Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. Juli 2018 geändert. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 2. November 2016 verpflichtet ist, Kalkulationsdaten gemäß der „Vereinbarung gemäß 17b Abs. 3 Satz 6 KHG zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation“ an die Beklagte zu liefern.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist eine 1997 gegründete Spezialklinik für minimal-invasive Chirurgie mit Sitz in C.   . Die Beklagte ist ein in der Rechtsform einer privatrechtlichen GmbH gegründetes Institut, das Aufgaben in Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Einführung und Weiterentwicklung des DRG-Systems („Diagnosis Related Groups“, sog. Fallpauschalen) im Krankenhauswesen nach § 17b des Krankenhausgesetzes (KHG) wahrnimmt. Gesellschafter der Beklagten sind der Spitzenverband Bund der gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland (GKV-Spitzenverband) - eine Körperschaft des öffentlichen Rechts - sowie der Verband der Privaten Krankenversicherungen und die Deutsche Krankenhausgesellschaft als Vereine des Privatrechts.

3

Mit Schreiben vom 2. November 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass in Umsetzung der gesetzlichen Regelungen des § 17b Abs. 3 KHG die Vertragsparteien auf Bundesebene (der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, der Verband der privaten Krankenversicherung und die Deutsche Krankenhausgesellschaft) vereinbart hätten, zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation in regelmäßigen Abständen Krankenhäuser zur Ergänzung der Kalkulationsstichprobe auszuwählen („Vereinbarung gemäß § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation“ vom 2. September 2016 - im Folgenden: Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität). Dabei würden nach dem in der Anlage zur Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität beschriebenen Konzept 40 Krankenhäuser per Losverfahren ausgewählt. Beim diesjährigen Losverfahren, welches am 31. Oktober 2016 in T.        unter notarieller Begleitung stattgefunden habe, sei ihr Krankenhaus für die verpflichtende Teilnahme an der Datenerhebung ausgewählt worden. Die Klägerin werde gemäß § 2 Abs. 2 der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität darüber informiert, dass sie nunmehr verpflichtet sei, mit ihrem Krankenhaus für die kommenden fünf Jahre an der Datenerhebung teilzunehmen. Die verpflichtende Teilnahme erstrecke sich auf die Datenjahre 2016 bis 2020. Eine unvollständige und/oder ausbleibende Teilnahme am Kalkulationsverfahren sei sanktionsbehaftet. Informationen mit Details zur Teilnahme und zu den Sanktionen seien der beigefügten Anlage 1 zu entnehmen. Die Klägerin lehnte die Teilnahme an der Kalkulation ab und erhob Widerspruch mit der Begründung, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die „Zwangsverpflichtung“. Mit Schreiben vom 30. März 2017 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie in Umsetzung der Vorgaben des § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG im Auftrag der Vertragsparteien auf Bundesebene handele.

4

Die Klägerin hat am 12. April 2017 Anfechtungsklage gegen den „Bescheid“ vom 2. November 2016 erhoben. Dazu hat sie vorgetragen: Bei dem Schreiben vom 2. November 2016 handele es sich um einen Verwaltungsakt. Die Beklagte habe als Behörde eine eigenverantwortliche Regelung auf der Grundlage einer Beleihung getroffen. Der Verwaltungsakt sei rechtswidrig, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Beleihung der Beklagten fehle. Diese sei deshalb nicht ermächtigt, die Klägerin zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren zu verpflichten. Sei die Klage nicht als Anfechtungsklage zulässig, sei sie zumindest als (Nichtigkeits-)Feststellungsklage zulässig und begründet.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

festzustellen, dass der von der Beklagten für die Vertragsparteien auf Bundesebene gemäß § 17b Abs. 3 Satz 7 KHG erlassene Bescheid vom 2. November 2016 nichtig ist,

