Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

 

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

 

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages. Hinsichtlich der Kosten der Beklagten darf die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

 

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen und betreibt ihr Telekommunikationsnetz an festen Standorten ausschließlich auf Basis der IP-Technologie (Next Generation Network - NGN). Die Beigeladene betreibt aus historischen Gründen zwei technisch getrennte, über Zusammenschaltungen miteinander verbundene, öffentliche Telekommunikationsnetze an festen Standorten. Das mit der Portierungskennung D061 bezeichnete Netz ist von der früheren U.          E.           errichtet worden und ein reines NGN, für das – jedenfalls zum Zeitpunkt des Entgeltgenehmigungsantrags –Zusammenschaltungen mit den Netzen anderer Netzbetreiber sowohl über PSTN (Public Switched Telephone Network), als auch über IP (Internet Protocol) bestanden. Das mit der Portierungskennung D019 versehene hybride Netz (PSTN-basierte Zielanschlüsse und Zielanschlüsse auf IP-Technik) der ehemaligen I.        U.                GmbH ist ausschließlich über PSTN-Zusammenschaltungen mit anderen Telekommunikationsnetzen verbunden und in sechs Einzugsbereiche (EZB) unterteilt. In jedem EZB finden sich Vermittlungsstellen mit Netzübergabefunktion (VE:N).

3

Mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 (Az. BK3g-12/047, im Folgenden: Regulierungsverfügung) wurden der Beigeladenen auf der Grundlage der Festlegung der Präsidentenkammer vom 23. August 2012 u.a. folgende Verpflichtungen auferlegt:

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„I.1 Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

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I.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren,

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I.3 zum Zwecke der Zusammenschaltung und Terminierung gemäß Ziffern I.1 und I.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren,

7

(...)

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I.7 dass die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen werden. Die Entgelte werden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. Der Effizienzbestimmung sind symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Die Entgeltermittlung erfolgt vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG.“

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Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur u.a. aus: Rechtliche Grundlage für die unter Ziffer I.7 auferlegte Maßnahme sei § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 TKG, soweit die Entgelte für die Zusammenschaltung und die Terminierung sowie für die Gewährung von Kollokation der Regulierung nach Maßgabe des § 31 TKG unterlägen. Innerhalb des § 31 TKG richte sich die Vorgehensweise nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Diese Bestimmung werde derart angewandt, dass die Entgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nach § 32 TKG bemessen würden. Der Effizienzbestimmung seien allerdings – abweichend von den Vorgaben des § 32 TKG – symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Unter Effizienzsymmetrie werde dabei verstanden, dass bei der Prüfung, ob eine Leistung effizient erbracht werde, nicht auf die individuellen Möglichkeiten und Ressourcen des jeweils betroffenen Unternehmens, sondern vielmehr auf die von außen an das Unternehmen herangetragenen wettbewerblichen Anforderungen abgestellt werde. Symmetrische Effizienzanforderungen seien besser geeignet als das asymmetrische Vorgehen nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 TKG, um die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Zudem erfolge die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. Demnach würden die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen einerseits und die Anstellung einer Vergleichsmarktbetrachtung andererseits in der Hierarchie der Ermittlungsmethoden „die Plätze tauschen“. Dieses Vorgehen entspreche dem Stand der Zusammenschaltungsvereinbarung der Beigeladenen mit der U1.       E.           GmbH und sichere das Erreichen symmetrischer KeL-Entgelte. Die Anwendung der Vergleichsmarktmethode habe auch Auswirkungen auf den Umfang der Unterlagen, welche zur Prüfung des Antrags erforderlich seien. Der Umfang werde stark beschränkt, so dass die Beigeladene durch die Entgeltgenehmigungspflicht nicht mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand belastet werde.

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Hierauf beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 20. November 2013 bei der Beklagten u.a. die Genehmigung von Terminierungsentgelten. Hinsichtlich einer Terminierung in das Netz mit der Portierungskennung D061 sollte die Zusammenschaltung nach dem Grundsatz der technologiekonformen Übergabe ausgestaltet werden und der Zugang – anders als bisher – ausschließlich über IP-Zusammenschaltungsanschlüsse gewährt werden. Da im D061-Netz keine PSTN-Anschlüsse vorhanden seien, stelle die Übergabe über PSTN-Zusammenschaltungen in diesem Netz nicht mehr die für die Regulierungsbedürftigkeit maßgebliche unterste Netzkoppelungsebene (uNKE) dar. Soweit weiterhin PSTN-Zusammenschaltungen mit anderen Teilnehmern genutzt und vertraglich vereinbart seien, würden diese Entgelte nicht (mehr) der Regulierung unterfallen. Anfallende Wandlungsentgelte könne die Beigeladene nur erheben, wenn dies mit den Zugangsnachfragern (vertraglich) vereinbart sei. Auch hinsichtlich einer Terminierung in das Netz mit der Portierungskennung D019 sehe die Beigeladene eine technologiekonforme Übergabe – hier allerdings über PSTN-Zusammenschaltungen – vor. Ein Angebot einer IP-Zusammenschaltung sei nicht beabsichtigt. Dem beantragten Entgelt liege eine Aufteilung des Netzes in sechs EZB zugrunde.

