Es wird festgestellt, dass die auf dem Grundstück in der...in...(Flur..., Flurstück...) befindliche Lagerhalle und die benachbarten Grundstücke des Komplexes...in...(u. a....Flur..., Flurstück...) für den beabsichtigten Fall der Errichtung und des Betriebs einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Blockheizkraftwerk), welche mit Biomethan oder im Wege der Holzvergasung ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel betrieben werden soll, einem Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung nicht unterliegen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, wird abgelehnt.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die auf dem Grundstück in der ... in ... befindliche Lagerhalle und die benachbarten Grundstücke des Komplexes ...i n. .... .für den beabsichtigten Fall der Errichtung und des Betriebs eines Blockheizkraftwerks einem Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung nicht unterliegen, hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin vom Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung zu befreien.

Ursprünglich war der Komplexes ... ein Kasernengrundstück. Mittlerweile sind daraus mehrere Grundstücke entstanden, von denen der ursprüngliche Eigentümer, Herr..., ca. 100 verkauft hat. Die Grundstücke in der... und die Straßen stehen weiter in seinem Eigentum. Herr...trat der Klägerin, deren alleiniger Gesellschafter er ist, alle aus seiner Eigentümerstellung folgenden Rechte und Pflichten im Hinblick auf die Satzung über die Fernwärmeversorgung der Beklagten ab. Er übertrug der Klägerin auch die Ausübung der damit im Zusammenhang stehenden Rechte, insbesondere die gerichtliche Durchsetzung.

Derzeit befindet sich auf dem der ... in ... zugewandten Grundstücksteil ein Betriebsgebäude mit Produktionsanlagen, das mittels einer Fernwärmeübergabestation an der Ecke zur ...... an die Fernwärmeversorgung der Beklagten angeschlossen ist. Über diesen Anschluss kauft die Klägerin Wärme bei der Beklagten. Über einen Wärmetauscher werden die übrigen Grundstücke des Komplexes...mit Wärme versorgt. Die Grundstückeigentümer haben dafür Verträge mit der Klägerin abgeschlossen, auf deren Basis die Klägerin abrechnet. Das Fernwärmenetz des Komplexes... gehört nicht zum Fernwärmenetz der Beklagten. Um neben den Grundstücken der...auch alle weiteren Grundstücke des Komplexes... an das Fernwärmenetz der Beklagten anschließen zu können, wären weitere Baumaßnahmen seitens der Beklagten erforderlich.

Die Klägerin beabsichtigt bereits seit längerer Zeit, auf dem Grundstück der ...... in ...... (Flur..., Flurstück...) in einem Bestandgebäude (Lagerhalle), die Errichtung einer EEG-Anlage zur Erzeugung von Wärme und Strom in Kraft-Wärme-Kopplung (Blockheizkraftwerk), welches durch eine Biogasanlage mittels bilanzieller Durchleitung mit Biomethan oder durch eine Holzvergasungsanlage mit Brenngasen ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel (jeweils CO2-neutral) versorgt werden soll (Biomassevergasung im Blockheizkraftwerk zur Erzeugung von Wärme und Strom), um die dadurch erzeugte Wärme und Strom für die Lagerhalle zu nutzen und an die benachbarten Grundstücke (... ) zu liefern. Nach derzeitigem Planungstand wird die Anlage eine elektrische Leistung von 150 kW und eine thermische Leistung von bis zu 250 kW haben, die Leistung des Biomassekessels wird bis zu 300 kW betragen.

Die Beklagte versorgt über die Stadtwerke... GmbH die Städte und Gemeinden ...,...,...,... und...von ihrem Kraftwerk in der... aus mit Fernwärme. Das Heizkraftwerk produziert die Fernwärme und gleichzeitig Strom nach dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung. Die Kraft-Wärme-Kopplung produziert Strom und Fernwärme in einem gekoppelten Prozess. Drei Wirbelschichtkessel erzeugen ca, 85 % der Fernwärme wofür Steinkohle eingesetzt wird sowie Ersatzbrennstoffe, die bis zu 60 % regenerative Brennstoffe enthalten sowie Holzhackschnitzel. Weiter besteht ein mit Erdgas und leichtem Heizöl betriebener Kessel als Reserve- und Spitzenlastkessel sowie ein Elektrodenheizkessel, der mit Strom Wasser erhitzt, welches in einem Wärmespeicher für die Fernwärmeversorgung zwischengelagert wird. Außerdem gibt es eine moderne Gas- und Dampfturbinenanlage, die mit Erdgas betrieben wird. Laut einer Bescheinigung über die energetische Bewertung der Fernwärme vom 22.02.2017 (veröffentlicht auf der Internetseite der Stadtwerke...GmbH) liegt der Primärenergiefaktor der Beklagten bei 0,5; der Anteil der in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Wärme bei 98,71 % und der Anteil der Wärme aus erneuerbaren Energien bei 4,16 %. Einen Primärenergiefaktor von 0,5 bestätigt eine weitere Bescheinigung vom selben Tag, welche die Beklage im gerichtlichen Verfahren einreichte. 98 % der Haushalte in...sind an die Fernwärme angeschlossen.