7

hilfsweise,

8

den Bescheid der Beklagten vom 2. November 2016 aufzuheben,

9

weiter hilfsweise,

10

festzustellen, dass die Klägerin zur Teilnahme an der Kalkulation der Krankenhausentgelte gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 2. November 2016 nicht verpflichtet ist.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei nicht als Anfechtungsklage, sondern als Feststellungsklage zulässig, weil es sich bei dem Schreiben vom 2. November 2016 nicht um einen Verwaltungsakt handele. Das Schreiben enthalte keine Regelung. Sie, die Beklagte, habe nicht als Behörde gehandelt. Ihr seien keine Hoheitsbefugnisse zur eigenverantwortlichen Ausübung übertragen worden. Die Feststellungsklage sei zwar zulässig, mangels Passivlegitimation der Beklagten aber unbegründet. Sie sei weder bei der Ausarbeitung des Konzeptvorschlages nach § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG noch bei der Mitwirkung am Auswahlverfahren nach § 17b Abs. 3 Satz 6 und 7 KHG i. V. m. der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität als Beliehene tätig geworden. Verantwortlich blieben die Selbstverwaltungspartner.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 3. Juli 2018 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei mit dem Hauptantrag zulässig. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage sei statthaft. Das von der Beklagten versandte Schreiben vom 2. November 2016 erfülle in Verbindung mit dem vorangegangenen Auswahlverfahren die Voraussetzungen der Legaldefinition des Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG). Mit dem Hauptantrag sei die Klage jedoch unbegründet, da Gründe für die Nichtigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts nicht vorlägen. Der erste Hilfsantrag sei unzulässig. Gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sei die Anfechtungsklage gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft zu richten, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Dies lasse für die ausdrücklich gegen das beklagte Institut gerichtete Klage keinen Raum, da das streitgegenständliche Schreiben den Spitzenverbänden zuzurechnen sei. Der weitere Hilfsantrag sei wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) unzulässig. Dem Begehren eines betroffenen Krankenhauses festzustellen, dass es zur Teilnahme an der Kalkulation der Krankenhausentgelte nicht verpflichtet sei, könne mit der Anfechtungsklage gegen die Auswahlentscheidung Rechnung getragen werden.

15

Die Klägerin hat gegen das ihr am 26. Juli 2018 zugestellte Urteil am 24. August 2018 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und fristgerecht begründet.

16

Auf den Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Senat mit Beschluss vom 17. April 2019 - 13 B 1431/18 - vorläufig bis zum Erlass eines an die Klägerin gerichteten Verpflichtungsbescheids nach § 17b Abs. 3 Sätze 4 und 5 KHG, längstens aber bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 13 A 3354/18 (VG Köln 7 K 5224/17) festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, Kalkulationsdaten gemäß der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität an die Beklagte zu liefern. Dazu hat er ausgeführt, das Schreiben vom 2. November 2016 sei kein Verwaltungsakt. Für eine wirksame Verpflichtung zur Teilnahme an der Kalkulation sei der Erlass eines Verwaltungsakts durch die Vertragsparteien auf Bundesebene erforderlich, an dem es fehle.

17

Am 17. Juli 2019 wurde die Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität geändert. Daraufhin hat die Beklagte unter dem 24. Juli 2019 im Namen und im Auftrag der Vertragsparteien nach § 17b Abs. 2 Satz 1 KHG einen Bescheid erlassen, mit dem die Klägerin verpflichtet wird, für die Jahre 2020 und 2021 (Datenjahre 2019 und 2020) an der Kalkulation teilzunehmen. Hiergegen hat die Klägerin Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2019 zurückgewiesen wurde. Zugleich hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Berlin um (vorläufigen) Rechtsschutz nachgesucht.

18

Die Beklagte hat erklärt, eine Verpflichtung der Klägerin durch die Vertragsparteien erfolge für die Datenjahre 2016 bis 2018 nicht, weil die Daten für die bereits abgeschlossenen Kalkulationsjahre nicht mehr verwertbar seien. Im Hinblick auf die in der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation vorgesehenen Sanktionen für den Fall der Nichtlieferung von Daten sei das Berufungsverfahren fortzusetzen.