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Mit Beschluss vom 15. Januar 2015 (BK3g-13/063) genehmigte die Beklagte nach § 35 Abs. 5 S. 1 TKG (Verbindungs-) Entgelte für die Terminierung von Telefonverkehren in das Telekommunikationsnetz der Beigeladenen rückwirkend für den Zeitraum ab dem 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 (vgl. Ziffer 3). Unter Ziffer 1 wurden die Verbindungsentgelte für die Terminierung im Festnetz der Beigeladenen genehmigt. Dabei wurde zwischen der Leistung „U.          D019-B.1 (technologieneutral)“ (lit. a)) und der Leistung „U.          D061-N-B.1 (technologiekonform)“ (lit. b)) differenziert, ohne dass dies zu unterschiedlichen Entgelthöhen führte. Das Entgelt für die Leistung „U.          D019-B.1 (technologieneutral)“ galt nur für Verbindungen über eine PSTN-Zusammenschaltung. Das Entgelt für die Leistung „U.          D061-N-B.1“ galt nur für Verbindungen über eine IP-Zusammenschaltung. In Ziffer 2 wurden Entgelte für mit der Terminierung in das Festnetz der Beigeladenen mit der Portierungskennung D019 zusammenhängenden PSTN-Infrastrukturleistungen für die Zusammenschaltung am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen genehmigt. Ziffer 4 der Verfügung begründete Auskunftspflichten der Beigeladenen gegenüber Zugangsnachfragern. Im Übrigen wurden die Anträge der Beigeladenen abgelehnt (Ziffer 5.). Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Entgeltgenehmigung beruhe auf § 35 Abs. 3 S. 1 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Die formellen Voraussetzungen seien eingehalten worden. Die Beigeladene habe ein Bescheidungsinteresse und die beantragten Entgelte seien ihrerseits genehmigungspflichtig. Die der Genehmigungspflicht unterliegende Terminierungsleistung bestehe ausschließlich in der Anrufzustellung auf der uNKE. Wandlungs- oder Transitentgelte seien nicht zu regulieren, so dass für deren Abrechnung das jeweils vereinbarte Entgelt entscheidend sei. Bei der Terminierung auf der uNKE des D019-Netzes handele es sich – anders als die Beigeladene beantragt habe – um eine technologieneutrale PSTN-Zusammenschaltung, da das D019-Netz keiner spezifischen Netztechnologie zugeordnet werden könne. Die Beigeladene biete für dieses Netz zwar ausschließlich eine Zusammenschaltung über PSTN-Zusammenschaltungen an; zugleich verfüge das Netz hinter der PSTN-Zusammenschaltung aber auch über IP erreichbare Anschlüsse (hybrides Netz). Die Beigeladene habe in diesem Zusammenhang ausreichend plausibel dargelegt, dass das D019-Netz in sechs EZB mit sechs VE:N eingeteilt sei, denen festgelegte Rufnummernbereiche zugeordnet seien. In dem anderen Netz der Beigeladenen – D061 – könne die uNKE als technologiekonforme IP-Zusammenschaltung anerkannt werden, da die Beigeladene ein entsprechendes Angebot vorgelegt habe, eine solche IP-Zusammenschaltung im Wirkbetrieb anbiete und alle Endkunden in diesem Netz über das NGN angeschlossen seien. Damit unterliege nur der Zugang über eine IP-Zusammenschaltung der Regulierung, der Zugang über PSTN-Zusammenschaltungen hingegen nicht. Unter dem Gesichtspunkt der Netzstruktur bestehe im Netz D061 keine Aufteilung in EZB. Es habe kein Anlass bestanden, die uNKE der Beigeladenen im Rahmen einer Vorortprüfung oder anhand weiterer vorzulegender Unterlagen weitergehend zu überprüfen. Eine Prüfung der Effizienz der uNKE komme nicht in Betracht. Die uNKE grenze den regulierten Terminierungsmarkt vom Transitmarkt ab und diene der Bestimmung des Leistungserfolges und nicht der Beschreibung der Leistungserbringung. Eine Änderung des derart definierten Leistungserfolges im Entgeltgenehmigungsverfahren sei nicht möglich. Die beantragten Entgelte seien im tenorierten Umfang genehmigungsfähig. Die Anforderungen von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG und § 28 TKG seien erfüllt; Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 und 3 TKG fehlten. Die Rückwirkung bemesse sich nach § 35 Abs. 5 S. 1 TKG. Die Beigeladene sei ihrer Pflicht, gemessen an § 34 Abs. 1 TKG ausreichende Kostenunterlagen vorzulegen, weitestgehend gerecht geworden. Unzureichend seien allein die Unterlagen für die beantragten – und im Beschluss abgelehnten – Entgelte „nach Aufwand“. Gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG genehmige die Bundesnetzagentur Entgelte abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern diese besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Bereits in der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 sei eine andere Vorgehensweise dahingehend geregelt worden, dass die Terminierungs- und Infrastrukturentgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG bemessen werden. § 32 TKG sei allerdings im Sinne der Empfehlung der Kommission über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU vom 7. Mai 2009 (2009/396/EG ) auszulegen. Nach deren Ziffer 1 Sätze 1 und 2 stützten sich die zu genehmigenden Entgelte auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten und seien grundsätzlich symmetrisch. Entgegen der Empfehlung der Europäischen Kommission habe die herkömmliche KeL-Preisobergrenze nicht durch eine Pure-LRIC-Preisobergrenze ersetzt werden müssen. Dies habe die Bundesnetzagentur bereits in der Regulierungsverfügung untersucht und verneint. Eine Verpflichtung, diese Frage (erneut) in einem nachgelagerten Verfahren zu prüfen, bestehe nicht. Vorliegend – gemeint ist das Entgeltregulierungsverfahren – gehe es um die Umsetzung der getroffenen Entscheidung in der Regulierungsverfügung. Die Genehmigung von Entgelten nach einem anderen als dem in der Regulierungsverfügung festgelegten Genehmigungsmaßstab sei ohne eine Revision der Regulierungsverfügung nicht möglich. Gemessen an diesen Kriterien seien die Entgelte aufgrund der anzusetzenden symmetrischen Effizienzbedingungen gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG nach der Vergleichsmarktmethode i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG ermittelt worden. Insoweit seien die für die E1.        U1.       GmbH im Verfahren BK3c-12/089 ermittelten und mit Beschluss vom 30. August 2013 genehmigten Terminierungsentgelte für die Zusammenschaltungsleistungen U1.       -B.1 und U1.       -N-B.1, die ihrerseits unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells ermittelt worden seien, auf die Leistungen der Beigeladenen übertragen worden. Da der Referenznetzbetreiber nur als Werkzeug zur Ermittlung des Terminierungsentgeltes, nicht aber zur Bestimmung der uNKE – also der Marktabgrenzung – diene, seien nur die genehmigten Entgelte, nicht aber die Zusammenschaltungsstruktur der E2.         U1.       GmbH mit 474 PoI für die PSTN-Zusammenschaltung bzw. einem PoI für NGN-Zusammenschaltung auf die Beigeladene übertragen worden (keine Spiegelung der Anlage F). Hinsichtlich der genehmigten Infrastrukturentgelte seien – ebenfalls im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung – die für die E1.        U1.       GmbH im Verfahren BK3c-11/020 (bis 30. November 2013) und im Verfahren BK3c-13/052 (ab 1. Dezember 2013) ermittelten und genehmigten Entgelte übertragen worden.