In den Gemeinden...und...betreibt die Stadtwerke...GmbH jeweils eigenständige Fernwärmenetze, die von Blockheizkraftwerken versorgt werden. Auch hier wird Wärme und Strom durch die Verwendung von Holzhackschnitzeln wie auch Biogas erzeugt.

Die Klägerin führte bereits ein Verfahren vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht – 4 A 61/15 –. Damals hatte die Klägerin um Auskunft gebeten, ob sie mit ihrem Vorhaben der damaligen Satzung unterfalle, hilfsweise hatte sie einen Befreiungsantrag gestellt, den die Beklagte mit Bescheid und Widerspruchsbescheid ablehnte, weil die geplante Anlage der Klägerin nicht emissionsfrei sei. Mit Urteil vom 22.06.2016 hob das Gericht die streitgegenständlichen Bescheide auf und stellte fest, dass die streitgegenständliche Lagerhalle und die streitgegenständlichen benachbarten Grundstücke einem Anschluss- und Benutzungszwang nicht unterliegen würden. Die Satzung über die Fernwärmeversorgung der Stadt...vom 20.10.2001 (FWS 2001) sei unwirksam, da die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwanges mangels ausreichender Befreiungstatbestände dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht genüge und dies ein wesentlicher Bestandteil der Satzung sei. Unter Berücksichtigung der Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) vom 20.06.1980 (BGBl. I 1980, Nr. 31, S. 742) und Art. 20a GG müsse eine Gemeinde Befreiungsmöglichkeiten für die (auch nachträgliche) Deckung des Wärmebedarfs durch die (Teil-)Nutzung emissionsarmer, regenerativer Energiequellen vorsehen, soweit dies dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwangs nicht entgegenstehe und ihr wirtschaftlich zumutbar sei. Es seien auch keine Gründe des öffentlichen Wohls erkennbar gewesen, die zum Erlass einer Satzung ohne Ausnahmen und Befreiungen berechtigt hätten. Deswegen sei zudem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt. Die Grundstückseigentümer würden jedenfalls in ihrem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit beschränkt, weil sie keine anderen und ggf. kostengünstigeren Alternativen zur Wärmeversorgung des Grundstücks nutzen könnten. Die Deckung eines Teilbedarfs der Wärmeversorgung aus regenerativen Energiequellen diene aber eben dem von der Beklagten verfolgten Zweck der örtlichen Luftreinhaltung.

Die Beklagte erließ am 26.10.2016 eine neue Satzung über die Fernwärme der Stadt... (FWS 2016), die zum 01.01.2017 in Kraft trat. Zugleich trat die FWS 2001 außer Kraft. § 6 FWS 2016 lautet:

„(1) Eine vollständige oder teilweise Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang wird auf Antrag erteilt, wenn a) der Verpflichtete durch Betrieb einer eigenen Wärmeerzeugungsanlage die Ziele der Satzung genauso gut erfüllen kann, b) dem Verpflichteten der Anschluss- und Benutzungszwang aus besonderen Gründen unter Berücksichtigung der Erfordernisse des Gemeinwohls nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Ziele der Satzung erfüllen Wärmeerzeugungsanlagen insbesondere dann genau so gut, wenn sie a) zur Vermeidung von Luftschadstoffen, weder fossile Brennstoffe, insbesondere Heizöl, Erdgas, Koks und Kohle noch biogene Festbrennstoffe, insbesondere Holz und Pellets verbrennen und b) bei unveränderter Gebäudehülle zu einem niedrigeren Jahresprimärenergiebedarf führen als die Fernwärmeversorgung und c) den Wärmebedarf des Verpflichteten vollständig decken.

(3) Der Jahresprimärenergiebedarf berechnet sich auf der Grundlage der Energieeinsparverordnung (EnEV) vom 24.07.2007 in der jeweils gültigen Fassung.

(4) Die Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang ist schriftlich bei der Stadt... zu beantragen und unter Beifügung der erforderlichen Unterlagen zu begründen.

