Tenor

1. Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Völklingen vom 13. Juli 2011 – 8 F 160/11 SO – wird zurückgewiesen.

2. Der Kindesvater trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Beschwerdewert: 3.000 EUR.

4. Der Antrag des Kindesvaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

5. Der Kindesmutter wird für das Beschwerdeverfahren mit Wirkung vom 27. Oktober 2011 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin, beigeordnet.

Gründe

I.

Die verfahrensbetroffenen Kinder sind aus der durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Völklingen vom 23. November 2010 - 8 F 551/09 S - geschiedenen Ehe der weiteren Beteiligten zu 1. und 2., die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, hervorgegangen. Seit der Trennung der Kindeseltern leben die Kinder im Haushalt der Kindesmutter und werden von dieser betreut und versorgt. Gemäß einer Vereinbarung der Kindeseltern, die die elterliche Sorge bisher gemeinsam ausübten, ist dem Kindesvater ein 14-tägiges Umgangsrecht in der Zeit von samstags 12.00 Uhr bis sonntags 18.00 Uhr eingeräumt. Im Jahr 2008 wurden von der Kindesmutter gegen den Kindesvater zwei Gewaltschutzverfahren (8 F 244/08 und 8 F 443/08 Amtsgericht - Familiengericht - Völklingen) wegen gewalttätiger Übergriffe eingeleitet, die jeweils durch Vergleich beendet wurden. In einem weiteren im März 2011 von der Kindesmutter eingeleiteten Gewaltschutzverfahren ergingen gegen den Kindesvater durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Völklingen vom 16. März 2011 bis zum 16. September 2011 befristete Anordnungen (8 F 120/11 EAGS); u.a. ist dem Kindesvater untersagt worden ist, die Wohnung der Antragstellerin zu betreten, sich ihrer Wohnung auf weniger als 50 Meter zu nähern, Verbindung, auch unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, mit ihr aufzunehmen und ein Zusammentreffen herbeizuführen.

Mit ihrem am 4. April 2011 eingegangen Antrag hat die Kindesmutter auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für die betroffenen Kinder angetragen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kindesvater seit 6 bis 7 Monaten von seinem Umgangsrecht keinen Gebrauch mache und sich nicht um die Kinder kümmere, und dass es ihr wegen des aggressiven Verhaltens des Kindesvaters nicht mehr zumutbar sei, sich wegen der Belange der Kinder mit diesem ins Einvernehmen zu setzen.

Der Kindesvater ist dem entgegen getreten und hat darauf verwiesen, dass die Umgangskontakte berufsbedingt zunächst unter der Woche stattgefunden hätten, ab Februar jedoch eine Kontaktaufnahme nicht mehr möglich gewesen sei, und dass sich die Kindeseltern im Mai darauf verständigt hätten, wegen der Kindesbelange miteinander zu kommunizieren.

Das Familiengericht hat nach Anhörung der Kindeseltern, der betroffenen Kinder und der Vertreterin des Jugendamtes in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2011 mit Beschluss vom 13. Juli 2011, auf den Bezug genommen wird (Bl. 31 ff), die elterliche Sorge für die Kinder auf die Kindesmutter allein übertragen und seine an § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausgerichtete Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass eine Konsens- und Kommunikationsfähigkeit bzw. die hierfür notwendige tragfähige soziale Beziehung der Kindeseltern, wie dies auch die Gewaltschutzverfahren belegten, nicht mehr gegeben sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Kindesvaters, der rügt, dass das Familiengericht verfahrensfehlerhaft den Sachverhalt nur ungenügend aufgeklärt und es unterlassen habe, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Aus den Gewaltschutzverfahren könne nichts hergeleitet werden, zumal sich die Kindeseltern immer durch Vergleich geeinigt hätten; gegen die einstweilige Anordnung vom 16. März 2011 habe er auf Rechtsmittel verzichtet, um die Angelegenheit nicht hochzuspielen. Allein der Umstand, dass die Kindesmutter, die ohnehin in Dingen des täglichen Lebens die Alleinentscheidungsbefugnis habe, eine Kommunikation mit ihm ablehne, rechtfertige nicht die Übertragung der Alleinsorge auf diese. Überdies finde tatsächlich wieder eine Kommunikation statt.

Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Das Jugendamt hat mit Schreiben vom 28. September 2011 Stellung genommen und u.a. das zerrüttete Verhältnis der Kindeseltern thematisiert (Bl. 58).