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Im Genehmigungszeitraum (21. November 2013 bis 30. November 2014) bestand zwischen der Klägerin und der Beigeladenen eine vertragliche Beziehung über die Terminierung von Gesprächen zu Zielanschlüssen im öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beigeladenen ausschließlich im Wege von PSTN-Zusammenschaltungen (Zusammenschaltungsvereinbarung). Die Telefonverkehre wurden hinsichtlich des D019-Netzes über eine PSTN-Zusammenschaltung an zwei Zusammenschaltungsorten ausgetauscht, hinsichtlich des D061-Netzes an einem Zusammenschaltungsort. Eine IP-Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen Klägerin und Beigeladener wurde erst im April 2015 (betreffend die Übergabe von Verkehren in das Netz der Klägerin) bzw. im April 2016 (betreffend die Übergabe von Verkehren in das Netz der Beigeladenen) geschlossen.

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Die Klägerin hat am 17. Februar 2015 gegen den Beschluss vom 15. Januar 2015 die Klage mit dem Aktenzeichen 1 K 953/15 erhoben. Mit Beschluss vom 6. Juni 2018 ist das Verfahren 1 K 953/15, soweit die Klage gegen Ziffer 1.a), 2.) und 3.) (soweit sich die dortigen Fristen auf Ziffer 1.a) und 2.) beziehen) gerichtet ist, abgetrennt und unter dem hiesigen Aktenzeichen 1 K 4229/18 fortgeführt worden. Die Klage 1 K 953/15 ist mit Urteil vom 6. Juni 2018 abgewiesen worden.

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Die Klägerin trägt zur Begründung vor, die Beklagte habe im Rahmen der Entgeltgenehmigung den gemäß §§ 31 Abs. 1, 32 TKG zu berücksichtigenden KeL-Maßstab verletzt, indem sie der Beigeladenen ohne weitere Prüfung die Einrichtung bestimmter Einzugsbereiche in ihrem Netz mit der Portierungskennung D019 gestattet habe, obwohl es sich dabei um die veraltete PSTN-Netztechnologie handele. Die Beklagte könne für die unterlassene Effizienzprüfung nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2009 (6 C 19.08) heranziehen, da in dieser Entscheidung eine Modifikation der Leistungen unter Effizienzgesichtspunkten gerade für zulässig erachtet worden sei, solange keine wesentlich andere Leistung zugrunde gelegt werde. Eine wesentliche Leistungsänderung sei jedoch nicht dadurch zu befürchten, dass der Beigeladenen die Berechtigung entzogen würde, ihr PSTN-Netz in EZB zu unterteilen. Die Klägerin könne der Ungleichbehandlung auch nicht dadurch begegnen, dass sie selbst von der Möglichkeit zur Gestaltung von EZB Gebrauch mache, da sie ausschließlich die neuere effizientere NGN-Netztechnologie in ihrem Netz verwende, für die die Beklagte die Bildung von Einzugsbereichen ausdrücklich untersagt habe. Der angegriffene Beschluss führe dazu, dass die Klägerin das Risiko trage, ungleich höhere Kosten für die Anrufzustellung an die Beigeladene zu zahlen, als sie umgekehrt von der Beigeladenen verlangen könne. Diese Marktmacht habe die Beigeladene in der Vergangenheit bereits genutzt, indem sie die bestehenden PSTN-Zusammenschaltungsvereinbarungen mit dem Ziel gekündigt habe, Zusammenschaltungen zukünftig nur noch über eine NGN-Schnittstelle in das Netz der Klägerin führen zu wollen. Dies führe dazu, dass die Beigeladene von den regulierten (niedrigen) Entgelten, die die Klägerin für eine Terminierung verlangen könne, profitiere, während sie gleichzeitig für Terminierungen im PSTN-Netz nichtregulierte (höhere) Zusatzkosten in Rechnung stellen könne. Dieser Situation könne die Klägerin nur entgehen, wenn sie PSTN-Zusammenschaltungen – über die zwei bereits vorhandenen hinaus – an allen sechs EZB der Beigeladenen fordere. Dies sei nicht nur technologisch widersinnig, sondern auch wirtschaftlich unsinnig, da die entstehenden Kosten einer PSTN-Zusammenschaltung die Zusatzkosten für Transitleistungen deutlich überstiegen. Aufgrund des Verhaltens der Beigeladenen sei die Klägerin gezwungen, die Verkehre über Drittnetze zu führen; dies sei günstiger als eine direkte Zusammenschaltung mit der Beigeladenen, da die geforderten Transitentgelte 129% des regulierten Entgelts ausmachten. Insgesamt stehe die Behandlung der PSTN-Technologie in Widerspruch zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG und dem Grundsatz der Technologieneutralität nach § 1 TKG. Schließlich fehle es gemessen an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2015 (6 C 33.13) an der nötigen Basis für die vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung. Nach der Rechtsprechung sei die Genehmigung von Entgelten auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung unzulässig, wenn nur ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt zum Vergleich herangezogen werde. Hierbei handele es sich um eine zu schmale Vergleichsbasis. Eine solche unzureichende Vergleichsbasis liege hier vor, da die Beklagte nur ein reguliertes Entgelt in den Vergleichsmarkt einbezogen habe, welches wiederum – jedenfalls zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – nicht bestandskräftig gewesen sei. Zudem leide das herangezogene Entgelt selbst an einem schwerwiegenden Mangel und sei offensichtlich rechtswidrig, da es auf der Basis eines Referenzpreismodells entwickelt worden sei, dem ein „Vollkostenansatz“ zugrunde gelegen habe. Nach der Terminierungsempfehlung der europäischen Kommission sei jedoch das pureLRIC–Modell zugrunde zu legen.