19

Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin nochmals vor, sie sei durch das Schreiben vom 2. November 2016 nicht wirksam zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichtet worden.

20

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

21

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Juli 2018 - 7 K 5254/17 - festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, Kalkulationsdaten gemäß der „Vereinbarung gemäß 17b Abs. 3 Satz 6 KHG zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation“ vom 2. September 2016 in der Fassung der Änderungsvereinbarung vom 17. Juli 2019 an die Beklagte zu liefern,

22

hilfsweise

23

festzustellen, dass der von der Beklagten für die Vertragsparteien auf Bundesebene gemäß § 17b Abs. 3 Satz 7 KHG erlassene Bescheid vom 2. November 2016 nichtig ist,

24

hilfsweise,

25

den Bescheid der Beklagten vom 2. November 2016 aufzuheben.

26

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie trägt vor: Das Informationsschreiben vom 2. November 2016 sei kein Verwaltungsakt. Selbst wenn es sich bei dem Schreiben vom 2. November 2016 um einen Verwaltungsakt handele, sei dieser nicht nichtig. Als Feststellungsklage sei die Klage unzulässig. Zwischen ihr und der Klägerin bestehe kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Der Bescheid vom 24. Juli 2019 könne in zulässiger Weise nicht zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht werden.

29

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 13 A 3354/18 und 13 B 1431/18 Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

32

I. Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

33

II. Er legt das Begehren der Klägerin dahin aus, dass sie mit ihrem Hauptantrag die Feststellung begehrt, nicht aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 2. November 2016 verpflichtet zu sein, Kalkulationsdaten gemäß der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität an diese zu liefern. Die zur Begründung der Klage geltend gemachten Einwände der Klägerin richten sich maßgeblich gegen dieses Schreiben. Auch nach Erlass des Bescheids vom 24. Juli 2019 hat die Klägerin diese Einwände aufrechterhalten und mit ihrem letzten Schriftsatz ausgeführt, es gehe (nach wie vor) um die Feststellung ihrer fehlenden Verpflichtung, aufgrund deren Schreiben vom 2. November 2016 Kalkulationsdaten an die Beklagte liefern zu müssen.

34

Der Bescheid vom 24. Juli 2019 ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die Klägerin hat gegen diesen Bescheid auch bereits um Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht Berlin nachgesucht. Im Übrigen könnte der Bescheid in zulässiger Weise nicht im Wege einer Klageänderung bzw. Klageerweiterung (§ 91 VwGO) in das Berufungsverfahren einbezogen werden. Es fehlt an der Einwilligung des Beklagten und die Einbeziehung wäre auch nicht sachdienlich.

35

III. Die so verstandene Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist mit dem Hauptantrag als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig (1.) und begründet (2.).

36

1. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Nach Abs. 2 der Regelung kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

37

a) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht bereits deren Subsidiarität entgegen. Das Schreiben der Beklagten vom 2. November 2016 ist kein Verwaltungsakt, weshalb weder die Nichtigkeitsfeststellungsklage (§ 43 Abs. 1 2. Alt. VwGO) noch die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) statthaft wären.

38

Hierzu hat der Senat bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - 13 B 1431/18 -, juris, ausgeführt:

39

„Bereits das äußere Erscheinungsbild spricht gegen das Vorliegen eines Verwaltungsakts. Das Schreiben wird weder als Bescheid oder Verfügung bezeichnet, noch enthält es einen verfügenden Tenor oder eine Rechtsmittelbelehrung. Eine Qualifizierung des Schreibens als Verwaltungsakt kommt daher nur in Betracht, wenn es sich wegen der hieran anknüpfenden, die Antragstellerin belastenden Rechtsfolgen inhaltlich ohne jeden Zweifel als Verwaltungsakt qualifizieren lässt.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -, juris, Rn. 33.