(5) Die Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang wird widerruflich oder befristet durch die Stadt...erteilt. Sie kann unter Bedingungen oder mit Auflagen erteilt werden.“

Die Klägerin bat mit Schreiben vom 14.02.2017 erneut um die Auskunft, dass die Satzung über die Fernwärmeversorgung der Beklagten der Errichtung eines Blockheizkraftwerks, welches durch eine Biogasanlage mit Biomethan versorgt werden soll, nicht entgegenstehe. Hilfsweise stellte die Klägerin einen Antrag auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang. Zur Begründung führte die Klägerin aus, dass die Satzung über die Fernwärmeversorgung der Beklagten nur dort Anwendung finde, wo ein Anschluss an das Fernwärmenetz der Beklagten bestehe. Das sei vorliegend aber gerade nicht der Fall. Die von der Klägerin belieferten Kunden seien an das Netz der Klägerin angeschlossen und hätten daher keine Möglichkeit, sich über einen Anschluss an das Fernwärmenetz der Beklagten versorgen zu lassen. Weiter sei neben der Satzung vom 20.10.2001 auch die Satzung vom 26.10.2016 unwirksam, da sie für die Verwertung von biogenen Feststoffen eine Rückausnahme vorsehe, obwohl sich diese Brennstoffe in ihrer CO2-Bilanz als günstiger darstellen würden, als die Erzeugungsanlagen der Stadtwerke...GmbH. Holz sei nach § 3 letzter Hbs. AVBFernwärmeV ein regenerativer Brennstoff, der zudem CO2-neutral sei, weil er nur CO2 abgebe, den er zuvor gebunden habe ober bei seiner Zersetzung oder sonstigen Verwertung ohnehin abgeben würde. Die Rückausnahme widerspreche mithin dem Ziel der Satzung, bis 2050 CO2-Neutralität zu erreichen. Die Anlage der Klägerin sei genauso gut – sogar besser –, weil eine Holzvergasung oder Biomethanverwertung im Gegensatz zu den steinkohle- und erdgasbetriebenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen der Beklagten CO2-neutral sei.

Mit Schreiben vom 06.03.2017 bat die Beklagte um Mitteilung, ob es bei der bereits 2013 beabsichtigten Anlage (Holzkraft BHKW 45 GH-8 AP) bleiben solle. Die Klägerin übersandte der Beklagten mit Schreiben vom 11.05.2017 eine Liste der betroffenen Grundstücke und eine technische Beschreibung der Holzgasanlage. Auf die Inhalte wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 19.05.2017 forderte die Beklagte von der Klägerin weitere Unterlagen an, insbesondere einen Lageplan, der die beantragten Grundstücke darstellt und kennzeichnet, und technische Unterlagen bezüglich der konkret geplanten Anlage. Die Klägerin übersandte erneut die technische Beschreibung der Holzgasanlage, eine Liste der betroffenen Grundstücke und zusätzlich einen Auszug aus dem Liegenschaftskataster und ein technisches Datenblatt eines entsprechenden Blockheizkraftwerkes mit Schreiben vom 30.05.2017. Auf die Inhalte wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.06.2017 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Auskunft zu erteilen oder ihren Antrag zu bescheiden. Die Aufforderung wiederholte die Klägerin mit Schreiben vom 05.11.2018.

Die Klägerin hat am 24.06.2019 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihre bisherigen Argumente und führt ergänzend aus, dass die neue Satzung aus materiell-rechtlichen Gründen unwirksam sei. Die Anordnung des Benutzungszwanges in § 5 FWS 2016 sei unwirksam, weil die in § 6 Abs. 1 und 2 FWS 2016 vorgesehenen Befreiungstatbestände nicht ausreichen würden, um den Anforderungen der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage und des höherrangigen Rechts, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, zu genügen. Bei der Ausübung des Ermessens nach § 17 Abs. 3 GO seien die Grundrechtseinschränkungen der Benutzer zu berücksichtigen. In § 6 Abs. 1 FWS 2016 sei bereits unklar, wie die Buchstaben a) und b) zueinanderstünden. Weil es keine Befreiung für die Nutzung regenerativer Energiequellen in Form von biogenen Festbrennstoffen gäbe, seien unter Berücksichtigung von § 3 Satz 3, 35 AVBFernwärmeV und Art. 20a GG die Grundrechte der betroffenen Anschlussnehmer und Nutzer unverhältnismäßig eingeschränkt. So sehe es auch das Thüringer Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24.09.2017 – 4 N 70/03 – und das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22.06.2016 – 4 A 61/15 –. Die Grundrechtseinschränkung durch den Ausschluss der Befreiung sei auch nicht durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt, da die Ziele der Beklagten auch durch die Nutzung von biogenen Festbrennstoffen erreicht werden könnten. Weiter sei der Ausschluss der Befreiung auf den Antrag der Klägerin zugeschnitten. Zudem handele es sich bei der Fernwärmeversorgung auch nicht um eine öffentliche Einrichtung, da nicht die Beklagte die Fernwärmeversorgung als Selbstverwaltungsaufgabe wahrnehme, sondern die Stadtwerke... GmbH als ein privates Unternehmen.

