachverhaltes. Denn nach den Feststellungen des OLG Hamm hatte die Beklagte im dortigen Verfahren die Anweisung an die Vertragshändler, Kunden mittels eines auf das konkrete Fahrzeug bezogenen Formulars zu informieren, nicht vorgetragen.