41

Das ist aber nicht der Fall. Nach § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

42

aa) Das Schreiben lässt bereits nicht erkennen, dass überhaupt eine Behörde gehandelt hat.

43

Vgl. die Abgrenzung zur Nichtigkeit im Falle der bloß fehlenden Erkennbarkeit der ausstellenden Behörde im Sinne des § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2016, § 44 Rn. 14 f.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 44 Rn. 132.

44

Gemäß § 1 Abs. 4 VwVfG ist eine Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Da die Regelung auf einen funktionalen Behördenbegriff abstellt, werden auch Privatpersonen erfasst, denen hoheitliche Befugnisse durch oder auf Grund eines Gesetzes übertragen worden sind. Die sog. Beliehenen nehmen Aufgaben und Befugnisse der öffentlichen Verwaltung kraft staatlicher Übertragung im eigenen Namen unter staatlicher Aufsicht wahr.

45

Vgl. Ronellenfitsch, in:  BeckOK VwVfG, Bader/Ronel-lenfitsch, 42. Edition Stand: 1. Januar 2018, § 1 Rn. 72; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 1 Rn. 246; Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2016, § 1 Rn. 31 f.

46

Ausgehend hiervon ist die Antragsgegnerin keine Behörde. Sie ist eine juristische Person des Privatrechts, die für das Kalkulationsverfahren nicht mit hoheitlichen, einem Privaten ansonsten nicht zustehenden Befugnissen durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beliehen,

47

vgl. insbesondere zu diesen Voraussetzungen BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 35.09 -, juris, Rn. 24 f.,

48

sondern nach § 17b Abs. 3 Satz 4 KHG lediglich als Verwaltungshelferin in die technische Abwicklung des Kalkulationsverfahrens einbezogen ist. Nach § 17b Abs. 3 Satz 4 KHG vereinbaren die Vertragsparteien auf der Grundlage eines von der Antragsgegnerin zu entwickelnden Vorschlags ein repräsentatives Konzept für eine repräsentative Kalkulation und deren Weiterentwicklung. Entscheidungsbefugnisse sind der Antragsgegnerin durch diese Regelung nicht übertragen worden. Insbesondere ist sie nicht ermächtigt worden, Krankenhäuser zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren zu verpflichten. § 17b Abs. 3 Satz 5 2. Halbsatz KHG bestimmt mit der Bezugnahme auf die Vertragsparteien nach Abs. 2 Satz 1 KHG vielmehr ausdrücklich, dass (nur) diese die Krankenhäuser zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichten. Eine Ermächtigung, die es den Vertragsparteien ihrerseits erlauben würde, Entscheidungsbefugnisse auf die Antragsgegnerin zu delegieren, enthält das Gesetz nicht. Durch die vertraglichen Regelungen der VR, in denen Aufgaben der Antragsgegnerin benannt werden, wird die Antragsgegnerin nicht zur Beliehenen. Letztlich behauptet diese auch selbst nicht, bei Abfassung des Schreibens vom 2. November 2016 als Beliehene tätig geworden zu sein.

49

Das Schreiben vom 2. November 2016 lässt auch nicht erkennen, dass es einem anderen (behördlichen) Entscheidungsträger zuzurechnen ist. So hat der Geschäftsführer der Antragsgegnerin das Schreiben ohne weiteren Zusatz unterzeichnet. Er hat auch nicht kenntlich gemacht, lediglich im Auftrag der Vertragsparteien gehandelt zu haben. Es wird zwar u.a. verwiesen auf die als Anlage beigefügte VR. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 VR ist die Information des ausgewählten Krankenhauses aber eigene Aufgabe der Antragsgegnerin. Aus § 2 Abs. 1 Satz 1 VR folgt zudem, dass es ihre Aufgabe ist, die am Kalkulationsverfahren teilnehmenden Krankenhäuser auszuwählen. Im Übrigen werden die Vertragsparteien in dem Schreiben vom 2. November 2016 zwar erwähnt. So heißt es, dass in Umsetzung der gesetzlichen Regelung in § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG a.F. die Vertragsparteien vereinbart haben, zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation in regelmäßigen Abständen Krankenhäuser zur Ergänzung der Kalkulationsstichprobe auszuwählen, und dass das Krankenhaus der Antragstellerin im diesjährigen Losverfahren für die verpflichtende Teilnahme an der Kostenerhebung ausgewählt worden sei. Dass und welche Bedeutung ihnen im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 2. November 2016 zukommen soll, lässt sich dem Schreiben aber nicht entnehmen.