Die Verfahrensakten 8 F 188/05, 8 F 244/08 GS, 8 F 443/08 GS und 8 F 120/11 EAGS des Amtsgerichts - Familiengericht - Völklingen haben dem Senat vorgelegen.

II.

Die gemäß §§ 58, 63 Abs. 1, 64, 65 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Zu Recht hat das Familiengericht bei seiner, wie die Gründe der angefochtenen Entscheidung erkennen lassen, am Kindeswohl orientierten Prüfung (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB) die Voraussetzungen für eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge verneint und die elterliche Sorge vollständig allein auf die Antragstellerin übertragen.

Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist. Leben, wie hier, die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der eine gesetzliche Ausgestaltung des dem Vater und der Mutter gleichermaßen zustehenden Elternrechts darstellt, einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge dann zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Denn weder hat die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge prinzipiell Vorrang vor der Einzelsorge, und zwar auch nicht auf Grund der Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts, noch besteht eine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die beste Form der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung ist. Einer solchen Regelung stünde bereits entgegen, dass sich die elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt (BGH, Urt.v. 12. Dezember 2007, XII ZB 158/05, FamRZ 2008, 592, m.w.N.; BGH, FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; BVerfG, FamRZ 2004, 354 und 1015; Senat, Beschl.v. 16. August 2011, 9 UF 93/11, m.w.N.). Wenn sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung getrennt lebender Eltern setzt deshalb ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Gelingt es den Eltern nicht, zu Einvernehmen im Interesse des Kindes zu gelangen, weil ihnen die notwendige Konsens- und Kommunikationsfähigkeit fehlt, „funktioniert“ also die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht, so ist nach der Rechtsprechung der Alleinsorge der Vorzug zu geben (BGH, FamRZ 2008, 592, m.w.N.; BGH, FamRZ 1999, 1646; BGH, FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2004, 1015; BVerfG, FamRZ 2004, 354; BVerfG, FamRZ 2007, 1876 unter Hinweis auf BGH, FamRZ 1999, 1647; Senat, aaO.; OLG Brandenburg, ZFE 2008, 70). Besteht angesichts der Entwicklung in der Vergangenheit die begründete Besorgnis, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich; denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen, und zwar unabhängig davon, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende Verständigungsmöglichkeit trägt. Ist nicht ersichtlich, dass in absehbarer Zeit eine Verbesserung der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern zu erwarten ist, kommt eine Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht (BGH, FamRZ 2008, 592).

Einer an diesen Gegebenheiten orientierten Prüfung hält die auf Grund eines beanstandungsfreien Verfahrens getroffene Entscheidung des Familiengerichts, dass die Voraussetzungen für eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht vorliegen, stand.

Die Kindeseltern sind zerstritten, eine Konsens- und Kommunikationsfähigkeit ist nicht mehr vorhanden. Es bestehen, wie die von der Kindesmutter gegen den Kindesvater eingeleiteten Gewaltschutzverfahren bzw. die in der Folge zu einer Verurteilung führenden strafrechtlichen Verfahren sowie das schriftsätzliche Vorbringen der Kindeseltern in vorliegendem Verfahren hinlänglich belegen, keine Grundlagen mehr für einen Austausch. Namentlich die von der Kindesmutter wiederholt thematisierten gewalttätigen Übergriffe und Nachstellungen durch den Kindesvater legen ein beredtes Zeugnis für das beträchtliche Konfliktpotenzial zwischen den Eltern ab. Dies belegt deutlich, dass die Kindeseltern nicht (mehr) gewillt und/oder in der Lage sind, ihre in der Paarbeziehung bestehenden bzw. nicht überwundenen Konflikte von der Elternebene zu trennen und zu einer konstruktiven und vertrauensvollen Zusammenarbeit hinsichtlich der Belange der betroffenen Kinder zu finden. Das Verhältnis ist, wie dies auch von dem beteiligten Jugendamt in seiner Stellungnahme vom 28. September 2011 gesehen wird, zerrüttet. Anzeichen einer tragfähigen Kompromissbereitschaft können, auch wenn der Kindesvater auf seinen guten Willen verweist, auch nicht andeutungsweise festgestellt werden. Allein der Umstand, dass wieder Kontakt besteht und das Umgangsrecht wohl einvernehmlich gestaltet wird, genügt hierfür jedenfalls nicht.