Hilfsweise sei der Klägerin die Befreiung zu erteilen, weil die geplante Anlage der Klägerin die Ziele der Satzung mindestens genauso gut erreichen könne.

Weiter hilfsweise habe die Beklagte jedenfalls im Rahmen ihres Ermessens die günstigere Umweltbilanz der geplanten Anlage der Klägerin nicht berücksichtigt. Falls ein Benutzungszwang bestehen sollte, würde das Errichtungs- und Betriebsverbot nach § 4 Abs. 2 Satz 1 FWS 2016 wegen Unbestimmtheit nicht für die Klägerin gelten. Es sei bereits unklar, was mit „sonstige emittierende Anlage“ gemeint sei. Jedenfalls aber dürfe ein Anschluss- und Benutzungszwang nicht auf Anlagen erstreckt werden, welche mit Biomethan oder im Wege der Holzvergasung ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel betrieben werden, weil sie zu einer Verbesserung der Umweltbilanz führen würden, nicht zu einer Verschlechterung. Weiter nutze die Beklagte selbst fossile Brennstoffe für den Betrieb ihres Fernwärmenetzes, insbesondere auch Holz. Sie wolle außerdem laut eines Tweets der Stadtwerke... GmbH den Einsatz der Holzverbrennung ausbauen. Damit wiederspreche die Beklagte selbst der Begründung der Beschlussvorlage zur Satzung, in der die Verwendung von Holz ausgeschlossen werde. Die geplante Anlage der Klägerin weise zudem keine höheren Schadstoffwerte auf, als die der Beklagten und sei zudem auch mit hocheffizienten Filtern ausgestattet.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass die auf dem Grundstück in der ... in ... (Flur ..., Flurstück ...) befindliche Lagerhalle und die benachbarten Grundstücke des Komplexes ... in ... (u. a...., Flur..., Flurstück ...) für den beabsichtigten Fall der Errichtung und des Betriebs einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Blockheizkraftwerk), welche mit Biomethan oder im Wege der Holzvergasung ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel betrieben werden soll, einem Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung nicht unterliegen;

2. hilfsweise zum Antrag zu 1) die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 14.02.2017 die beantragte Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung zu erteilen;

3. abermals hilfsweise zum Antrag zu 2) die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 14.02.2017 auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden;

4. äußerst hilfsweise zum Antrag zu 3) festzustellen, dass das in der ...... in ...(Flur..., Flurstück...) zu errichtende und zu betreibende Blockheizkraftwerk entgegen § 4 Abs. 2 Satz 1 der Satzung über die Fernwärmeversorgung der Beklagten errichtet und betrieben werden darf;

5. äußerst hilfsweise zum Antrag zu 4) festzustellen, dass ein Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung der Errichtung und dem Betrieb einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Blockheizkraftwerk), auf dem Grundstück ...,..., Flur ...Flurstück ..., welche mit Biomethan oder im Wege der Holzvergasung ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel betrieben werden soll, nicht entgegensteht,

6. die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dass mittlerweile eine neue Satzung in Kraft getreten sei. Der Komplex der Klägerin falle auch in das Gebiet der Satzung, ein Anschluss an das Fernwärmenetz sei möglich. Der Klageantrag der Klägerin beziehe sich allerdings nur auf die im Eigentum des Herrn...stehenden Grundstücke in der .... Die Feststellungsklage sei unbegründet, weil das geplante Blockheizkraftwerk keine immissionsfreie Anlage darstelle, die eine Befreiung von den Vorgaben der Satzung rechtfertigen würde. Das Blockheizkraftwerk erfülle die in § 1 Abs. 1 FWS 2016 genannten Ziele des Schutzes der Luft vor Verunreinigungen und des Schutzes des Klimas vor klimaschädlichen Treibhausgasen gemäß § 6 Abs. 2 FWS 2016 nicht ebenso gut. Durch das Blockheizkraftwerk würden in beiden vorgesehenen Betriebsvarianten zusätzliche, die Luft verunreinigende Schadstoffe und klimaschädliche Treibhausgase produziert. Wegen der damit verbundenen Feinstaubbelastung gelte dies auch für den Einsatz von Holz. Der Einsatz von Kohle durch die Beklagte sei tatsächlich auch deutlich geringer als nach der ursprünglichen Planung. Dies sei dem Umstand geschuldet, dass die Beklagte kontinuierlich weniger Kohle einsetze und auf Erdgas umstelle. Der Einsatz von Holz gehe durch den Neu- und Umbau der Kessel zurück. Aktuell würden durch die Beklagte noch zwei Kohlekessel betrieben, bis Ende 2022 würde einer davon entfallen und ein neuer Kessel in Betrieb genommen werden, der zusätzlich noch zu einer Reduzierung der CO2-Emissionen führe. Der zweite Kohlekessel werde bis 2028 außer Betrieb genommen werden. Weiter sei das Heizkraftwerk mit hocheffizienten Filtern ausgestattet, die dafür sorgen würden, dass die Grenzwerte für Staubimmissionen unterschritten würden. Dies leiste das Blockheizkraftwerk der Klägerin nicht. Privat genutzte Filter wären auch nicht mit den Filtern der Beklagten zu vergleichen. Der aktuell gültige Primärenergiefaktor betrage 0,5 und liege damit unter den geforderten 0,7 des Regierungsentwurfes für das Gesetz zur Änderung des Energiewende- und Klimaschutzes Schleswig-Holsteins. Auch sei der Anschluss- und Benutzungszwang der Klägerin zumutbar. Nur durch eine Reduzierung der Einzelfeuerungsanlagen neben bereits bestehenden Anlagen der Beklagten könnten die Ziele des Art. 20a GG erfüllt werden.