50

bb) Das Schreiben vom 2. November 2016 enthält zudem keine Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Eine „Regelung“ ist dann anzunehmen, wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d.h. wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1987 - 7 C 83.84 -, juris, Rn. 9, m.w.N.

52

Für das Vorliegen einer auf unmittelbare Rechtswirkung gerichteten Regelung kommt es nicht auf den inneren Willen der Behörde, sondern darauf an, ob die Regelungswirkung für den Empfänger erkennbar war und bei verständiger Würdigung aller Umstände von diesem entsprechend dem in § 157 BGB zum Ausdruck kommenden Grundgedanken derart verstanden werden musste.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2019 - 4 A 1331/16 -, juris, Rn. 4, m. w. N.

54

Ausgehend hiervon ist das Schreiben der Antragsgegnerin nicht so zu verstehen, dass mit ihm eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Teilnahme an der Kalkulation begründet wird, vielmehr wird eine bereits begründete Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren vorausgesetzt. Hierüber wird die Antragstellerin informiert („Wir informieren Sie gem. § 2 Abs. 2 der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität darüber, dass Sie nunmehr verpflichtet sind, mit Ihrem vorgenannten Krankenhaus für die kommenden fünf Jahre an der Kostenerhebung teilzunehmen.“). Anders als das Verwaltungsgericht im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt hat, folgt das Vorliegen einer Regelung auch nicht aus dem Hinweis auf drohende Sanktionen im Fall der Weigerung am Kalkulationsverfahren teilzunehmen (vgl. den Sanktionskatalog in Anlage 1 zur Information gemäß § 2 Abs. 2 VR, Ziffer 11 „Sanktionen gemäß § 3 der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität“). Dieser Hinweis lässt nicht darauf schließen, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Schreiben eine Rechtsfolge setzen wollte. Er erklärt sich vielmehr damit, dass die Antragsgegnerin eine bestehende Teilnahmeverpflichtung der Antragstellerin voraussetzt und entsprechend den aus § 2 Abs. 2 VR folgenden Informationspflichten auf die vorgesehenen Sanktionen hinweist. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil, wonach es sich bei dem Schreiben vom 2. November 2016 um dem Abschluss eines den Spitzenverbänden zurechenbaren mehraktigen Verwaltungsakts handele, mit welchem eine Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren erst begründet werde. Auch dies würde voraussetzen, dass gegenüber der Antragstellerin eine Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren ausgesprochen wird. Eine solche Verpflichtung ist gegenüber der Antragstellerin bislang aber weder ausdrücklich noch konkludent erklärt worden.

55

cc) Ob die Antragsgegnerin das Schreiben mit Billigung der Vertragsparteien angefertigt hat oder dieses ihnen zugerechnet werden sollte, ist für die Frage, ob ein Verwaltungsakt vorliegt, irrelevant. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

56

vgl. Beschluss vom 30. August 2006 - 10 B 38.06 -, juris, Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2013 - 9 E 1060/12 -, juris, Rn. 22 ff. „Scheinverwaltungsakt“,

57

ist geklärt, dass dann, wenn ein Schreiben von einem Privaten, ggf. auch auf Anweisung oder Billigung einer Behörde erlassen wird und der Private nach außen als Entscheidungsträger in Erscheinung tritt, kein Verwaltungsakt vorliegt, der in Bestandskraft erwachsen und Grundlage einer Verwaltungsvollstreckung sein kann.“

58

An dieser Beurteilung hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung im Hauptsacheverfahren fest.

