Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von Nebenbestimmungen, die einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid betreffend die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) auf dem Gebiet der Stadt D., Gemarkung U., Flur 13, Flurstück 32, beigefügt sind.

3

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 21. November 2019 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 BlmSchG für die Errichtung und den Betrieb einer WEA des Typs ENERCON E-126 EP3 mit einer Gesamthöhe von 198,81 m (Nabenhöhe 135,31 m, Rotordurchmesser 127,00 m) und einer Nennleistung von 4,0 Megawatt (WEA 1). In diesem Zusammenhang verwies sie auf drei parallel gestellte Genehmigungsanträge für jeweils eine weitere WEA dreier anderer Gesellschaften mit demselben Geschäftsführer, u. a. die im Verfahren 8 D 253/21.AK betroffene WEA 2 und die im Verfahren 8 D 252/21.AK betroffene WEA 3. Der geplante Standort aller vier Anlagen lag bis zur 8. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt D. vom 19. Juli 2023 in einer ausgewiesenen Konzentrationszone für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen; seit dem 4. April 2025 befindet er sich gemäß der 1. Änderung des Regionalplans OWL (Wind/Erneuerbare Energien) in einem Windenergiegebiet gemäß § 2 Nr. 1 Buchst. a WindBG. In den jeweiligen, insoweit inhaltsgleichen Antragsschreiben erläuterte der Geschäftsführer der Vorhabenträgerinnen, dass die geplanten Windenergieanlagen Teil einer Repoweringmaßnahme in der Konzentrationszone „N.“ seien. Im Gegenzug würden sechs näher bezeichnete Windenergieanlagen der Betreiberin K. GmbH & Co. KG - die zugleich Vorhabenträgerin für die geplante WEA 4 war - zurückgebaut werden; jedem der drei Anträge war jeweils eine Verzichtserklärung des Geschäftsführers der K. GmbH & Co. KG beigefügt, wonach diese Zug um Zug gegen Erteilung der Genehmigungsbescheide auf die Betriebsrechte an allen sechs Altanlagen verzichte. Eine konkrete Zuordnung der abzubauenden Alt-WEA zu den geplanten neuen Anlagen erfolgte im Antragsschreiben nicht. Auf Nachfrage des Beklagten reichte die Betreiberin der sechs Alt-WEA auf den 9. Januar 2020 datierte Beseitigungsanzeigen nach § 62 Abs. 3 BauO NRW nach.

4

Im Hinblick auf den räumlichen Zusammenhang der vier geplanten WEA und der zahlreichen - nach dem angekündigten Rückbau der sechs Altanlagen noch 14 - Bestandsanlagen sowie der Lage in derselben Konzentrationszone entschied der Beklagte nach einer UVP-Vorprüfung, das Verfahren als förmliches Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen.

5

In der den Genehmigungsanträgen beigefügten Schallimmissionsprognose der R. GmbH wurden die sechs Altanlagen im Hinblick auf deren geplanten Rückbau bei der Ermittlung der Vorbelastung nicht berücksichtigt. Aus der Vorbelastung im Übrigen, einschließlich der WEA 2, 3 und 4, sowie der zusätzlichen Belastung durch die WEA 1 ergaben sich als Gesamtbelastung an den Immissionsorten H, I und M deutliche Überschreitungen des nach der TA Lärm maßgeblichen nächtlichen Immissionsrichtwerts, weshalb die Gutachter hinsichtlich der Nachtzeit nur einen Betrieb in einem schallreduzierten Modus für zulässig erachteten.

6

Im von der Klägerin eingereichten UVP-Bericht „Windpark U. N. Repowering“ vom November 2020 ging das Gutachterbüro I. B. GbR davon aus, dass die Klägerin der neu geplanten WEA 1 zwei bestimmte zurückzubauende Alt-WEA zugeordnet habe. Eine entsprechende Aussage findet sich im landschaftspflegerischen Begleitplan desselben Gutachterbüros, ebenfalls von November 2020.

7

Mit Bescheid vom 21. Mai 2021, der Klägerin zugestellt am 28. Mai 2021, genehmigte der Beklagte die Errichtung und den Betrieb der hier streitbefangenen WEA 1; parallel dazu wurden auch die WEA 2 und 3 genehmigt. Der Genehmigung waren zahlreiche Nebenbestimmungen beigefügt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Für die WEA 4 wurde nach Auskunft der Beteiligten ebenfalls eine Genehmigung erteilt, jedoch hat die Betreiberin später hierauf verzichtet.

8

Die Klägerin hat gegen den Genehmigungsbescheid für die WEA 1 am 21. Juni 2021 Klage erhoben, in der sie mitteilte, dass diese sich als isolierte Anfechtungsklage auf die Anfechtung einzelner Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids beschränken solle. Mit Schriftsatz vom 30. August 2021 hat sie dies näher konkretisiert und erklärt, die Klage richte sich gegen dort genannte, bestimmte Nummern aus dem Abschnitt „III. Nebenbestimmungen“.

9

Während des gerichtlichen Verfahrens hat die Klägerin mit Schreiben vom 27. August 2021 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG beantragt, um die mit Bescheid vom 21. Mai 2021 genehmigte WEA durch eine leistungsstärkere WEA des Typs ENERCON E-138 EP3 E2 mit einer Gesamthöhe von 199,20 m (Nabenhöhe 130,07 m, Rotordurchmesser 138,25 m) und einer Nennleistung von 4,2 Megawatt auf dem bisherigen Grundstück zu ersetzen. Die daraufhin ohne erneute Öffentlichkeitsbeteiligung und ohne Durchführung einer UVP erteilte Änderungsgenehmigung vom 5. April 2022, zugestellt am 11. April 2022, enthält wiederum zahlreiche, weitestgehend mit den Regelungen der Ursprungsgenehmigung identische Nebenbestimmungen und ferner den Hinweis, dass sämtliche Bestimmungen des Genehmigungsbescheids vom 21. Mai 2021 ihre Gültigkeit behalten, sofern in der Änderungsgenehmigung keine anderslautenden Festsetzungen und Nebenbestimmungen festgelegt werden. Die Klägerin hat die Änderungsgenehmigung am 11. Mai 2022 in das bereits anhängige Verfahren einbezogen und ihre hiergegen gerichteten Einwände am 20. Juli 2022 begründet. Auch insofern hat sie erst mit dem gesonderten Begründungsschriftsatz mitgeteilt, gegen welche konkreten Regelungen, die mit den bereits angefochtenen Bestimmungen aus der Ursprungsgenehmigung im Wesentlichen deckungsgleich sind, sie sich wendet. Im Einzelnen betrifft dies die Bestimmungen III. B. 3. und 4. (Abbau von Altanlagen), D. 6. (Freigabe des Nachtbetriebs), D. 7. (Übermittlung von Leistungsdaten), D. 9. (Erforderlichkeit einer Abnahmemessung), E. 8. (Erforderlichkeit eines Gesamtnachweises zur Standsicherheit), E. 9. (Erklärung über die stichprobenhafte Kontrolle der Bauausführung), E. 13. (Zeitpunkt der Inbetriebnahme), G. 2. (Bedingungen für das Eingreifen des Fledermausabschaltalgorithmus), G. 6. (Notwendigkeit eines zweiten Erfassungsgeräts für das Fledermausgondelmonitoring), G. 12. (Ausnahme von der Bauzeitenregelung), G. 15.-23. (Auflagen zum Schutz der Rohr- und Wiesenweihe) sowie G. 39. (Ersatzgeld für den Eingriff in das Landschaftsbild), welche im ursprünglichen Bescheid bereits angegriffene Regelungen ersetzen. Nur in drei Fällen, nämlich bezüglich der Neuregelungen III. C. 3., 7. Spiegelstrich (Vorlage einer Fachunternehmererklärung zur sektoriellen Abschaltung), G. 4. (Bestätigung der Richtigkeit der Ausführung des Abschaltalgorithmus) und G. 24. (Vorlage von Verträgen und Vereinbarungen bzgl. mahd- und erntebedingter Abschaltungen) der Änderungsgenehmigung, welche die im ursprünglichen Bescheid angegriffenen Regelungen III. C. 3., 7. Spiegelstrich, G. 4. und G. 22. ersetzen, hat sie auf eine erneute Anfechtung verzichtet.