Auch die Hilfsanträge seien unbegründet. Die neue Satzung sei wirksam. Insbesondere sei eine Holzvergasung oder Biomethanverwertung nicht genauso CO2-neutral wie eine erdgasbetriebene Kraft-Wärme-Kopplung-Anlage. Mit letzteren könne nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.01.2006 – 8 C 13/05 – das Ziel des Klima- und Ressourcenschutzes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit erreicht werden.

Während des Klageverfahrens wurde der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 22.06.2016 durch das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11.02.2020 – 2 LA 3/19 – abgelehnt. Es führte aus, dass die Regelung zur Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang der Fernwärmesatzung jedenfalls zu unbestimmt sei, da weder die Auslegung nach dem Wortlaut, der Systematik noch dem in der Satzung geregelten Zweck zu einer Erfassung von Eigentümern mit bereits an die Fernwärmeversorgung der Beklagten angeschlossenen Bauwerken, die ihr Eigenheim mit einer emissionsfreien Heizungsanlage nachrüsten wollen und Eigentümern, die ihr neu errichtetes Bauwerk erstmals mit solchen Anlagen ausstatten wollen, führe. Dies stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit dar. Wegen der Gesamtnichtigkeit der Satzung habe sich das Verwaltungsgericht auch zu recht nicht mit der Errichtung des Blockheizkraftwerkes im Hinblick auf dessen Emissionsfreiheit befasst. Die neue Satzung der Beklagten vom 26.10.2016 habe nicht berücksichtigt werden können, weil diesbezüglich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht dargelegt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen sowie auf die Gerichtsakten zu den Verfahren 4 A 61/15 und 2 LA 3/19.

Der Klageantrag zu 1. ist nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung dahingehend zu verstehen, dass sich die Klägerin nicht nur auf die im Eigentum des Herrn...befindlichen Grundstücke bezieht, sondern auf den gesamten Komplex..., dessen einzelne Grundstücke sich aus der mit Schreiben der Klägerin vom 30.05.2017 übersandten Liste der betroffenen Grundstücke ergeben. In dem Schreiben bezieht sich die Klägerin auch auf ihren Antrag bei der Beklagten, der gleichlautend mit dem Klageantrag ist.

Die so verstandene Klage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I. Die Klage ist zulässig.

Statthafte Klageart ist die negative Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO, da durch die Klage die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt wird. Ein Rechtsverhältnis ist jede verwaltungsrechtliche Beziehung, die sich durch die Anwendung von Rechtsnormen für einen konkreten Lebenssachverhalt für die rechtliche Beziehung zwischen mehreren Personen zueinander oder eine Sache ergibt (Happ in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, Rn. 12). Die Frage, ob die auf dem Grundstück in der... in...befindliche Lagerhalle und die benachbarten Grundstücke des Komplexes... in...für den beabsichtigten Fall der Errichtung und des Betriebs einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Blockheizkraftwerk), welche mit Biomethan oder im Wege der Holzvergasung, ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel betrieben werden soll, einem Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung unterliegen, bezieht sich auf ein solches Rechtsverhältnis.

Die Klägerin ist nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO als juristische Person gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG beteiligungsfähig und nach § 62 Abs. 3 VwGO durch die Vertretung durch den Geschäftsführer nach § 35 Abs. 1 GmbHG auch prozessfähig.