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Die Klägerin beantragt,

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Ziffern 1.a), 2.) und 3.) (soweit sich die dortigen Fristen auf Ziffer 1.a) und 2.) beziehen) des Beschlusses der Beklagten vom 15. Januar 2015 in der Sache BK3g-13-063 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie auf den angegriffenen Beschluss und führt weiter aus, die Klage sei unzulässig, soweit die Klägerin Ziffer 2 des Beschlusses angefochten habe, da sie jedenfalls ab dem Zeitpunkt, zu dem das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen beendet wurde, nicht (mehr) klagebefugt sei. Die Klage sei aber auch insgesamt unbegründet. Die Beklagte habe die Grundsätze der Entgeltregulierung eingehalten. Ausgangspunkt sei § 32 Abs. 1 S. 1 TKG unter Berücksichtigung symmetrischer Entgeltanforderungen. Der Beklagten stehe bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem Maßstab der KeL entspreche, ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Gemessen daran seien die KeL beurteilungsfehlerfrei bestimmt worden. Die Übernahme der individuellen Angaben der Beigeladenen hinsichtlich ihrer EZB sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe die U1.       als Referenznetzbetreiberin nur in Bezug auf die Terminierungsentgelte und gerade nicht in Bezug auf die Netzstruktur herangezogen. Die Angaben der Beigeladenen hinsichtlich ihrer Netzstruktur hätten auch nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden dürfen, da die Beklagte an die dem Entgeltantrag zugrunde liegende Leistung gebunden sei. Ändere die Beklagte die im Übrigen plausibel dargelegte Netzstruktur der Beigeladenen, so lege sie der Entgeltgenehmigung eine wesentlich andere Leistung zugrunde, da die uNKE der Bestimmung des Leistungserfolges und nicht bloß der Beschreibung der Leistungserbringung diene. Eine Veränderung der uNKE habe zudem keinen Einfluss auf die Höhe des streitgegenständlich genehmigten Entgelts, da die Transitleistungen – die Kern des Angriffs der Klägerin seien – nicht Gegenstand der Entgeltgenehmigung seien. Die Klägerin greife nicht das genehmigte Entgelt, sondern die Bestimmung der Terminierungsleistung auf der uNKE an. Hiermit könne die Klägerin jedoch keinen Erfolg haben, da sich bereits aus der Festlegung der Präsidentenkammer ergebe, dass bei der telefondienstspezifischen Zusammenschaltung auf IP-Ebene grundsätzlich von nur einem NGN-weiten Einzugsbereich auszugehen sei, während bei der PSTN-Technik mehrere Einzugsbereiche möglich seien. Die Klägerin könne für ihre Argumentation auch nicht die Zielvorgaben des § 1 TKG heranziehen. Aus diesen abstrakten Zielvorgaben könnten weder Kompetenzen der Beklagten noch Rechte der Nutzer gegenüber den Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen abgeleitet werden. Unter Hinweis auf § 1 TKG könne auch kein Ermessensfehler begründet werden. Eine Ungleichbehandlung von NGN und PSTN liege bereits deshalb nicht vor, da beide Technologien derart beachtliche (technische) Unterschiede aufwiesen, die einer Gleichbehandlung entgegenstünden. Es liege auch kein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG vor. Die Klägerin verkenne bereits, dass die Entgeltgenehmigung nicht auf der Zugrundelegung eines PSTN-Netzes beruhe, sondern dass im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung ein analytisches Kostenmodell – basierend auf einem modellierten NGN – herangezogen worden sei. Die tatsächliche Netzstruktur habe nur eine Bedeutung bei der Bestimmung der Terminierungsleistung. Die Betreiber von PSTN-Netzen würden auch nicht bevorzugt oder dazu motiviert, beliebige Einzugsbereiche in ihrem PSTN zu bilden. Die Klägerin habe selbst dargestellt, dass ein solcher Aufbau wirtschaftlich unrentabel sei. Die Vergleichsmarktbetrachtung sei schließlich ebenfalls rechtmäßig erfolgt. Der Beklagten stehe in diesem Zusammenhang ein Beurteilungsspielraum zu, den sie rechtsfehlerfrei ausgeübt habe. Voraussetzung für die Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung sei, dass eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte bestehe. Eine solche „schmale Basis“ liege hier vor. In dem Verfahren BK3c-12/089 habe die Beklagte die Terminierungsentgelte mithilfe eines analytischen Kostenmodells ermittelt. Die so ermittelten Entgelte habe sie auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen übertragen können. Die Basis für die Vergleichsmarktbetrachtung sei auch nicht etwa deswegen „zu schmal“, weil Wettbewerber die Entgeltgenehmigung BK3c-12/089 angefochten hätten. Entscheidend sei, dass es an einer Anfechtung durch die U1.       fehle, so dass die Genehmigung ihr gegenüber bestandskräftig sei. Der klägerseits zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2015 (6 C 33.13) sei zudem unter dem besonderen Gesichtspunkt der historisch hohen Kosten der UMTS-Versteigerung zu betrachten, deren Berücksichtigung bei der Entgeltgenehmigung damals in Streit stand. Derartige Unsicherheiten lägen im hier regulierten Festnetzbereich gerade nicht vor.

20

Die Beigeladene beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

22

Sie trägt zur Begründung vor, die Klage sei unzulässig, soweit sich die Klägerin gegen die Festlegung der Einzugsbereiche des D019-Netzes wende, da insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. So habe die damalige Zusammenschaltungsvereinbarung weder eine (auf sechs EZB beruhende) Verzonung noch die Zahlung höherer Entgelte für den Fall einer nicht einzugsbereichskonformen Übergabe von Verkehr zur Terminierung vorgesehen. Daher habe die Beigeladene der Klägerin im Genehmigungszeitraum auch lediglich die regulierten Entgelte (ohne Verzonungs- und Wandlungsentgelte) in Rechnung gestellt. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Entgeltgenehmigung auf Basis einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung anhand der Entgelte der E2.         U1.       sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es habe eine ausreichende Vergleichbarkeit der Preise gegeben. Selbst wenn die Rechtswidrigkeit der Vergleichsmarktbetrachtung angenommen werden sollte, sei die Klägerin überwiegend dadurch nicht in eigenen Rechten verletzt.

23

Die gegen die Genehmigung der Terminierungsentgelte im Verfahren BK3c-12/089 erhobenen Wettbewerberklagen (VG Köln 21 K 5706/13, 21 K 6259/13, 21 K 6261/13, 21 K 6293/13, 21 K 6441/13, 21 K 10560/16 und 21 K 10562/16) sind zwischenzeitlich allesamt zurückgenommen worden.

24

Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung der Kammer vom 6. Juni 2018 und 13. November 2018 verwiesen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

26

Entscheidungsgründe

27

Die Klage ist zulässig (dazu I.), aber unbegründet (dazu II. und III.).

28

I. Soweit sich die Klägerin gegen die regulierten Entgelte für die Leistung „U.          D019-B.1 (technologieneutral)“ (Ziffer 1. a), die PSTN-Infrastrukturleistungsentgelte (Ziffer 2.) sowie die damit zusammenhängenden Befristungen (Ziffer 3.) des Beschlusses vom 15. Januar 2015 – BK3g-13-063 – wendet, ist die Klage als (Dritt-) Anfechtungsklage statthaft.