Die hierauf gründende Wertung des Familiengerichts, dass die gemeinsame elterliche Sorge für die betroffenen Kinder aufzuheben ist, begegnet unter den gegebenen Umständen keinen durchgreifenden Bedenken und findet die Billigung des Senats. Die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge erfordert eine kontinuierliche Kooperation und Kommunikation der Eltern, die bei der gegebenen Sachlage bei den Kindeseltern unzweifelhaft nicht vorhanden ist. Auch wenn eine Verpflichtung zum Konsens besteht, vermag eine bloße Pflicht zur Konsensfindung eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität nicht zwangsweise durchsetzen lässt. Angesichts der angezeigten kindeswohlkonzentrierten Betrachtungsweise kommt es nicht entscheidend darauf an, ob und ggf. in welchem Umfang die fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern auf dem Verhalten vornehmlich eines Elternteils beruht. Selbst wenn, wie der Kindesvater behauptet, die Kindesmutter eine Kooperation verweigert, kann das pflichtwidrige Verhalten des nicht kooperierenden Elternteils nicht mit einer aufgezwungenen gemeinsamen elterlichen Sorge sanktioniert werden, um auf diese Weise den Elternrechten des anderen kooperationsfähigen und -willigen Elternteils Geltung zu verschaffen. Die am Kindeswohl auszurichtende rechtliche Organisationsform der Elternsorge ist dafür grundsätzlich kein geeignetes Instrument. Dem steht schon die verfassungsrechtliche Wertung entgegen, dass sich die Elterninteressen in jedem Falle dem Kindeswohl unterzuordnen haben (vgl. BVerfGE 79, 203/210 f.; BVerfG FamRZ 1996, 1267; FF 09, 416). Wenn - wie hier - angesichts der auch von Gewalttätigkeiten geprägten Entwicklungen in der Vergangenheit, die in ihrer Gesamtheit eine ablehnende Haltung der Kindesmutter leicht nachvollziehbar erscheinen lassen, die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen und zu einer tragfähigen sozialen Beziehung zu finden, an der es offensichtlich fehlt, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig davon, wer die Verantwortung für die fehlende Verständigung trägt, dem Kindeswohl nicht zuträglich. An dieser Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass, worauf der Kindesvater hinweist, die Kindeseltern in den in 2008 eingeleiteten Gewaltschutzverfahren einen Vergleich abgeschlossen haben. Zu einer nachhaltigen Änderung des Verhaltens des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter und damit zu einer Verbesserung der sozialen Beziehung der Kindeseltern zueinander hat dies, wie das im März 2011 eingeleitete Gewaltschutzverfahren zeigt, jedenfalls nicht geführt.

Mit Blick auf die Zerrüttung der sozialen Beziehung der Kindeseltern und der damit verbundenen Einschränkung der Kommunikationsfähigkeit zwischen beiden Parteien steht zu befürchten, dass sich bei Zuerkennung einer gemeinsamen Sorge entgegen dem Willen der Kindesmutter zusätzliche Spannungsfelder ergeben, die zwangsläufig zu nicht unerheblichen Belastungen für die betroffenen Kinder führen (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 592, 593; Saarländisches Oberlandesgericht. 6. Zivilsenat, Beschl.v. 30. Juli 2010, 6 UF 52/10). Insoweit ist nicht zu erkennen, dass eine Beteiligung des Antragsgegners an den Entscheidungen von erheblicher Tragweite und Bedeutung (siehe § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB) tatsächlich eine Verbesserung der Situation der Kinder bewirken kann. Unter den obwaltenden Umständen kommt deshalb auch nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der gebietet, dass sich die Gerichte als milderes Mittel mit Teilentscheidungen zu begnügen haben, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut (vgl. BVerfG, FamRZ 2004, 1015; BGH, FamRZ 2005, 1167, Saarländisches Oberlandesgericht, 6. Zivilsenat, aaO, m.w.N.), nur die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge in Betracht.