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der von ihr begehrten Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO). Dies folgt daraus, dass sich aus der Sicht der Klägerin die Rechtslage als unklar darstellt, die Beklagte eine inhaltlich der Auffassung der Klägerin entgegenstehende Auffassung vertritt und die Klägerin mit Blick auf ihr weiteres wirtschaftliches Verhalten genötigt ist, bald Klarheit darüber zu gewinnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2004 – 8 C 13/03 – juris, Rn. 36), ob die auf dem Grundstück in der......in...befindliche Lagerhalle und die benachbarten Grundstücke des Komplexes...in...für den beabsichtigten Fall der Errichtung und des Betriebs einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Blockheizkraftwerk), welche mit Biomethan oder im Wege der Holzvergasung, ergänzt durch einen mit Biomasse betriebenen Heizkessel betrieben werden soll, einem Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung unterliegen.

Die Klägerin kann ihr Begehren nicht ebenso gut mit einer Gestaltungsklage verfolgen, § 43 Abs. 2 VwGO, da bisher seit 2013 keine Verwaltungsakte zur Durchsetzung des Anschluss- und Benutzungszwanges erlassen worden sind. Der Klägerin ist es auch nicht zuzumuten, abzuwarten, bis die Beklagte ggf. einen solchen Bescheid zur Konkretisierung des Anschluss- und Benutzungszwanges erlässt, um dann eine Anfechtungsklage zu erheben.

II. Die negative Feststellungklage ist begründet. Ein Rechtsverhältnis zu der Beklagten besteht nicht, weil die FWS 2016 der Beklagten unwirksam ist (1), weswegen es auf die Frage der Anwendbarkeit der FWS 2016 der Beklagten auf die betroffenen Grundstücke nicht mehr ankommt (2.). Rechtsgrundlage der FWS 2016 der Beklagten sind die §§ 4, 17 GO.

1. Die FWS 2016 der Beklagten ist formell wirksam, aber materiell unwirksam.

Zweifel an der Zuständigkeit der Beklagten nach § 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GO für den Erlass der Satzung bestehen ebenso wenig wie hinsichtlich des Verfahrens zum Erlass der Satzung.

Die FWS 2016 der Beklagten ist jedoch materiell unwirksam, weil ein wesentlicher Teil der Satzung gegen höherrangiges Recht verstößt.

Die FWS 2016 verstößt zwar nicht gegen das Zitiergebot. Eine absatzgenaue Zitierung der §§ 4 und 17 GO ist nicht erforderlich.

In dem Urteil des OVG Schleswig vom 13.02.2020 – 2 LB 16/19 – juris, Rn. 23, heißt es: „§ 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG verlangt, dass der Satzungsgeber die Vorschrift angibt, die ihm die exekutive Rechtssetzungsbefugnis überträgt. Dies begründet eine Pflicht zur Angabe der Ermächtigungsgrundlage; nicht gefordert ist die Angabe der Vorschriften, aus denen sich formelle oder materielle Rechtmäßigkeitsanforderungen ergeben. § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG bezieht sich auch auf diejenigen Normen, aus denen sich ergibt, dass der die Satzung erlassende Träger öffentlicher Verwaltung zur Anwendung einer spezialgesetzlichen Satzungsbefugnis berechtigt ist (Senatsurteil vom 27. Juni 2019 – 2 KN 1/19 –, Juris Rn. 54). Das satzungsrechtliche Zitiergebot verlangt dabei nicht stets eine absatz- oder satzgenaue Benennung der Ermächtigungsgrundlage. Präzision ist kein Selbstzweck; der notwendige Detailierungsgrad wird vielmehr durch die Funktion des Zitiergebotes – der Offenlegung des Ermächtigungsrahmens – bestimmt. Eine absatz- oder satzgenaue Nennung der Ermächtigungsgrundlage ist jedoch dann erforderlich, wenn eine Norm unterschiedliche Rechtsetzungsbefugnisse enthält. Dies folgt daraus, dass sich die Rechtmäßigkeit der Satzung allein anhand der vom Satzungsgeber selbst benannten Ermächtigung bemisst (Senatsurteil vom 3. September 2019 – 2 KN 5/16 –, Juris Rn. 20 m.w.N.).“

Gemessen an diesen Maßstäben sind die §§ 4 und 17 GO nicht absatzgetreu zu zitieren (vgl. für § 4 GO auch VG Schleswig, Urteil vom 27.05.2020 – 9 A 312/17 – juris, Rn. 53). Die einzelnen Absätze enthalten keine eigenen Rechtsetzungsbefugnisse, sondern gestalten die inhaltlichen Anforderungen an den Anschluss- und Benutzungszwang an die dort benannten öffentlichen Einrichtungen näher aus.

Die materielle Unwirksamkeit der FWS 2016 ergibt sich jedoch daraus, dass der in § 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 geregelte Befreiungstatbestand gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und damit gegen höherrangiges Recht verstößt.