29

Insoweit ist die Klägerin klagebefugt. Die Befugnis zur Klage gegen einen Verwaltungsakt setzt nach § 42 Abs. 2 VwGO voraus, dass die Klägerin geltend macht, durch den Verwaltungsakt in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können.

30

Vgl. BVerwG, Teilurteil vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 –, juris Rn. 16.

31

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein zugangsnachfragendes Unternehmen nur solange und soweit im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein, als das – bestehende – privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem zugangsverpflichteten Unternehmen durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet wird. In einem solchen Fall liegt ein Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vor. Die gerichtliche Überprüfung der Entgelthöhe setzt danach bei Drittanfechtungsklagen von Wettbewerbern grundsätzlich eine vertragliche Grundlage der Entgeltzahlungspflicht voraus, die durch die Entgeltgenehmigung nicht geschaffen, sondern nur inhaltlich ausgestaltet wird.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C     24.15 –, juris Rn. 24 m.w.N.

33

Gemessen daran ist die Klägerin klagebefugt. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 TKG unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Zahlung von Terminierungsentgelten, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln.

34

Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht an einem fehlenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für die Klägerin offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen.

35

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 6 C 3.13 –, juris Rn. 15.

36

Daher kann der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht deshalb abgesprochen werden, weil die Beigeladene im streitigen Genehmigungszeitraum (bisher) keine Transit- / Wandlungsentgelte in Rechnung gestellt hat. Hieran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Beigeladene rechtsverbindlich zugesagt hätte, derartige Kosten für die gebündelte Transitleistung der Klägerin nicht in Rechnung zu stellen. Es ist im Ergebnis unerheblich, ob derartige Kosten überhaupt Bestandteil der Zusammenschaltungsvereinbarung waren, denn Gegenstand des Klageverfahrens ist nicht die Zulässigkeit der Erhebung von Transitkosten durch die Beigeladene, sondern die Entgeltgenehmigung für eine PSTN-Zusammenschaltung auf der uNKE des D019-Netzes. Insoweit besteht für die Klägerin sehr wohl noch ein rechtliches wie wirtschaftliches Interesse.

37

II. Die Klage ist jedoch unbegründet.

38

1. Ziffer 1 a) des Beschlusses der Beklagten vom 15. Januar 2015 – BK3g-13-063 – ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

39

Grundlage für die Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG (dazu a.). Die auf dieser Grundlage erfolgte Ermittlung der angegriffenen Entgelte im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung ist nicht zu beanstanden (dazu b.).

40

a. Die Entgeltgenehmigung beruht auf § 35 Abs. 3 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Eine direkte Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG scheidet vorliegend aus, da § 35 Abs. 3 S. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) ausdrücklich nur auf eine Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 TKG verweist. Ein entsprechender Verweis auf die mit gleichem Änderungsgesetz neu eingeführte – und hier angewandte – Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 2 TKG fehlt demgegenüber.

41

Da es sich jedoch erkennbar bei der fehlenden Verweisung auf § 31 Abs. 2 TKG um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handelt, kommt insoweit eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG in Betracht. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch die Neuregelung 2012 verschiedene Entgeltgenehmigungsverfahren begründen wollte, die danach unterscheiden, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 TKG oder nach § 31 Abs. 2 TKG erfolgt. Dies ergibt sich zwanglos daraus, dass weder in § 35 TKG noch in einer anderen Norm für Entgeltgenehmigungen nach § 31 Abs. 2 TKG ausdrückliche (abweichende) Verfahrensvorschriften festgehalten sind. Auch der Wille des Gesetzgebers lässt erkennen, dass die Neufassung des § 35 Abs. 3 TKG den Änderungen der §§ 31 ff. TKG geschuldet war. So ist der Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung,

42

vgl. BT-Drs. 17/5707, S. 63, gleichlautend BR-Drs. 129/11, S. 105,

43

zu entnehmen, dass die Verweise in § 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 TKG an die neuen Strukturen der §§ 31 bis 34 TKG angepasst werden sollten. Dass diese Anpassung nicht vollständig bzw. fehlerfrei erfolgt ist, stellt den insoweit unmissverständlichen gesetzgeberischen Willen nicht in Frage.

44

b. Gemessen daran ist die angegriffene Entgeltgenehmigung nicht zu beanstanden. Nach § 35 Abs. 3 S. 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Abs. 1 S. 2 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 oder 3 TKG vorliegen.

45

Die danach maßgebliche, aus der analogen Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG hergeleitete Entgeltberechnungsmethode war durch die Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 bindend vorgegeben (dazu aa.). An das so bereits festgelegte Verfahren hat sich die Beklagte in der Entgeltgenehmigung gehalten (dazu bb.), ohne dabei inhaltlich fehlerhaft gehandelt zu haben (dazu cc.). Die hiergegen vorgebrachten Rügen der Klägerin dringen insgesamt nicht durch (dazu dd.)

46

aa. Grundlage für die Ermittlung des Entgelts ist Ziffer I.7 der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013. Danach sind die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG zu unterwerfen. Die Entgelte sind auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG zu genehmigen, wobei der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen sind. Die Entgeltermittlung habe vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen. In der Begründung der Regulierungsverfügung führte die Beklagte in diesem Zusammenhang ergänzend aus, dass die rechtliche Grundlage für die unter Ziffer I.7 auferlegte Maßnahme § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 TKG sei, soweit die Entgelte für die Zusammenschaltung und die Terminierung sowie für die Gewährung von Kollokation der Regelung nach Maßgabe des § 31 TKG unterlägen. Innerhalb des § 31 TKG richte sich die Vorgehensweise nach der Bestimmung des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Diese Bestimmung werde derart angewandt, dass die Entgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG bemessen würden. Der Effizienzbestimmung seien allerdings – abweichend von den Vorgaben des § 32 TKG – symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Unter Effizienzsymmetrie werde dabei verstanden, dass bei der Prüfung, ob eine Leistung effizient erbracht werde, nicht auf die individuellen Möglichkeiten und Ressourcen des jeweils betroffenen Unternehmens, sondern vielmehr auf die von außen an das Unternehmen herangetragenen wettbewerblichen Anforderungen abgestellt werde. Daher erfolge die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. Demnach würden die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen einerseits und die Anstellung einer Vergleichsmarktbetrachtung andererseits in der Hierarchie der Ermittlungsmethoden „die Plätze tauschen“. Dieses Vorgehen entspreche dem Stand der Zusammenschaltungsvereinbarung der Beigeladenen mit der U1.       E.           GmbH und sichere das Erreichen symmetrischer KeL-Entgelte.