10

Während des gerichtlichen Verfahrens wurde die WEA 1 ebenso wie die WEA 2 und 3 errichtet; eine Inbetriebnahme der WEA 1 ist am 3. Februar 2025 erfolgt.

11

Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 hat die Klägerin unter Hinweis auf § 74 Abs. 5 BNatSchG beantragt, die Auflagen zum Schutz der Rohr- und Wiesenweihe - Nebenbestimmungen III. G. 15.-23. - nach Maßgabe der nunmehr geltenden artenschutzrechtlichen Vorgaben (§ 45b BNatSchG) erneut zu prüfen.

12

Nachdem sich der Beklagte - abweichend von seinem früheren Standpunkt - bereit erklärt hatte, den Rückbau der Altanlagen bei der Berechnung des Ersatzgeldes zur Kompensation des Eingriffs in das Landschaftsbild (Nebenbestimmung III. G. 39.) zu berücksichtigen, hat die Klägerin unter der Prämisse, dass jeder Altanlage nunmehr nur noch eine neue WEA zugeordnet werde, eine Anpassung des landschaftspflegerischen Begleitplans in Auftrag gegeben und dem Beklagten - außerhalb des gerichtlichen Verfahrens - vorgelegt.

13

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre Klage gegen die Nebenbestimmung III. G. 2. zurückgenommen. Hinsichtlich der weiteren Nebenbestimmungen - mit Ausnahme der Regelungen III. D. 9. und E. 8. - haben die Beteiligten das Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Dem lag zugrunde, dass die Klägerin Regelungen, welche die Errichtungs- und erste Betriebsphase der WEA betreffen, überwiegend bereits nachgekommen war, der Beklagte in der mündlichen Verhandlung weitere streitige Nebenbestimmungen klargestellt bzw. geändert oder aufgehoben hat oder eine anderweitige Einigung zwischen den Beteiligten erfolgt ist. U. a. hat der Beklagte die Nebenbestimmungen bzgl. der Rohr- und Wiesenweihe wegen der Neuregelung des § 45b BNatSchG aufgehoben und bezüglich des Ersatzgeldes eine Neuprüfung entsprechend der Anpassung der Klägerin zugesagt.

14

Zur Begründung der danach nur noch gegen die Regelungen III. D. 9. und E. 8. aufrecht erhaltenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Die in der Nebenbestimmung III. D. 9. auferlegte Verpflichtung zur Vornahme einer Abnahmemessung sei rechtswidrig, nachdem der Anlagentyp mittlerweile dreifach FGW-konform vermessen und daraufhin der schallreduzierte Nachtbetrieb (vgl. dazu Nebenbestimmung III. D. 4.) bereits zugelassen worden sei. Da in der Schallimmissionsprognose zudem ohnehin Sicherheitszuschläge berücksichtigt worden seien, sei nicht ersichtlich, warum es noch einer Abnahmemessung bedürfe, um sicherzustellen, dass die Anlage genehmigungskonform betrieben werde. Auch die Nebenbestimmung III. E. 8. sei rechtswidrig. Eine Rechtsgrundlage für das Erfordernis der Vorlage eines Gesamtnachweises zur Standsicherheit der WEA über die bereits eingereichten Einzelnachweise - Typenprüfung, Baugrundgutachten, Turbulenzgutachten - hinaus sei nicht erkennbar und es bleibe vollkommen offen, welcher Mehrwert oder Nutzen durch einen solchen Gesamtnachweis erreicht werden solle. Ein entsprechendes Dokument könne nur von einem Sachverständigen erstellt werden, der über Expertise in allen die Einzelnachweise betreffenden Fachbereichen verfüge; ein solcher Gutachter sei aber kaum zu finden. Ob die Einzelnachweise plausibel seien und zueinander passten, könne durch einen Abgleich der in der Typenprüfung aufgestellten Erfordernisse mit den Ergebnissen der übrigen Gutachten festgestellt werden. Diese Aufgabe obliege der Behörde.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die Nebenbestimmung D. 9., soweit diese noch Streitgegenstand ist, und die Nebenbestimmung E. 8. des Bescheides vom 5. April 2022 aufzuheben.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Er hat in der mündlichen Verhandlung in der Nebenbestimmung III. D. 9. den Passus, wonach eine Abnahmemessung auch bei jeder Änderung schallrelevanter Bauteile gefordert wird, gestrichen und zudem durch Ersetzung des Wortes „immissionsseitig“ durch „emissionsseitig“ vor dem Wort „Abnahmemessung“ klargestellt, dass nur eine solche Form der Abnahmemessung gefordert ist. Im Übrigen verteidigt er die noch streitgegenständlichen Regelungen im Wesentlichen wie folgt: Die Abnahmemessung nach III. D. 9. des Genehmigungsbescheides sei trotz der Dreifachvermessung typgleicher Anlagen erforderlich, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich bei der konkreten Anlage Abweichungen von den dort gemessenen Werten ergäben. Eine Abnahmemessung durch eine nicht am Verfahren beteiligte Messstelle nach § 26 BlmSchG sei auch nicht mit einer Überprüfung im Hinblick auf die ausreichende Nachweisführung im Rahmen der Aufnahme des Nachtbetriebs zu vergleichen. Mit der Abnahmemessung werde eine Gleichbehandlung mit solchen WEA sichergestellt, für die bereits vor Erteilung der Genehmigung ein Typvermessungsbericht vorgelegt worden sei. Auch die Nebenbestimmung III. E. 8. zur Vorlage eines Gesamtnachweises zur Standsicherheit sei nicht zu beanstanden. Diese beruhe auf den §§ 68 Abs. 1 und 87 Abs. 2 Nr. 4 BauO NRW, die auch für die Errichtung und den Betrieb von WEA gelten würden. Der Gesamtnachweis belege, dass das Vorhaben in seiner Gesamtheit sicher betrieben werden könne. Dies sei aufgrund der heutzutage existierenden Vielzahl an Varianten bei Fundamenten, Türmen und Naben von Windenergieanlagen angezeigt. Ohne diesen Gesamtnachweis lägen zwar viele Einzelgutachten vor, welche für sich genommen jeweils die Übereinstimmung mit den entsprechenden technischen Regelwerken belegten, allerdings werde hiermit nicht nachgewiesen, dass sämtliche eingereichte Gutachten zur Standsicherheit auch im Zusammenspiel miteinander eine Konformität zu dem zu errichtenden Vorhaben aufwiesen. Der hierfür zu beauftragende Sachverständige müsse nicht über eine Expertise in allen Fachbereichen der Einzelgutachten verfügen, da es um eine Plausibilitäts- und Vollständigkeitsprüfung sowie darum gehe, ob die Einzelgutachten zueinander und zu dem letztlich verwirklichten Vorhaben passten. Andere Vorhabenträger hätten ein solches Gutachten, dessen Aufwand überschaubar sei, in der Vergangenheit ohne weiteres beigebracht.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Das Verfahren ist gemäß bzw. entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage in Bezug auf die Nebenbestimmung III. G. 2. der Änderungsgenehmigung vom 5. April 2022 in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat und die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Nebenbestimmungen III. C. 3., 7. Spiegelstrich, G. 4. und G. 22. des Bescheides vom 21. Mai 2021 und hinsichtlich III. B. 3. und 4., D. 6., D. 7., E. 9., E. 13., G. 6., G. 12., G. 15.-23. und G. 39. des Bescheides vom 5. April 2022 in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

23

Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg. Sie ist zulässig (dazu I.), aber unbegründet (dazu II.).

24

I. Die Klage ist als isolierte Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft (dazu 1.) und kann auch gegen die in der zulässigerweise in das Verfahren einbezogene Änderungsgenehmigung enthaltenen Nebenbestimmungen III. D. 9. und III. E. 8. gerichtet werden (dazu 2.). Die Klage ist auch im Übrigen zulässig (dazu 3.).