59

b) Auch im Übrigen bestehen an der Zulässigkeit der Feststellungsklage keine Bedenken. Zwar sind Feststellungsanträge grundsätzlich nicht statthaft, wenn das feststellungsfähige Rechtsverhältnis nicht - wie behauptet - zum Beklagten, sondern in Wirklichkeit zu einem Dritten besteht (falscher Beklagter).

60

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, juris, Rn. 15.

61

Mit der Klage möchte die Klägerin aber feststellen lassen, dass sie durch die Beklagte mit dem Schreiben vom 2. November 2016 nicht wirksam zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren verpflichtet wurde und sie deshalb auch keine Daten an diese zu liefern hat. Ihr Ziel ist es, den (allein) von der Beklagten gesetzten Rechtsschein einer wirksamen/ordnungsgemäßen Verpflichtung zu beseitigen. Ihre Klage richtet sich deshalb konsequenter Weise gegen die Beklagte, die nach ihrer Auffassung als vermeintlich Beliehene das Schreiben erlassen hat und von ihr die Datenlieferung an sich verlangt.

62

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der von ihr begehrten Feststellung. Dieses ist auch nicht wegen des zwischenzeitlich ergangenen Verpflichtungsbescheids vom 24. Juli 2019 entfallen. Darin wird die Klägerin zwar nur zur Teilnahme an der Kalkulation der Datenjahre 2019 bis 2020 verpflichtet. Eine rückwirkende Verpflichtung für die Datenjahre 2016 bis 2018 ist nicht erfolgt. Für diesen Zeitraum ist die im Streit stehende Frage, ob die Klägerin aufgrund des Schreibens vom 2. November 2016 zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichtet war, jedoch weiterhin offen und für die Frage ihr drohender Sanktionsmaßnahmen auch von praktischer Relevanz.

63

2. Die Feststellungsklage ist begründet. Die Klägerin ist nicht aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 2. November 2016 verpflichtet, Kalkulationsdaten gemäß der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität an diese zu liefern.

64

Aus § 17b Abs. 3 Satz 5 KHG folgt, dass ausschließlich die Vertragsparteien auf Bundesebene - nicht aber die Beklagte - die Befugnis besitzen, bestimmte Krankenhäuser zur Teilnahme an der Kalkulation zu verpflichten.

65

Vgl. dazu den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung (Krankenhausstrukturgesetz - KHSG), BT-Drs. 18/5372, S. 55.

66

Die Verpflichtung wird durch einen Verwaltungsakt gegenüber dem ausgewählten Krankenhaus begründet. Aus § 17b Abs. 3 Satz 5 KHG folgt keine unmittelbare Rechtspflicht eines Krankenhauses zur Teilnahme an der Kalkulation. Die Regelung sieht nur die Möglichkeit vor, Krankenhäuser zur Teilnahme zu verpflichten. Bestätigt wird dies durch § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG, der durch Art. 2 Nr. 3 Buchst. c) bb) des Gesetzes zur Stärkung des Pflegepersonals (Pflegepersonal-Stärkungsgesetz - PpSG) vom 11. Dezember 2018 (BGBl. I 2394) mit Wirkung zum 1. Januar 2019 in das Gesetz eingefügt wurde. Diese Neuregelung sieht vor, dass Widerspruch und Klage gegen die Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren keine aufschiebende Wirkung haben. Eine aufschiebende Wirkung kommt nach § 80 Abs. 1 VwGO aber nur einem Widerspruch und einer Anfechtungsklage zu, die ihrerseits das Vorliegen eines belastenden Verwaltungsakts voraussetzen, gegen den sie sich richten. Das Schreiben der Beklagten vom 2. November 2016 ist - wie bereits ausgeführt - kein solcher Verwaltungsakt.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

68

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.