47

Diese – bestandskräftige – Regelung der Regulierungsverfügung entfaltet Bindungswirkung im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Beigeladenen.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 15; VG Köln, Urteile vom 11. April 2018 – 21 K 952/15 –, juris Rn. 44, und vom 21. Dezember 2016    – 21 K 5914/13 –, juris Rn. 55 ff.

49

Diese Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die Klägerin. Zwar ergeht eine Regulierungsverfügung zunächst nur im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und der Beklagten und hat keine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dessen ungeachtet binden Regulierungsverfügungen aber allgemein auch die Wettbewerber. Denn über ihre Rechte – etwa nach §§ 20, 21, 24 TKG – wird auch im Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung mit entschieden. Diese Bindungswirkung hinsichtlich der Wettbewerber ist auch von der Regulierungsverfügung gewollt. Denn eine Bindungswirkung allein der marktmächtigen Unternehmen – hier: der Beigeladenen – wäre ersichtlich defizitär.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, juris Rn. 11 ff.

51

Einer solchen Bindungswirkung der Regulierungsverfügung steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Vorziehen der Maßstäbe für eine Entgeltgenehmigung in eine Regulierungsverfügung rechtswidrig ist.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 18 ff., 50; ebenso VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 – 21 K 5914/13 –, juris Rn. 69 ff.

53

Insoweit ist entscheidend, dass die Regulierungsverfügung bestandskräftig und damit verbindlich ist, vgl. § 43 Abs. 1 und 2 VwVfG. Allein die materielle Rechtswidrigkeit der Verfügung hat nicht die Wirkung, die Bestandskraft zu durchbrechen. So hält § 43 Abs. 2 VwVfG ausdrücklich fest, dass ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Anderes gilt nur im Falle der Nichtigkeit, § 43 Abs. 3 VwVfG. Diese führt zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes. Die Annahme der Nichtigkeit setzt nach § 44 Abs. 1 VwVfG – besondere Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 2 VwVfG liegen ersichtlich nicht vor – voraus, dass die Regulierungsverfügung offensichtlich an einem schwerwiegenden Fehler leidet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein besonders schwerwiegender Fehler nur dann vor, wenn dieser den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein lässt.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1985 – 8 C 107.83 –, juris Rn. 22.

55

Offenkundigkeit setzt voraus, dass die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein muss, sich geradezu aufdrängen muss. Dem Verwaltungsakt muss die Fehlerhaftigkeit „auf die Stirn geschrieben“ sein. Die ernsthafte Möglichkeit, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig sein könnte, darf nach Lage der Dinge nicht bestehen.

56

Vgl. Kopp/Ramsauer, 16. Aufl. 2015, § 44 Rn. 12.

57

An einem Fehler dieser Qualität leidet die Regulierungsverfügung ersichtlich nicht. Die Bundesnetzagentur hat zwar außerhalb ihrer Befugnisse gehandelt, als sie den Entgeltgenehmigungsmaßstab in der Regulierungsverfügung festgelegt hat.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 23.

59

Diese fehlende Befugnis, innerhalb der Regulierungsverfügung auch den Entgeltmaßstab (bindend) festzulegen, überschreitet aber nicht die Grenze einer für die Nichtigkeit nicht ausreichenden materiellen Rechtswidrigkeit. Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass durch die Regelung der Bundesnetzagentur die Schwelle zu einem hoheitlichen Willkürakt überschritten worden wäre, die dann zu einer absoluten Gesetzeslosigkeit führt.

60

Vgl. Kopp/Ramsauer, 16. Aufl. 2015, § 44 Rn. 30a.

61

Dementsprechend geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass es sich dem Grunde nach um eine abschließende und bestandskraftfähige Entscheidung handelt, wenn die Bestimmung des Kostenmaßstabs und die Entgeltberechnungsmethode (rechtswidrigerweise) in den Tenor der Regulierungsverfügung aufgenommen werden.

62

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 33.

63

bb. Dieser bindend vorgegebenen Entgeltberechnungsmethode hat die Beklagte mit der Entgeltgenehmigung im Beschluss vom 15. Januar 2015 entsprochen. Sie hat ausdrücklich ausgeführt, dass sie sich an die Vorgaben der Regulierungsverfügung gebunden fühlt und diese umsetzt. So heißt es in der Entgeltgenehmigungsbegründung u.a., dass bereits in der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 eine andere Vorgehensweise i.S.d. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG dahingehend geregelt worden sei, dass die Terminierungs- und Infrastrukturentgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG bemessen werden. § 32 TKG sei allerdings im Sinne der Empfehlung der Kommission über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU vom 7. Mai 2009 (2009/396/EG ) auszulegen. Nach deren Ziffer 1 Sätze 1 und 2 stützten sich die zu genehmigenden Entgelte auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten und seien grundsätzlich symmetrisch. Entgegen der Empfehlung der Europäischen Kommission habe die herkömmliche KeL-Preisobergrenze nicht durch eine Pure-LRIC-Preisobergrenze ersetzt werden müssen. Dies habe die Bundesnetzagentur bereits in der Regulierungsverfügung untersucht und verneint. Eine Verpflichtung, diese Frage (erneut) in einem nachgelagerten Verfahren zu prüfen, bestehe nicht. Vorliegend – gemeint ist das Entgeltregulierungsverfahren – gehe es um die Umsetzung der getroffenen Entscheidung in der Regulierungsverfügung. Die Genehmigung von Entgelten nach einem anderen als dem in der Regulierungsverfügung festgelegten Genehmigungsmaßstab sei ohne eine Revision der Regulierungsverfügung nicht möglich.

64

Entsprechend dieser Vorgaben hat die Beklagte die Entgelte aufgrund der anzusetzenden symmetrischen Effizienzbedingungen gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG nach der Vergleichsmarktmethode i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG ermittelt. Insoweit sind die für die E1.        U1.       GmbH im Verfahren BK3c-12/089 ermittelten und mit Beschluss vom 30. August 2013 genehmigten Terminierungsentgelte für die Zusammenschaltungsleistungen U1.       -B.1 und U1.       -N-B.1 auf die Leistungen der Beigeladenen übertragen worden.