25

1. Bei den hier noch streitbefangenen Regelungen handelt es sich um isoliert anfechtbare Nebenbestimmungen i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts einschließlich der Auflage ist die Anfechtungsklage statthaft. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann bzw. ob der nach der isolierten Anfechtung verbleibende Verwaltungsakt zwar rechtswidrig, ursächlich für die Rechtswidrigkeit aber nicht der Wegfall der Nebenbestimmung, sondern ein anderer, den Verwaltungsakt betreffender Grund ist. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.

26

Vgl. zur Zulässigkeit der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 -, juris Rn. 5; OVG NRW, Urteil vom 22. September 2022 - 22 D 263/21.AK -, juris Rn. 16; zur Aufhebbarkeit auch bei Rechtswidrigkeit des verbleibenden Verwaltungsaktes BVerwG, Beschlüsse vom 12. Oktober 2022 - 8 AV 1.22 (4 C 4.20) -, juris (Tenor) und vom 29. März 2022 - 4 C 4.20 -, juris.

27

Letzteres ist u. a. der Fall, wenn die fragliche Regelung eine Inhaltsbestimmung darstellt.

28

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 8 B 10.18 -, juris Rn. 5; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 19. Mai 2021 - OVG 11 S 26/20 -, juris Rn. 37.

29

Eine Inhaltsbestimmung ist ein Element der Hauptregelung, die das genehmigte Tun oder Verhalten entsprechend dem Antrag oder hiervon abweichend festlegt und konkretisiert, indem sie die genehmigte Handlung bzw. das Verhalten räumlich und inhaltlich bestimmt und damit die Genehmigung erst ausfüllt. Demgegenüber ist die durch eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorschreibt, statuierte Verhaltenspflicht mit dem begünstigenden Hauptverwaltungsakt akzessorisch verknüpft und selbstständig durchsetzbar.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2018 - 7 C 11.17 -, juris Rn. 28 m. w. N.

31

Ausgehend hiervon kann die Klägerin sowohl die Regelung III. D. 9. als auch die Regelung III. E. 8. im Wege der Anfechtungsklage angreifen. Beide Bestimmungen sind im Bescheid im Abschnitt „III. Nebenbestimmungen“ verortet, so dass bereits die formelle Einordnung des Beklagten für eine entsprechende Qualifikation spricht. Zudem sind beide Vorgaben auch ihrem Inhalt nach nicht als Inhaltsbestimmung einzuordnen. Bei der Regelung III. D. 9. folgt dies bereits daraus, dass die Errichtung und der Betrieb der Anlage und damit die maßgeblichen Erlaubnisse des Genehmigungsbescheides vorausgesetzt werden, damit zeitlich nachfolgend die dort geregelte Pflicht zur Abnahmemessung eingreifen kann. Die Regelung III. E. 8. regelt ebenfalls nicht den materiellen Genehmigungsinhalt, sondern eine formelle Nachweis- als Hilfspflicht, um die Standsicherheit zu belegen.

32

2. Ferner hat die Klägerin die Nebenbestimmungen der Änderungsgenehmigung vom 5. April 2022 in die vormals gegen die Ursprungsgenehmigung vom 21. Mai 2021 erhobene Anfechtungsklage wirksam einbezogen. Diese ersetzen im Umfang ihres Regelungsinhalts die Ursprungsgenehmigung. Die von der Klägerin durch Errichtung der WEA 1 bereits ausgenutzte Änderungsgenehmigung ist der Ursprungsgenehmigung angewachsen und mit ihr zu einem einheitlichen Genehmigungsinhalt verschmolzen, so dass die Einbeziehung der Änderungsgenehmigung trotz Auswechselung des Klagegegenstands im Rechtssinne keine Klageänderung darstellt.

33

Vgl. zum Verhältnis von Ursprungs- und Änderungsgenehmigung zuletzt OVG NRW, Urteil vom 6. September 2024 - 8 D 194/21.AK -, juris Rn. 23, 26 f. m. w. N.

34

3. Die Klage ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie mit Schriftsatz vom 21. Juni 2021 fristgemäß gegen den angegriffenen Genehmigungsbescheid vom 21. Mai 2021 erhoben worden und wurde mit Schriftsatz vom 11. Mai 2022 auch die diesen Bescheid modifizierende Änderungsgenehmigung vom 5. April 2022 fristgemäß einbezogen. Dem steht nicht entgegen, dass die Nebenbestimmungen, gegen die sich die Anfechtungsklage richtet, jeweils erst später mit den Begründungsschreiben vom 30. August 2021 bzw. 20. Juli 2022 konkret benannt wurden. Unabhängig davon, ob die in den jeweiligen Klageschriften erklärte Anfechtung „verschiedener Nebenbestimmungen“ bereits sämtliche Pflichtangaben nach § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach die Klage neben dem Kläger und dem Beklagten auch den „Gegenstand des Klagebegehrens“ bezeichnen muss, enthalten hat ‑ wobei allerdings ausreicht, dass der Sachverhalt, über den das Gericht entscheiden soll, angegeben wird ‑

35

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 2016 - 2 C 16.15 -, juris Rn. 12; ablehnend für eine ähnliche Konstellation, in welcher der Bescheid eine Vielzahl von Nebenbestimmungen enthielt: OVG NRW, Urteil vom 22. September 2022 - 22 D 263/21.AK -, juris Rn. 27,

36

ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Blick auf die Möglichkeit einer Ergänzung der Klage nach § 82 Abs. 2 VwGO geklärt, dass eine Klageschrift, die den Anforderungen des § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur unvollständig entspricht, auch nach Ablauf der Klagefrist noch vervollständigt werden kann.

37

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2004 - 9 B 29.04 -, juris Rn. 9 m. w. N.

38

Zweifel daran, dass dies auch in einer Konstellation wie der vorliegenden gilt, hat der Senat aufgrund des klaren Wortlauts des § 82 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht. Denn dieser sieht gerade dann, wenn es an einem der in Absatz 1 Satz 1 genannten Erfordernisse fehlt, nicht vor, dass die Klage nicht zulässig erhoben worden ist, sondern nur, dass das Gericht dem Kläger für die erforderliche Ergänzung eine Frist mit ausschließender Wirkung setzen kann. Durch diese Befugnis kann einer etwaig eintretenden Rechtsunsicherheit mit Blick auf die Reichweite der erhobenen Klage zeitnah ein Riegel vorgeschoben werden.

39

Vorliegend hat die Klägerin durch ihre Konkretisierung in den Schriftsätzen vom 30. August 2021 bzw. 20. Juli 2022, wonach sich ihre Klage auf die dort benannten Nebenbestimmungen beschränkt, von sich aus klargestellt, in welchem Umfang sie den Genehmigungsbescheid angreift, so dass auch über dessen ihr gegenüber im Übrigen eingetretene Bestandskraft kein Zweifel bestehen kann.

40

II. Die Klage ist - soweit sie noch anhängig ist - unbegründet. Sowohl die Nebenbestimmung III. D. 9. (dazu 1.) als auch die Nebenbestimmung III. E. 8. (dazu 2.) sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

41

1. Die - in der mündlichen Verhandlung klargestellte - Bestimmung III. D. 9., wonach 12 Monate nach der regulären Inbetriebnahme der Windenergieanlage durch eine nicht im Verfahren beteiligte nach § 26 BImSchG bekannt gegebene Messstelle durch eine emissionsseitige Messung nachzuweisen ist, dass die Einhaltung der in der Inhaltsbestimmung genannten Immissionsrichtwerte sichergestellt wird (sog. Abnahmemessung), unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.