Zunächst bestehen aufgrund der ausdrücklichen Erwähnung der Fernwärmeversorgung in § 17 Abs. 2 Satz 1 GO und den Zielen der FWS 2016 der Beklagten – Schutz der Luft vor verunreinigenden Stoffen, Schutz des Klimas vor klimaschädlichen Treibhausgasen, CO2-Neutralität bis 2050 (vgl. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 FWS 2016) – keine Zweifel an einem dringenden öffentlichen Bedürfnis, da die Fernwärmeversorgung dem Schutz der natürlichen Grundlagen des Lebens dienen soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2006 – 8 C 13/05 – juris, Rn. 12 ff.).

Bei der Fernwärmeversorgung der Beklagten handelt es sich auch um eine öffentliche Einrichtung, da die Beklagte sich im Wege des zulässigen Betreibermodells der Stadtwerke...GmbH zum Betrieb bedient (vgl. § 1 Abs. Satz 1, Abs. 3 FWS 2016). Für die Eigenschaft als öffentliche Einrichtung kommt es nur auf die Allgemeinheit des Bereitstellungszweckes an, nicht auf die Rechtsform, die Nutzung oder, ob das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelt ist (Borchert in: Praxis der Kommunalverwaltung, Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein, Stand: 11.97, § 17 Rn. 14). Voraussetzung ist aber, dass die Gemeinde – hier die Beklagte – die Stellung als verantwortliche Trägerin innehat, d.h. sie muss durch Einwirkungs- und Kontrollrechte hinreichend Einfluss nehmen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2005 – 8 CN 1/04 – juris, Rn. 36; OVG Magdeburg, Urteil vom 21.03.2018 – 4 K 181/15 – juris, Rn. 30 ff.; VG Potsdam, Gerichtsbescheid vom 24.08.2020 – 9 K 1909/16 – juris, Rn. 47). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Beklagte ist alleinige Gesellschafterin der Stadtwerke...GmbH und gemäß § 1 Abs. 4 FWS 2016 bestimmen die Stadtwerke...GmbH Art und Umfang der Fernwärmeversorgungsanlagen, den Zeitpunkt ihrer Herstellung, Erweiterung, Erneuerung und ihres Betriebes sowie Art und Zustand des Wärmeträgers im Einvernehmen mit der Beklagten.

Die Ausgestaltung des Befreiungstatbestandes in § 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 auf Grundlage des § 17 Abs. 3 Satz 1 GO verstößt jedoch wegen der Rückausnahme in § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 GO kann die Satzung über den Anschluss- und Benutzungszwang für Grundstücke zur Versorgung mit Fernwärme Ausnahmen vorsehen für Grundstücke mit Heizungsanlagen, die einen immissionsfreien Betrieb gewährleisten. § 17 Abs. 3 Satz 1 GO mit dem Begriff des „immissionsfreien Betriebes“ ist durch Gesetz vom 17.05.1972 (Gesetz zur Änderung des Gemeindeswirtschaftsrechts und anderer kommunalrechtlicher Vorschriften vom 17.05.1972, GVOBl. SH, Nr. 6 S. 54) eingeführt worden, da nach der Rechtsprechung bei Satzungen mit Anschluss- und Benutzungszwang anderer Einrichtungen das Vorhandensein eigener einwandfreier Anlagen für sich nicht als ausreichender Ausnahmegrund anerkannt ist, um eine entsprechende rechtswirksame Satzungsregelung zu ermöglichen (Borchert in: Praxis der Kommunalverwaltung, Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein, Stand: 11.97, § 17 Rn. 113). Der Begriff des „immissionsfreien Betriebes“ ist dem wissenschaftlichen Sprachgebrauch des bürgerlichen Rechts entnommen, das unter „Immissionen“ nach § 906 BGB Einwirkungen von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräuschen, Erschütterungen auf andere Grundstücke verstand. Dieser Begriff hat Eingang gefunden in die Definition, die jetzt in § 3 BImSchG enthalten ist (Borchert in: Praxis der Kommunalverwaltung, Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein, Stand: 11.97, § 17 Rn. 113 ff.). Nach dieser Bestimmung sind Immissionen Luftverunreinigungen sowie Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Ärosole, Dämpfe und Geruchstoffe.