65

cc. Die Heranziehung der gegenüber der E2.         U1.       GmbH genehmigten Entgelte im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung ist ihrerseits nicht zu beanstanden. Nach dem insoweit einschlägigen § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur zur Entgeltermittlung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraumes kann sie grundsätzlich auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte heranziehen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht.

66

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 41, 45, und vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 –, juris Rn. 26 f.

67

Eine derartige „wenigstens schmale“ Basis fehlt jedoch, wenn im Falle nur eines Vergleichsentgeltes wegen dessen fehlender Bestandskraft – im Falle der Anfechtung durch das regulierte Unternehmen – eine Anhebung in einem erheblichen Ausmaß möglich ist. Dann bedarf es eines Korrektivs in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte.

68

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 46.

69

Ein Fall einer unzureichend breiten Basis ist vorliegend jedoch nicht anzunehmen. Zwar basiert die Entgeltgenehmigung auf der Betrachtung nur eines Vergleichsentgeltes. Zum im Telekommunikationsrecht maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage – Erlass der Entgeltgenehmigung (hier: 15. Januar 2015) – war die herangezogene Entgeltgenehmigung gegenüber der E2.         U1.       GmbH jedoch bestandskräftig. Gegen die bereits unter dem 30. August 2013 erlassene Entgeltgenehmigung hatte die E1.        U1.       GmbH keine Klage erhoben. Damit bestand schon rechtlich kein Risiko, dass eine Anhebung in einem erheblichen Ausmaß (noch) erreicht werden konnte. Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und wurden seitens der Klägerin auch nicht vorgebracht, wonach eine Anhebung des Quellentgeltes in einem erheblichen Ausmaß zu befürchten sei. Im angeführten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –) stritten die Beteiligten um ein Entgelt auf dem Mobilfunk-Terminierungsmarkt. Das regulierte Unternehmen, dessen Entgelt als Quellentgelt für alle anderen regulierten Entgelte herangezogen wurde, begehrte klageweise eine Anhebung des Entgelts in einem erheblichen Ausmaß, da die Bundesnetzagentur bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt hatte. Eine vergleichbare Situation auf dem Terminierungsmarkt im Festnetz im hier streitigen Genehmigungszeitraum liegt hingegen nicht vor.

70

Auch die – zwischenzeitlich allesamt zurückgenommenen – Drittanfechtungsklagen einzelner Mitbewerber ändern hieran nichts. Die Drittanfechtungsklagen hätten im Erfolgsfalle allenfalls dazu geführt, dass andere Entgelte „inter partes“ genehmigt werden. Eine „inter omnes“-Wirkung, die auf den gesamten regulierten Markt ausstrahlt, haben Drittanfechtungsklagen regelmäßig nicht.

71

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013       – 6 C 13.12 –, juris Rn. 66 ff.

72

Gründe, warum dies im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung anders gesehen werden muss, sind nicht ersichtlich.

73

dd. Auch die gegen die Entgeltgenehmigung klägerseits vorgebrachten weiteren Rügen greifen allesamt nicht durch. Die Beklagte durfte die von der Beigeladenen angegebene Netzstruktur der Entgeltgenehmigung zu Grunde legen (dazu aaa.). Hierin liegt weder ein Verstoß gegen das Regulierungsziel nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (dazu bbb.) noch gegen den Grundsatz der Technologieneutralität nach § 1 TKG (dazu ccc.).

74

aaa. Die Beklagte hat die im Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen konkret vorgetragene Netzstruktur des hier streitigen Netzes mit der Portierungskennziffer D019 ihrer Entgeltgenehmigungsentscheidung zugrunde legen dürfen.

75

Nach Ziffer I.1 und 2 der Regulierungsverfügung hat die Beigeladene Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Die Regulierungsverfügung sah eine Zusammenschaltung und eine Terminierung „am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen“ vor und stellte damit auf die uNKE ab.

76

Die uNKE wird für den jeweiligen Entgeltgenehmigungszeitraum maßgeblich durch die Ausführungen im jeweiligen Entgeltantrag des zu regulierenden Unternehmens bestimmt. Vor diesem Hintergrund stellte die Beigeladene ihre Entgeltgenehmigungsanträge, wobei sie in der Leistungsbeschreibung ihre konkrete Netzstruktur in Bezug nahm. Danach basierte ihr Netz mit der Portierungskennung D019 auf PSTN-Zusammenschaltungen und war in sechs EZB mit sechs VE:N eingeteilt, denen festgelegte Rufnummernbereiche zugeordnet waren. Anhaltspunkte, dass diese Angaben nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprachen, waren für die Beklagte weder ersichtlich noch wurden solche von der Klägerin im Verwaltungsverfahren angeführt. Selbst der klägerische Vortrag im gerichtlichen Verfahren lässt nicht erkennen, dass die der Entgeltgenehmigung zugrunde gelegte Netzstruktur der Beigeladenen nicht den tatsächlichen Gegebenheiten im Genehmigungszeitraum entsprach. Insoweit bestand auch kein Anlass, die uNKE der Beigeladenen im Rahmen einer Vorortprüfung oder anhand weiterer vorzulegender Unterlagen weitergehend zu überprüfen.

77

Daher geht auch die Rüge der Klägerin, dass das konkrete Entgelt mangelhaft festgesetzt worden sei, weil für die Entgeltberechnung unter Verstoß gegen den Effizienzgrundsatz des § 32 TKG zu Unrecht das konkret „ineffiziente“ Netz der Beigeladenen zugrunde gelegt worden sei, ins Leere. Im Rahmen der Entgeltgenehmigung hat die Beklagte nicht zu prüfen, ob es aus Sicht der Mitbewerber „effizientere“ Zugänge als die tatsächlich vorhandenen geben müsste. Denn bereits aus der Regulierungsverfügung (dort Ziffer I.1 und 2) wird deutlich, dass eine Zugangsverpflichtung lediglich in dem Umfang und in der Art besteht, die der vorhandenen Netzstruktur entspricht. Auch in Bezug auf eine – möglicherweise erforderliche – Zusammenschaltungsanordnung ist die jeweils konkrete Netzstruktur maßgeblich. Zugangsnachfrager können grundsätzlich nicht verlangen, dass das marktbeherrschende Unternehmen die vorhandenen Netzstrukturen zu ihren Gunsten verändert oder erweitert, soweit die begehrte Leistung an einem anderen technisch dafür geeigneten Ort erbracht werden kann.