42

a) Dabei kann offenbleiben, ob Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 26 BImSchG ist. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung u. a. mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen, namentlich hinsichtlich schädlicher Umwelteinwirkungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, zu denen auch Lärmimmissionen gehören, sicherzustellen. Nach den §§ 28 Satz 1 Nr. 1, 26 BImSchG kann die zuständige Behörde bei genehmigungsbedürftigen Anlagen u. a. nach der Inbetriebnahme anordnen, dass der Betreiber Art und Ausmaß der von der Anlage ausgehenden Emissionen sowie die Immissionen im Einwirkungsbereich der Anlage durch eine der von der zuständigen Behörde eines Landes bekannt gegebenen Stellen ermitteln lässt.

43

Jedenfalls dann, wenn in der Genehmigung - wie vorliegend - Emissions- oder Immissionsgrenzen festgelegt werden und die Ermittlungen dem Nachweis dienen, dass diese Grenzen eingehalten werden, kann eine Anordnung nach §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 26 BImSchG - in Form einer Nebenbestimmung - bereits in den Genehmigungsbescheid aufgenommen werden.

44

Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 11. Mai 2023 - 3a A 31/23 -, juris Rn. 46; OVG NRW, Urteil vom 3. September 2007 - 8 A 2264/05 -, juris Rn. 32; Jarass, BImSchG, 15. Aufl. 2024, § 26 Rn. 6.

45

Ferner ist es für eine Abnahmemessung nach Inbetriebnahme i. S. d. §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 26 BImSchG, bei der im Übrigen - anders als bei einer Überwachungsmessung - kein Messabschlag nach Nr. 6.9 TA Lärm zu berücksichtigen ist,

46

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, juris Rn. 17 ff.,

47

unschädlich, dass der Nachweis - wie vorliegend vorgesehen - erst zwölf Monate später vorgelegt werden muss, weil insoweit kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist.

48

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 16; zustimmend Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer UmweltR, Stand 106. EL Januar 2025, § 28 BImSchG Rn. 6; Jarass, BImSchG, 15. Aufl. 2024, § 28 Rn. 4.

49

b) Der Beklagte hat das ihm nach beiden vorgenannten Regelungen eingeräumte Ermessen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Das Erfordernis der Abnahmemessung ist im vorliegenden Fall insbesondere nicht unverhältnismäßig.

50

Eine Abnahmemessung ist grundsätzlich geeignet, das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen nachzuweisen. Sie ist ferner erforderlich, weil auch eine rechtmäßige und fachgerechte Prognose fehlschlagen kann und ein milderes Mittel, welches der Immissionsschutzbehörde in solchen Fällen die Möglichkeit zu einer angemessenen Reaktion eröffnet,

51

vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 10. August 2015 - 22 ZB 15.1113 -, juris Rn. 31,

52

nicht ersichtlich ist. Schließlich steht mit Blick auf die Umstände des Einzelfalls auch die Angemessenheit der Abnahmemessung - die Verhältnismäßigkeit i. e. S. - nicht in Zweifel.

53

aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich des Einwands, dass mittlerweile eine Dreifachvermessung des verwendeten Anlagentyps vorliege, so dass bereits deswegen hinreichend sichergestellt sei, dass die Anlage in ihrem Schallverhalten den auch in der Schallimmissionsprognose zugrunde gelegten Annahmen entspreche. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Vortrag schon deswegen ausgeschlossen ist, weil die Klägerin die behauptete Dreifachvermessung trotz einer vorherigen Verfügung nach § 87b VwGO mit Fristsetzung bis zum 30. Juni 2025 erst in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht und nicht in geeigneter Form belegt hat. Denn die gerichtliche Beurteilung einer gegen eine Nebenbestimmung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid gerichteten Anfechtungsklage richtet sich regelmäßig nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier also der Änderungsgenehmigung vom 5. April 2022.

54

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. August 2005 - 8 A 1598/04 -, juris Rn. 28, vom 19. Mai 2005 - 8 A 2228/03 -, juris Rn. 30, und vom 25. Oktober 2001 - 21 A 1022/97 -, juris Rn. 9, sowie zuletzt Beschluss vom 27. März 2024 - 8 D 173/23.AK -, juris Rn. 28 f.; Nds. OVG, Urteil vom 10. Januar 2017 - 4 LC 198/15 -, juris Rn. 67; abweichend bei Änderungen der Sach- und Rechtslage zugunsten des Anlagenbetreibers VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17. Juli 2024 - 10 S 1396/23 -, juris Rn. 30.

55

Eine durch den Senat nur für den Fall von Regelungen mit Dauerwirkung anerkannte Ausnahme, wonach betreffend die Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen wäre,

56

vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2005 - 8 A 728/03 -, juris Rn. 42,

57

ist vorliegend nicht gegeben, weil die einmalige Vorgabe einer Abnahmemessung nach dem Ablauf von 12 Monaten keine Regelung mit Dauercharakter ist. Dies führt nicht zu unverhältnismäßigen Ergebnissen, weil der Betreiber die nachträgliche Änderung einer Nebenbestimmung bei der Behörde beantragen kann (vgl. auch § 12 Abs. 4 BImSchG).

58

Unabhängig davon schließt der Umstand, dass mehrere Vermessungen an typgleichen Anlagen das vom Hersteller angegebene Schallverhalten der WEA bestätigt haben, nicht aus, dass sich die konkrete Anlage - etwa aufgrund von Mängeln beim Zusammenbau oder kleineren Defekten der Bauteile, die unbemerkt geblieben sind - hiervon abweichend verhält, was sich nur durch eine Abnahmemessung erkennen lässt; weder eine Konformitätsbescheinigung noch eine Dreifachvermessung können dies ausschließen.

59

Vgl. Agatz, Windenergie-Handbuch, 19. Ausgabe 2023, S. 350.

60

Dass nach Nr. 4.4 der aktuellen LAI-Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen mit Stand 30. Juni 2016 im Fall einer Mehrfachvermessung eines Anlagentyps „prinzipiell“ auf eine Abnahmemessung verzichtet werden „kann“, ist danach jedenfalls nicht zwingend.

61

bb) Dass bei der vom Genehmigungsbescheid einbezogenen Schallimmissionsprognose Sicherheitszuschläge berücksichtigt werden, die entsprechend den Anforderungen an eine „auf der sicheren Seite“ liegende Prognose,

62

st. Rspr., vgl. dazu schon OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, juris Rn. 60 ff.,

63

neben den Unsicherheiten bzgl. des Prognosemodells auch Unsicherheiten hinsichtlich der zum Zeitpunkt ihrer Erstellung noch fehlenden Typvermessung bzw. einer etwaigen Serienstreuung berücksichtigen, führt gleichfalls nicht zu einer Unangemessenheit der Abnahmemessung. Denn auch bei der Berücksichtigung einer solchen herstellungsbedingten Serienstreuung, welche die Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht in Frage stellt, wird eine technisch einwandfreie WEA zugrunde gelegt; defekte oder mangelhafte WEA werden also nicht erfasst.

64

Vgl. wiederum Agatz, Windenergie-Handbuch, 19. Ausgabe 2023, S. 350.

65

cc) Der Umstand, dass die Zusatzbelastung der WEA hier ausweislich der Schallimmissionsprognose vom 7. Juni 2021 bei den einzelnen Immissionspunkten unterhalb der für diese geltenden Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 TA Lärm liegt, führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Dies gilt nämlich nicht für die Gesamtbelastung, die den maßgeblichen Immissionsrichtwert an verschiedenen Immissionsorten (Immissionspunkte H, I und M) sogar überschreitet (siehe dazu Nr. 2.5 Tabelle 4 der Schallimmissionsprognose). Auch vor diesem Hintergrund ist es nicht unverhältnismäßig, wenn die Behörde - zum Schutz der Nachbarschaft vor einer unverhältnismäßigen Lärmbelastung - eine Abnahmemessung in der angefochtenen Genehmigung - und im Übrigen auch nach dem Hinweis der Klägerin auf eine zwischenzeitlich erfolgte Dreifachvermessung weiterhin - verlangt, zumal die strittige Nebenbestimmung ausdrücklich vorsieht, dass die Abnahmemessung zum Nachweis der „Einhaltung der in der Inhaltsbestimmung genannten Immissionsrichtwerte“ erfolgt.