Soweit das Familiengericht hiernach - auf der zweiten Prüfungsebene des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. BGH, FamRZ 2008, 592) - gerade der Antragstellerin die alleinige elterliche Sorge übertragen hat, findet auch dies vollumfänglich die Billigung des Senats. Eine auf § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB gegründete Übertragung der Alleinsorge auf den Kindesvater kommt schon mangels eines dahingehenden Antrages, den § 1671 Abs. 1 BGB ausweislich seines Wortlauts zwingend voraussetzt, nicht in Betracht. Für die Kindesmutter, gegen deren Erziehungseignung nach Lage der Akten keine Bedenken bestehen und von dem Kindesvater auch nicht aufgezeigt werden, spricht der Grundsatz der Kontinuität. Der Kontinuitätsgrundsatz beruht auf der Erfahrung, dass die Fortdauer familiärer und sozialer Bindungen wichtig für eine stabile und gesunde psychosoziale Entwicklung des heranwachsenden Menschen ist. Deshalb empfiehlt sich eine Sorgerechtsübertragung auf denjenigen Elternteil, der die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität des Erziehungsverhältnisses und seiner äußeren Umstände gewährleisten kann. Der Gesichtspunkt der Kontinuität beinhaltet keine Bewertung oder Sanktion im Hinblick auf in der Vergangenheit liegendes Elternverhalten. Er berücksichtigt tatsächlich zu Stande gekommene Lebenskonstanten und orientiert sich für die zukünftige Entwicklung allein am Kindeswohl. Der Kontinuitätsgrundsatz baut auf der Annahme auf, dass der weitestgehende Erhalt der Einheitlichkeit, Stetigkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Lebens- und Erziehungsverhältnisse, wie sie im Zeitpunkt der Sorgerechtsentscheidung aktuell bestehen, dem Wohl des Kindes entspricht (dazu BGH, FamRZ 1985, 169; Senat, aaO, sowie Beschl. v. 28. Januar 2008 - 9 UF 63/07; OLG Brandenburg, Beschl.v. 22. Februar 2007, 10 UF 200/06, sowie OLGR Brandenburg 2004, 442). Bei der Bewertung der Kontinuität kommt es auf die Frage an, welcher Elternteil in der Vergangenheit die größeren Erziehungsanteile inne gehabt hat. Da die Antragstellerin die betroffenen Kinder von Geburt an und auch seit der Trennung der Parteien allein betreut, spricht der Kontinuitätsgrundsatz zweifellos für die Antragstellerin.

Der Senat hat unter den gegebenen Umständen von einer persönlichen Anhörung der Eltern und der Kinder in der Beschwerdeinstanz abgesehen, weil der zu beurteilende Sachverhalt erstinstanzlich verfahrensfehlerfrei - entgegen der Auffassung des Antragsgegners wurden beide Kinder angehört, wobei sich die damals 3 ½, heute knapp 4 Jahre alte Al. geweigert hat, mit der Richterin zu sprechen - und umfassend - das beteiligte Jugendamt hat mit beiden Eltern Kontakt aufgenommen - aufgeklärt worden ist und von einer erneuten Anhörung hier keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind, zumal der Kindesvater keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte, wozu die Absprache von Umgangskontakten zweifellos nicht genügt, vorgetragen hat, die für die Sachdienlichkeit einer - von ihm auch nicht angeregten - erneuten Anhörung sprechen (vgl. BVerfG FamRZ 1984, 139; VerfGH Berlin FamRZ 2001, 848; Senat, aaO, m.w.N.). Die nämlichen Erwägungen gelten, soweit er die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeregt hat.

Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Antragstellerin nicht bedeutet, dass diese damit berechtigt ist, Kontakte der Kinder zu ihrem Vater ohne weiteres zu unterbinden. Ob, auf welche Weise und in welchem Umfang solche Kontakte zu ermöglichen sind, ergibt sich vielmehr aus den gesetzlichen Regelungen des Umgangs des Kindes mit den Eltern bzw. anderen Bezugspersonen in § 1684 und § 1685 BGB. Nach § 1684 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Kind grundsätzlich ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil. Daraus kann sich unter den gegebenen Umständen auch eine Pflicht der Antragstellerin auf die Förderung von Kontakten der Kinder zum Vater ergeben. Da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nur die Frage der elterlichen Sorge ist, kann darüber im Rahmen dieser Entscheidung aber nicht befunden werden.

Nach alledem bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zugelassen.

Der Antrag des Kindesvaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren war mangels Erfolgsaussicht zurückzuweisen (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 119 Abs. 1 S. 1, 114 ZPO).

Der Kindesmutter war für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin, zu bewilligen (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 114, 115, 119 Abs. 1 S. 2 ZPO).