78

Vgl. zur Reichweite von Zugangsverpflichtungen: VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 – 9 K 8589/16 –, juris Rn. 512.

79

Kann die Klägerin den aus ihrer Sicht „effizienteren“ Zugang über eine IP-Zusammenschaltung schon nicht aus der Zugangsverpflichtung der Regulierungsverfügung ableiten, ist ihr dieser (Um-) Weg im Rahmen der Entgeltgenehmigung erst Recht verwehrt. Andernfalls liefe es darauf hinaus, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Entgeltgenehmigung eine Leistung entgeltregulieren würde, die die Beigeladene nicht beantragt und – wie vorliegend – nicht einmal angeboten hatte. Ein solches Vorgehen wäre der Beklagten im Übrigen auch verwehrt, da in einem solchen Fall die Identität der Entgeltgenehmigung und des Entgeltantrags in Bezug auf den Leistungsbegriff aufgelöst würde.

80

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 –, juris Rn. 15, und vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 13.

81

Die Behörde ist zwar, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 S. 1 TKG) ergibt, zu Kürzungen berechtigt, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen. Sie darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bildet. Ob die Entgeltgenehmigung die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tatsächlichen Arbeitsabläufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 –, juris Rn. 15.

83

Daher war hier der Beklagten eine Prüfung verwehrt, ob die sechs EZB der Beigeladenen aus Effizienzgesichtspunkten durch einen Einzugsbereich zu ersetzen waren. Denn die Terminierung über sechs PSTN-Einzugsbereiche reflektiert den Antrag und das vorhandene Netz der Beigeladenen. Eine Terminierung über nur einen EZB würde die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs nicht wahren. Denn eine Terminierung über einen einzigen Einzugsbereich würde letztlich dazu führen, dass das vorhandene PSTN der Beigeladenen durch ein fiktives NGN ersetzt werden würde.

84

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C     50.15 – , juris Rn. 17.

85

Unabhängig davon hatte die Beklagte in der maßgeblichen Regulierungsverfügung für die Ermittlung der zu genehmigenden Entgelte bereits festgehalten, dass bei der Ermittlung der Entgelte gerade nicht auf das konkrete Netz der Beigeladenen, sondern auf ein Vergleichsnetz – das der E2.         U1.       GmbH – zurückgegriffen werde. Die dort ermittelten Entgelte, die ihrerseits am Maßstab des § 32 TKG gemessen wurden und damit der „effizienten Leistungserbringung“ entsprechen mussten, wurden auf die Beigeladene wiederum „schlicht“ übertragen. Von daher bleibt völlig offen, inwieweit die „Anpassung“ des Netzes der Beigeladenen unter Effizienzgesichtspunkten zu anderen (niedrigeren) Entgelten hätte führen sollen. Dies gilt vor allem deshalb, da die Bundesnetzagentur nicht auch die Netzstruktur der E2.         U1.       GmbH (Spiegelung der Anlage F) auf die Beigeladene übertragen hat. Im Übrigen kann die Klägerin die Rechtmäßigkeit der für das Netz der E2.         U1.       GmbH ermittelten Entgelte in diesem Verfahren nicht – auch nicht in Bezug auf den Grundsatz der Effizienz – überprüfen lassen.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C    33.13 –, juris Rn. 21 ff.

87

Aus diesem Grunde geht auch der klägerische Einwand, das Quellentgelt der E2.         U1.       GmbH sei rechtswidrig, da dieses nicht auf Grundlage des pureLRiC-Modells ermittelt worden sei, ins Leere.

88

bbb. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Technologieneutralität (§ 1 TKG). Der Grundsatz der Technologieneutralität bedeutet, dass weder eine bestimmte Technologie vorgeschrieben noch deren Einsatz begünstigt wird. Alle eingesetzten Technologien sind, soweit möglich und sinnvoll, als gleichwertig zu betrachten.

89

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 – 21 K     952/15 –, juris Rn. 63 ff.; Scheurle/Kaienburg, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 6 und 88; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 1 Rn. 28.

90

Insoweit gibt der Grundsatz der Technologieneutralität keinen Grund dafür her, das konkrete PSTN der Beigeladenen durch ein (fiktives) NGN zu ersetzen. Der Grundsatz der Technologieneutralität gilt (auch) für die PSTN-Technologie.

91

ccc. Ebenso wenig kann die Klägerin das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) für sich in Anspruch nehmen. Das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation bezieht sich nicht auf Bestandsinfrastrukturen, sondern allein auf neu zu errichtende Infrastrukturen und zielt auf eine möglichst flächendeckende Versorgung mit entsprechenden Netzen.

92

Vgl. VG Köln, Urteile vom 11. April 2018 – 21 K   952/15 –, juris Rn. 66, und vom 17. März 2017 – 9 K 8589/16 – , juris Rn. 261 ff.

93

Die Beklagte war im vorliegenden Zusammenhang nicht gehalten, dieses Ziel (erneut) im Hinblick auf den Zuschnitt der Einzugsbereiche der Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Denn sie hatte bereits bei dem Vergleichsentgelt gegenüber der E2.         U1.       GmbH das Ziel des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation in den Blick genommen, indem sie bei der Ermittlung des Entgeltes ein modelliertes NGN implementierte.

94

2. Die Klage ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen Ziffer 2.) des streitgegenständlichen Beschlusses richtet. Weder hat die Klägerin dementsprechende Rügen vorgetragen noch ist nach dem Vorgesagten sonst ersichtlich, dass die ebenfalls im Wege der Vergleichsmarktmethode festgesetzten Infrastrukturentgelte rechtswidrig sind. Gleiches gilt für die in Ziffer 3.) geregelten Fristen, soweit sie sich auf Ziffer 1.a) und 2.) beziehen.

95

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte.

96

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11 und 711, § 709 ZPO.

97

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

98

Rechtsmittelbelehrung

99

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

100

Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

101

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.

102

Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

103

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

104

Beschluss

105

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

106

500.000,00 Euro

107

festgesetzt.

108

Gründe

109

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

110

Rechtsmittelbelehrung

111

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

112

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

113

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.