66

dd) Dass in den LAI-Hinweisen unter Nr. 4.1 im Fall von Windparks schließlich die Auswahl (nur) einzelner WEA für eine Abnahmemessung vorgesehen ist, wobei ein maßgebliches Kriterium der Beitrag sein soll, den die jeweilige WEA an der Gesamtbelastung an den maßgeblichen Immissionsorten hat, führt vorliegend ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Eine solche Auswahlentscheidung war hier mit Blick auf die WEA 2 und 3, bei denen in den jeweiligen Genehmigungsbescheiden ebenfalls eine Abnahmemessung vorgesehen ist, schon deshalb nicht geboten, weil alle drei WEA an unterschiedlichen der höchstbelasteten Immissionsorte (H, I und M) ihren jeweils höchsten Beitrag zur Gesamtbelastung und damit auch der dortigen Überschreitung der Immissionsrichtwerte leisten. Danach kann eine Überschreitung des der jeweiligen Prognose zu Grunde liegenden und genehmigten Schallemissionspegels bei jeder einzelnen WEA dazu führen, dass die Einhaltung der in der Schallimmissionsprognose angegebenen Immissionswerte nicht nachgewiesen wäre.

67

2. Auch gegen die Nebenbestimmung III. E. 8., wonach die vorliegenden Einzelnachweise (Typenprüfung und weitere Nachweise, geologische Baugrundgutachten, Turbulenzgutachten) von einer oder einem staatlich anerkannten Sachverständigen (nach Wahl des Antragstellers) zu einem Gesamtnachweis zusammenzustellen und als abschließender Standsicherheitsnachweis i. V. m. § 61 Abs. 1 Nr. 8 BauO NRW vorzulegen sind, bestehen keine rechtlichen Bedenken.

68

Rechtsgrundlage ist § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW in der bei Erteilung der Genehmigung geltenden Fassung vom 2. Juli 2021 bis 31. Dezember 2023. Nach dieser Vorschrift sind die in Bezug genommenen bautechnischen Nachweise zusammen mit Bescheinigungen eines staatlich anerkannten Sachverständigen nach § 87 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BauO NRW über die Prüfung des Standsicherheitsnachweises einzureichen. Wie der Beklagte in seiner Klageerwiderung sowie der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, geht es ihm darum, dass sämtliche eingereichten Einzelgutachten zur Standsicherheit auch im Zusammenspiel miteinander eine Konformität zu dem zu errichtenden Vorhaben aufweisen und ihm insofern an einer Plausibilitäts- und Vollständigkeitsprüfung durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen gelegen ist. Danach ist mit dem Gesamtnachweis nicht gemeint, dass ein Sachverständiger die im Genehmigungsverfahren bereits vorgelegten Einzelgutachten erneut erstellen und deren Inhalte erneut verantworten soll, sondern dass ein Sachverständiger eine Aussage zur Standsicherheit des Vorhabens in seiner Gesamtheit treffen soll, und zwar unter Berücksichtigung etwaiger in den Antragsunterlagen noch vorgesehener Alternativen oder ggf. erst im Zuge der abschließenden Bauausführungsplanung gewonnener Erkenntnisse, etwa zur Tragfähigkeit des Baugrunds.

69

Ausgehend hiervon ist gegen die Nebenbestimmung rechtlich nichts zu erinnern. Der Einwand der Klägerin, dass die Prüfung der Plausibilität und Vollständigkeit der Unterlagen in den Verantwortungsbereich der Behörde falle, verfängt insofern nicht. Dafür, dass die Plausibilitäts- und Vollständigkeitsprüfung der Einzelnachweise mit Blick auf die Gesamtanlage noch Teil der fachlichen Prüfung des vom Antragsteller zu erbringenden und von einem Sachverständigen zu prüfenden Standsicherheitsnachweises im Sinne von § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW a. F. ist und es sich nicht nur um eine behördliche Kontrolle der bereits vollständig eingereichten fachlichen Prüfung zur Standsicherheit handelt, spricht namentlich die Regelung des § 8 BauPrüVO, welche die vorzulegenden bautechnischen Nachweise für die Standsicherheit näher konkretisiert. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 besteht der Nachweis der Standsicherheit aus „einer Darstellung des gesamten statischen Systems einschließlich der Gründung“, den erforderlichen Berechnungen, den Konstruktionszeichnungen sowie den Bewehrungs- und Schalungsplänen. Nach Satz 2 müssen die statischen Berechnungen zudem die Standsicherheit der baulichen Anlagen und ihrer Teile nachweisen. Die Verordnung nimmt mit der geforderten Darstellung des gesamten statischen Systems sowie der kumulativen Aufzählung der baulichen Anlage und ihrer Teile in Absatz 1 Satz 2 ersichtlich nicht nur die einzelnen Teile einer baulichen Anlage oder einzelne für die Prüfung der Standsicherheit maßgebliche Dokumente in den Blick, sondern bezieht sich auf die Standsicherheit der Anlage in ihrer Gesamtheit. Wenn danach der Beklagte insbesondere wegen der heutzutage existierenden Vielzahl von Varianten bei Fundamenten, Türmen und Naben von Windenergieanlagen einen sachverständig geprüften Nachweis darüber fordert, dass sämtliche Einzelgutachten zur Standsicherheit auch im Zusammenspiel miteinander eine Konformität zu dem zu errichtenden Vorhaben aufweisen, sind hiergegen keine rechtlichen Bedenken veranlasst. Dass, worauf der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, in § 8 Abs. 3 BauPrüfVO bestimmt wird, dass Einzelnachweise gemäß Absatz 1, die nach ihrem Inhalt erst vorgelegt werden können, wenn die Ausführungsplanung erstellt ist, noch nach Erteilung der Baugenehmigung, jedoch rechtzeitig vor der Bauausführung zur Prüfung eingereicht werden dürfen, ist demgegenüber - nicht zuletzt ausgehend von dem in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten erläuterten und vorstehend wiedergegebenen Verständnis der Nebenbestimmung - kein Argument gegen die aufgezeigte Auslegung. Der Umstand, dass ggf. die nachträgliche Einreichung von Einzelnachweisen zulässig ist, sagt über die Befugnis der Behörde, zusätzlich auch einen Gesamtnachweis zu verlangen, nichts aus. Der Regelungsgegenstand des § 8 Abs. 3 BauPrüfVO bezieht sich bei verständiger Würdigung auf die zeitlichen Anforderungen an die Vorlage von Nachweisen für die Standsicherheit, wobei derjenige, der die Prüfung vornimmt, von der Vorschrift auch nicht benannt wird, so dass es insofern bei den - im Übrigen höherrangigen - Vorgaben des § 68 BauO NRW a. F. verbleibt.

70

III. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils auf § 154 Abs. 1 VwGO und hinsichtlich der Klagerücknahme bezüglich der Nebenbestimmung III. G. 2. auf § 155 Abs. 2 VwGO. Im Übrigen, d. h. für den einvernehmlich für erledigt erklärten Teil der Klage, folgt die Kostenentscheidung aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Mit Blick auf die nach der letztgenannten Bestimmung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu treffende Kostenentscheidung gilt bezüglich der einzelnen für erledigt erklärten Nebenbestimmungen Folgendes:

71

Hinsichtlich der Nebenbestimmungen III. B. 3. und 4., welche die Außerbetriebsetzung und den Rückbau aller sechs von der Klägerin hierfür benannten Altanlagen als Bedingung für die Errichtung bzw. den Betrieb der Neu-WEA formuliert und als Frist für den Rückbau eine Zeitspanne von drei Monaten nach Außerbetriebsetzung bestimmt haben, trägt die Klägerin die Kosten. Dass das vom Beklagten beteiligte Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung (BAF) gemäß § 18a Abs. 1 Satz 1 LuftVG, wonach Bauwerke nicht errichtet werden dürfen, wenn dadurch Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können, den Rückbau sämtlicher Altanlagen mit der neu zu genehmigenden WEA verknüpft hat, statt dies auf die im UVP-Bericht und dem landschaftspflegerischen Begleitplan benannten zwei Altanlagen zu begrenzen, dürfte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu beanstanden gewesen sein. Denn weder dem ursprünglichen Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zum Bau und Betrieb der WEA 1, den der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Klägerin unter Hinweis auf die Anträge dreier weiterer Gesellschaften auf Genehmigung je einer Neu-WEA gestellt hat, noch dem Anschreiben, das dem Antrag auf Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 27. August 2021 beigefügt war, war eine konkrete Zuordnung der dort jeweils benannten sechs stillzulegenden Altanlagen zu den einzelnen zu genehmigenden Neu-WEA zu entnehmen. Vielmehr wurde dort unter „Hinweise“ nur erläutert, dass neben der WEA 1 auch drei weitere WEA errichtet werden sollen und im Gegenzug sechs benannte Altanlagen zurückgebaut würden. Ebenfalls wurde in den eingereichten Beseitigungsanzeigen der Altanlagen am 9. Januar 2020 eine solche Zuordnung nicht vorgenommen. Der Vortrag der Klägerin, dass sich die Zuordnung von nur zwei Altanlagen zur WEA 1 jedenfalls aus dem UVP-Bericht aus November 2020 und aus dem landschaftspflegerischen Begleitplan, ebenfalls aus November 2020, ergeben habe - die nur punktuell aktualisierten entsprechenden Dokumente aus dem Änderungsgenehmigungsverfahren von August 2021 enthalten entsprechende Aussagen - und dass darauf auch der Beklagte in der Änderungsgenehmigung im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Ausführungen abgestellt habe, führt zu keiner anderen Bewertung. Es ist schon unklar, welche rechtliche Bedeutung derartigen nachträglichen Mitteilungen zugekommen sein könnte, zumal das BAF ausweislich seiner Stellungnahme im ursprünglichen Genehmigungsverfahren bereits unter dem 7. Juli 2020 vom Beklagten beteiligt worden war und sich im nachfolgenden Änderungsgenehmigungsverfahren wegen der geringen Abweichung der neu beantragten WEA zur bisherigen Anlage nicht mehr erneut geäußert hat. Im Übrigen hat sich die Klägerin, wie die nachfolgende Einbringung einer der für die WEA 1 vorgesehenen Alt-WEA in ein weiteres Genehmigungsverfahren für eine andere Neuanlage zeigt, an diese Zuordnung selbst nicht gebunden gefühlt, so dass ebenfalls nicht ersichtlich ist, wieso sich das BAF bzw. der Beklage bei der Formulierung der streitigen Nebenbestimmungen hieran hätten orientieren sollen. Der zusätzliche Hinweis der Klägerin, dass eine signifikante Verkleinerung der Schutzbereiche um die auch vorliegend relevante Flugsicherungseinrichtung der Doppler-UKW-Drehfunkfeuer (DVOR) bis Mitte 2022 geplant sei, war mit Blick darauf, dass es für die sich auf die einmalige Errichtung bzw. Inbetriebnahme bezogenen streitigen Nebenbestimmungen regelmäßig auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses ankommt, ebenfalls ohne Bedeutung. Die Bedingung der Außerbetriebsetzung aller sechs Altanlagen vor Inbetriebnahme der neuen WEA 1 ist schließlich auch deshalb nicht zu beanstanden, weil diese Altanlagen in der Schallimmissionsprognose der Klägerin zum Neubau der WEA insgesamt nicht mehr als Vorbelastung berücksichtigt wurden und die Klägerin damit selbst nicht von einer fortgesetzten Nutzung zumindest einzelner der Alt-WEA neben der neu genehmigten Anlage ausgegangen ist. Hinsichtlich des weiteren Einwands, dass keine Begründung für die zeitliche Forderung des Rückbaus der Altanlagen innerhalb von drei Monaten ersichtlich sei, hat der Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass der zeitnahe Abbau mit Blick auf den Wegfall der baurechtlichen Privilegierung im Außenbereich gerechtfertigt sei. Dass die Frist von drei Monaten nicht eingehalten werden könnte und deswegen unverhältnismäßig wäre, hat die Klägerin demgegenüber nicht konkret dargetan.

72

Auch hinsichtlich der Nebenbestimmung III. C. 3., 7. Spiegelstrich, welche die Klägerin nur in der Ausgangsgenehmigung vom 21. Mai 2021 angegriffen hat und die anordnet, dass eine unterschriebene Fachunternehmererklärung des Herstellers der Anlage bzw. des beauftragten Fachunternehmers vorzulegen ist, die bestätigt, dass der Einbau und die Funktionsweise der sektoriellen Abschaltung der Anlage mit der gutachterlichen Stellungahme zur Standorteignung übereinstimmen, trägt die Klägerin die Kosten, weil diese rechtlich aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden gewesen wäre. Die Klägerin hat hier lediglich einen Klarstellungsbedarf geltend gemacht, weil das in Bezug genommene Gutachten zwei Varianten bezeichne, ohne dass in der Nebenbestimmung konkretisiert sei, hinsichtlich welcher dieser Varianten die Erklärung abgegeben werden müsse. Der Beklagte hat demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen, dass die vorzulegende Variante unter Berücksichtigung der weiteren Nebenbestimmung III. D. 18., welche die umzusetzende Variante der sektoriellen Abschaltung festlegt, eindeutig bestimmbar ist; insofern würde es nämlich keinen Sinn ergeben, eine Erklärung bezüglich derjenigen Variante zu verlangen, die nicht zum Zuge gekommen ist.

73

Ferner trägt die Klägerin hinsichtlich der erledigten Nebenbestimmung III. D. 6. die Kosten. Hier war zwischen den Beteiligten streitig, ob die Klägerin bei der dort geregelten Freigabe des Nachtbetriebs der WEA durch den Beklagten eine Fiktionsregelung fordern kann, wonach die Freigabe bei fehlender Rückmeldung des Beklagten innerhalb von zwei Wochen als erteilt gilt. Eine solche Fiktionsregelung ist im Gesetz indes weder für das Verfahren zur Ausgangs- noch einer etwaigen Änderungsgenehmigung vorgesehen; die §§ 10 Abs. 6a und 16 Abs. 3 BImSchG geben zwar Fristen zur Entscheidung über den Antrag vor, ihre Überschreitung führt jedoch nicht dazu, dass eine Genehmigung als erteilt gilt. Ist danach keine Fiktion für Genehmigungsanträge nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz vorgesehen, dürfte deren Fehlen auch in einer Nebenbestimmung, die in der Sache eine Änderung des Betriebs i. S. d. § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BImSchG regelt, weil die Freigabe des Nachtbetriebs im Sinne dieser Vorschrift für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein kann, nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit des zeitlich unbeschränkten Genehmigungsvorbehalts der Behörde führen.

74

Hinsichtlich der Nebenbestimmung III. D. 7. trägt der Beklagte die Kosten. Die dort geregelte Vorgabe, wonach bis auf weiteres, mindestens jedoch bis zur Durchführung der FGW-konformen Schall-Abnahmemessung für den Leistungsbetrieb, die Leistungsdaten der Anlage monatlich zu übermitteln sind, war hinsichtlich der fehlenden zeitlichen Begrenzung der anlasslosen Datenübermittlung unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Dies hat auch der Beklagte eingeräumt, indem er bereits in der Klageerwiderung zugestanden hat, dass nach Übersendung des Ergebnisses der Schall-Abnahmemessung und dessen Prüfung keine Notwendigkeit der monatlichen Übersendung der Daten mehr bestehe. Entsprechend hat er in der mündlichen Verhandlung die Formulierung „Bis auf weiteres, mindestens jedoch bis zur Durchführung der FGW-konformen Schallabnahmemessung für den Leistungsbetrieb“ durch die Formulierung „Bis zur FGW-konformen Abnahmemessung“ ersetzt und die Klägerin insoweit klaglos gestellt.

75

Bei der Nebenbestimmung III. E. 9., welche die Klägerin verpflichtet hat, gemäß § 68 Abs. 1 BauO NRW spätestens bei Baubeginn eine schriftlichen Erklärung des mit der strichprobenhaften Kontrolle der Bauausführung beauftragten staatlich anerkannten Sachverständigen nach § 87 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BauO NRW vorzulegen, trägt die Klägerin die Kosten, weil diese Bestimmung rechtmäßig war und auf § 68 Abs. 2 BauO NRW in der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblichen, vom 2. Juli 2021 bis 31. Dezember 2023 geltenden Fassung gestützt werden konnte. Insofern ist der Klägerin, die eine Widersprüchlichkeit bzw. fehlende Nachvollziehbarkeit der Nebenbestimmung geltend gemacht hat, zwar zuzugeben, dass aus der Formulierung der Regelung nicht ersichtlich wird, welchen Inhalt die schriftliche Erklärung des Sachverständigen haben soll. Durch die Bezugnahme auf § 68 BauO NRW a. F. wird jedoch mit Blick auf Absatz 2 Satz 2 der Vorschrift ohne weiteres deutlich, dass es um eine Erklärung über die Beauftragung zur stichprobenhaften Kontrolle der Bauausführung geht, was der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt hat. Insofern ist zwar zu berücksichtigen, dass die streitige Nebenbestimmung die Ermächtigungsgrundlage noch fälschlicherweise in § 68 Abs. 1 BauO NRW in der Fassung vom 1. Januar 2019 bis 1. Juli 2021 verortet hat. Weil jedoch bereits in der Ursprungsgenehmigung vom 21. Mai 2021 die Nebenbestimmung in gleicher Weise formuliert und damals die Bezugnahme auf § 68 Abs. 1 BauO NRW noch korrekt war, war für die Klägerin jedenfalls in der zeitlichen Abfolge von Ursprungs- und Änderungsgenehmigung die Aussage der Nebenbestimmung zuzuordnen. Eine zu deren Rechtswidrigkeit führende Unbestimmtheit lag damit nicht vor. Die gegenteilige Auslegung der Klägerin, wonach die geforderte schriftliche Erklärung des staatlich anerkannten Sachverständigen hinsichtlich der stichprobenhaften Kontrolle der Bauausführung den erfolgten Baubeginn voraussetze, sodass die Forderung, die genannte schriftliche Erklärung spätestens bei Baubeginn vorzulegen, nicht erfüllbar sei, ist im Übrigen so erkennbar fernliegend, dass sie bei verständiger Würdigung, zumal für die Klägerin, deren Geschäftsführer und Prozessbevollmächtige in Windenergieangelegenheiten erfahren sind, nicht ernstlich in Betracht kommen konnte.

76

Auch hinsichtlich der Nebenbestimmung III. E. 13., die bestimmt, dass das Bauvorhaben (die Anlage) erst in Betrieb genommen werden darf, wenn es ordnungsgemäß fertiggestellt und sicher benutzbar ist, frühestens jedoch eine Woche nach dem in der Fertigstellungsanzeige genannten Zeitpunkt der Fertigstellung, trägt die Klägerin die Kosten. Der mit dieser Regelung verbundene zeitliche Aufschub des Betriebsbeginns entspricht § 84 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW; die Vorschrift steht der von der Klägerin begehrten Inbetriebnahme der Anlage unmittelbar nach der Fertigstellung entgegen.

77

In Bezug auf die Nebenbestimmung III. G. 4., welche wiederum nur in dem Ausgangsgenehmigungsbescheid vom 21. Mai 2021 angefochten wurde, trägt der Beklagte die Kosten, weil er der Klägerin durch eine zumindest missverständliche Formulierung Anlass zur Klage gegeben hat. Nach dieser Nebenbestimmung ist ein Betrieb der WEA im Zeitraum vom 1. April - 31. Oktober eines jeden Jahres von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang nur nach Vorlage der Fachunternehmererklärung und der Bestätigung der Richtigkeit der Ausführung des fledermausfreundlichen Betriebs durch den Beklagten zulässig. Die Klägerin hat dies so verstanden, dass sie jedes Jahr eine entsprechende Erklärung vorzulegen habe und dies als rechtswidrig bewertet. Der Beklagte hat diese Auslegung in seiner Klageerwiderung zunächst bestätigt. Eine solche jährlich neue Vorlage einer Erklärung zu den pauschalen, in Orientierung an Sonnenauf- bzw. -untergang und Witterungsbedingungen formulierten Abschaltvorgaben, die bis zur Vorlage des Ergebnisses des in einer nachfolgenden Nebenbestimmung geregelten Fledermausmonitorings unverändert weiter gelten, ist jedoch ersichtlich unverhältnismäßig. Dies hat auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung durch die Klarstellung zugestanden, dass sich das Erfordernis der Vorlage einer Fachunternehmererklärung nur auf die einmalige Einrichtung des pauschalen Abschaltalgorithmus bezieht, während der Zusatz „eines jeden Jahres“ allein die jährliche Abschaltung betrifft. Daher war es folgerichtig, dass die Klägerin gegen die insoweit nicht mehr missverständlich formulierte Nebenbestimmung III. G. 4. aus dem Änderungsbescheid vom 5. April 2022 nicht erneut vorgegangen ist.

78

Bezüglich der Nebenbestimmung III. G. 6., bei welcher die Vorgabe strittig war, dass aufgrund des Rotordurchmessers für das Fledermausmonitoring „antragsgemäß“ ein zweites Erfassungsgerät am Turm auf Höhe der unteren Streichhöhe anzubringen ist, sind die Kosten ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen. Dem liegen die Erwägungen zu Grunde, dass sich ein in der Nebenbestimmung angenommener ausdrücklicher Antrag der Klägerin auf Anbringung eines zweiten Erfassungsgeräts den Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen lässt, sondern im Artenschutzfachbeitrag nur informatorisch darauf hingewiesen wurde, dass bei der gegebenen Rotorgröße der Anlage mittlerweile häufiger ein zweites Erfassungsgerät gefordert werde, und dass der Beklagte in neueren Verfahren auf ein solches Zweitgerät auch verzichtet.

79

Hinsichtlich der Nebenbestimmung III. G. 12. sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen, weil die hiergegen von ihr geltend gemachten rechtlichen Bedenken nicht durchgegriffen hätten. Dort wurde bestimmt, dass während der Bauphase eine Baufeldfreigabe als Ausnahme vom Bauverbot während der Brut- und Aufzuchtzeiten der mitteleuropäischen Vogelarten von Anfang März bis Ende September nur durch die untere Naturschutzbehörde des Kreises A. erfolgen kann. Der Vortrag der Klägerin, dass insofern nicht die untere Naturschutzbehörde des Kreises A., sondern wegen der Konzentrationswirkung des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens die Immissionsschutzbehörde des Beklagten zuständig sein müsse, berücksichtigt nicht, dass der Beklagte sowohl gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 LNatSchG NRW die zuständige untere Naturschutzbehörde als auch nach § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 i. V. m. Teil A des Verzeichnisses der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (ZustVU) die zuständige untere Immissionsschutzbehörde ist, so dass es in beiden Fällen um eine Entscheidung der identischen Behörde geht. Für den hier erneut geltend gemachten Anspruch auf eine Fiktionsregelung, diesmal mit Blick auf die Baufeldfreigabe, sofern innerhalb von zwei Wochen keine Entscheidung der Behörde vorliege, ist wiederum nicht anzunehmen, dass das Fehlen einer solchen Fiktionsregelung zur Unverhältnismäßigkeit der Nebenbestimmung geführt hat, auch wenn der Beklagte in neueren Bescheiden selbst eine fingierte Baufeldfreigabe nach Ablauf von einer Woche vorsieht.

80

Bei den Nebenbestimmungen zum Schutz der Rohr- und Wiesenweihe in III. G. 15.-23., die sich im Wesentlichen auf eine vorsorgliche Abschaltung der WEA im Zeitraum vom 15. April bis 31. August eines jeden Jahres, alternativ ein Monitoring für evtl. Brutfälle in der Umgebung der WEA und - sofern ein solcher Brutfall festgestellt wird - die Pflicht zur Abschaltung der WEA während der Brutzeit beziehen, sind die Kosten ebenfalls der Klägerin aufzuerlegen. Der Beklagte hat hier zwar im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Nebenbestimmungen mit Blick auf die erst nach Bescheiderlass am 29. Juli 2022 in Kraft getretene Rechtsvorschrift des § 45b BNatSchG i. V. m. der Anlage 1 zum BNatSchG aufgehoben, dies geschah allerdings erst, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 und damit kurz vor der mündlichen Verhandlung eine Anwendung des neuen Rechts nach § 74 Abs. 5 BNatSchG beantragt hatte.

81

Zur Zulässigkeit eines solchen Antrags noch im gerichtlichen Verfahren vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 24. August 2023 - 22 A 793/22 -, juris Rn. 60 ff., und vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 141 ff.

82

Der Beklagte hat sich mit der Aufhebung der betreffenden Nebenbestimmungen mithin nicht in die Rolle des Unterlegenen begeben, sondern lediglich auf eine nach Erteilung der Genehmigung geänderte, gemäß § 74 Abs. 5 BNatSchG im laufenden Verfahren nur auf Antrag des Vorhabenträgers zu berücksichtigende Rechtslage reagiert. Durch die Beantragung der Prüfung auf der Grundlage des nunmehr geltenden Artenschutzrechts hat die Klägerin maßgeblich dazu beigetragen, dass sich der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt hat. Im Übrigen drängt sich auch nicht auf, dass die strittigen Nebenbestimmungen unter Berücksichtigung des vormals geltenden Rechtsrahmens ersichtlich rechtswidrig gewesen wären. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang geltend gemachte Regelung des § 16b Abs. 4 Satz 2 BImSchG, jetzt § 45c Abs. 2 Satz 2-4 BNatSchG, wonach bei einem Repowering bei der artenschutzrechtlichen Prüfung die Vorbelastung durch die zu ersetzende Anlage zu berücksichtigen ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Bei der Ursprungsgenehmigung vom 21. Mai 2021 handelte es sich nicht um eine von diesen Vorschriften allein erfasste Änderungsgenehmigung, sondern um eine Neugenehmigung nach § 4 BImSchG. Die Änderungsgenehmigung vom 5. April 2022 stellt sich nur gegenüber dieser Ursprungsgenehmigung, nicht hingegen in Bezug auf die zu beseitigenden Altanlagen, welche die Klägerin als Vorbelastung berücksichtigt sehen möchte, als Änderungsgenehmigung dar. In der Ursprungsgenehmigung sind mit Blick auf die Rohr- und Wiesenweihe demgegenüber keine geringeren naturschutzrechtlichen Anforderungen als in der Änderungsgenehmigung und damit auch keine abweichende Vorbelastung geregelt. Dem weiteren Hinweis der Klägerin auf den von der Umweltministerkonferenz bereits am 11. Dezember 2020 beschlossenen Standardisierten Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an WEA an Land dürfte der Beklagte zutreffend entgegengehalten haben, dass die Länder hiernach weitergehende Regelungen treffen konnten bzw. es sich bei den dortigen Vorgaben nur um Mindeststandards gehandelt hat (vgl. Beschluss vom 11. Dezember 2020, S. 2). Schließlich ist dem Einwand, dass im Nahbereich der WEA 1 im artenschutzrechtlichen Fachbeitrag nur drei Flugbewegungen der Rohrweihe festgestellt worden seien und sich der vermutete Brutbereich dieser Vogelart deutlich mehr als 1000 m vom Standort der Anlage entfernt befinde, bereits entgegenzuhalten, dass der von der Klägerin mit der Erstellung des artenschutzrechtlichen Fachbeitrags beauftragte Gutachter auf das unstete Brutverhalten sowohl der Rohr- als auch der Wiesenweihe hingewiesen und ein Kollisionsrisiko insgesamt nicht ausgeschlossen hat.

83

Hinsichtlich der Nebenbestimmung III. G. 22. im Bescheid vom 21. Mai 2021, bei der im Rahmen der Anordnung der WEA-Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen im Umfeld der WEA zum einen die Vorgabe angefochten war, dem Beklagten vor Inbetriebnahme Nutzungsverträge oder Vereinbarungen mit den Eigentümern oder Pächtern der Flächen vorzulegen, andernfalls die WEA zwischen 1. März und 31. Oktober eines Jahres von Beginn der bürgerlichen Dämmerung bis Ende der bürgerlichen Dämmerung abzuschalten, und zum anderen die Einbeziehung eines Grundstücks, auf dem sich lediglich ein Wirtschaftsweg befinde, gerügt wurde, trägt die Klägerin die Kosten, weil die Klage hiergegen voraussichtlich keinen Erfolg gehabt hätte. Entgegen der der Klage wohl zugrunde liegenden Auffassung der Klägerin war die Abschaltung nicht deswegen überflüssig, weil entsprechende Nutzungsverträge oder Vereinbarungen mit den Eigentümern bzw. Pächtern der betroffenen Flächen ohnehin vor Inbetriebnahme vorzulegen sind, so dass dann auch eine entsprechende Kontrolle erfolgen könne. Die weitere Regelung betreffend die Unzulässigkeit des Anlagenbetriebs soll ersichtlich nur dann eingreifen, wenn die Verpflichtung zur Vorlage von Nutzungsverträgen oder Vereinbarungen mit Eigentümern bzw. Pächtern nicht erfüllt wird. In dieser Konstellation dient sie der Einhaltung artenschutzrechtlicher Vorgaben und lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Der weiteren Rüge der Klägerin, dass das in der Nebenbestimmung angeführte Flurstück „Gemarkung U., Flur 13, Flurstück 33 (Bewirtschaftungseinheit 6)“ zu streichen und aus der Verpflichtung zu entlassen sei, da es sich bei dieser Parzelle um einen Wirtschaftsweg handele, auf dem weder Grünlandmahd noch Ernte oder Bodenbearbeitungen stattfinde, hat der Beklagte unter Vorlage eines Auszugs aus dem Portal „Geobasis NRW“ zu Recht entgegengehalten, dass ein kleiner Teil des Grundstücks (636 m) aus Ackerland besteht, auf dem danach durchaus entsprechende bodenwendende Arbeiten stattfinden können.

84

Zuletzt sind die Kosten hinsichtlich des vormals angefochtenen Ersatzgeldes in Höhe von 24.731,64 Euro für den Eingriff in das Landschaftsbild gemäß der Nebenbestimmung III. G. 39. zu gleichen Teilen zwischen den Beteiligten zu teilen. Hier war streitig, inwiefern bei der Berechnung des Ersatzgeldes nach §§ 15 Abs. 6, Abs. 7 Satz 2 BNatSchG, 31 Abs. 5 LNatSchG NRW i. V. m. Nr. 8.2.2.1 und der Anlage des aktuellen Windenergie-Erlasses NRW vom 8. Mai 2018 eine ersatzgeldmindernde Berücksichtigung des Rückbaus von zwei Altanlagen auch dann erfolgen kann, wenn die Existenz sowie die fortbestehende Verfügbarkeit von Kompensationsflächen, deren Bereitstellung in der die Altanlagen betreffenden Genehmigung angeordnet war, nicht nachgewiesen ist. Mit Blick darauf, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung aufgrund einer Klarstellung der Auslegung der einschlägigen Vorgaben des Windenergie-Erlasses durch das Ministerium für Umwelt, Naturschutz und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen trotz des nach wie vor fehlenden Nachweises der Existenz bzw. fortbestehenden Verfügbarkeit der Flächen die Nebenbestimmung zwar nicht um einen konkreten Betrag reduziert, jedoch eine Neuberechnung anhand der nunmehr der WEA 1 allein zugeordneten, zurückgebauten Alt-WEA zugesichert hat und die Klägerin hiermit einverstanden gewesen ist, liegt insofern ein gegenseitiges Nachgeben vor, welches die vorgehend benannte Kostenquotelung rechtfertigt.

85

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

86

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.