§ 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 sieht entsprechend durch die Rückausnahme in § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 eine Befreiungsmöglichkeit für immissionsfreie Anlagen vor. Ausnahmen müssen dabei ihre Rechtsgrundlage in der Satzung selbst haben und genau formuliert sein; zumindest muss ein klarer Maßstab für die Abwägung der Interessen gegeben sein (Borchert in: Praxis der Kommunalverwaltung, Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein, Stand: 11.97, § 17 Rn. 84, 85). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist § 6 Abs. 1 FWS 2016 nicht deswegen zu unbestimmt (§ 67 Abs. 2 LVwG), weil die Buchstaben a) und b) unter Absatz 1 vermeintlich in keinem Verhältnis stehen. Die FWS 2016 macht ein kumulatives Verhältnis durch ein „und“ kenntlich (vgl. § 6 Abs. 2 FWS 2016), so dass § 6 Abs. 1 a) und b) FWS 2016 in einem alternativen Verhältnis stehen. Es handelt sich materiell-inhaltlich um zwei voneinander unabhängige Befreiungstatbestände. Dafür spricht auch die Begründung zur Beschlussvorlage vom 12.09.2016, aus der das alternative Verhältnis in Abs. 1 und das kumulative Verhältnis in Abs. 2 ausdrücklich hervorgehen.

Die satzungsrechtliche Ausgestaltung der Ausnahmen vom Anschluss- und Benutzungszwang steht nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 Satz 1 GO im Ermessen („kann“) der Gemeinde. Das Ermessen wird jedoch durch verfassungsrechtliche Vorgaben eingeschränkt. So ist die Festlegung von Ausnahmen bzw. Befreiungen vom Anschluss- und Benutzungszwang in der Satzung einer Kommune nicht freigestellt, sondern insbesondere aus Gründen der Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseinschränkung der Benutzer unabdingbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2006 – 8 C 13.05 – juris, Rn. 25; Urteil vom 28.04.2004 – 8 C 13.03 – juris, Rn. 39 f.). Hiergegen verstößt der Befreiungstatbestand der Beklagten. § 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 stellt keinen Befreiungstatbestand dar, der geeignet und erforderlich ist, um die Ziele der Satzung angemessen zu erreichen. Er schränkt die Möglichkeiten zur Schaffung „genauso guter“ alternativer Wärmeversorgungsanlagen unangemessen ein.

Die Satzung verfolgt in § 1 Abs. 1, Abs. 2 FWS 2016 legitime Ziele, die auch mit Hilfe des § 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 erreicht werden sollen. Danach dient die Fernwärmesatzung der Beklagten sowohl dem Schutz der Luft vor verunreinigenden Schadstoffen als auch dem Schutz des Klimas vor klimaschädlichen Treibhausgasen. Die Beklagte hat sich das Ziel gesetzt, bis zum Jahr 2050 die CO2-Neutralität zu erreichen. Um das Ziel zu erreichen, sollen durch geeignete Maßnahmen die Treibhausgasimmissionen in allen Bereichen des öffentlichen und privaten Lebens kontinuierlich gesenkt werden. Angestrebt wird eine Minimierung der Anzahl emittierender Anlagen zur Wärmeerzeugung. Die Fernwärmeversorgung leistet zur Erreichung des Ziels, das Klima vor klimaschädlichen Kohlenstoffdioxidimmissionen zu schützen, einen Beitrag, indem durch den Einsatz von hocheffizienter Kraft-Wärme-Kopplung und durch Verwirklichung eines möglichst hohen Versorgungsgrades bei globaler Betrachtung und unter Einbeziehungen ersparter Kraftwerksleistungen an anderer Stelle der Ausstoß von Kohlenstoffdioxidimmissionen im Vergleich zu einer Wärmeversorgung mit Einzelfeuerungsanlagen vermindert wird. Die Fernwärmeversorgung leistet zur Erreichung des Ziels, die Luft vor verunreinigenden Stoffen zu schützen, einen Beitrag, indem durch den Einsatz leistungsstarker Filter und durch Verwirklichung eines möglichst hohen Versorgungsgrades der Ausstoß von Luftschadstoffen im Vergleich zu einer Wärmeversorgung mit Einzelfeuerungsanlagen verringert wird.

Mit dem Befreiungstatbestand § 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 wird dieses Ziel zumindest gefördert (Geeignetheit) und es ist auch kein milderes, gleich geeignetes Mittel (Erforderlichkeit) ersichtlich. § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 schränkt aber die Möglichkeiten zur Schaffung alternativer Wärmeversorgungsanlagen unangemessen ein, weil im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen den legitimen Zielen und den Nachteilen für Betreiber von Wärmeversorgungsanlagen, die die Ziele der Satzung gleichermaßen – genauso gut – erreichen, letztere überwiegen.

Das folgt maßgeblich daraus, dass die Ziele der Satzung keine Immissionsfreiheit im Sinne überhaupt keiner Luftverunreinigung anstreben, sondern eine Neutralität. Neutralität bedeutet, dass entweder überhaupt keine Emissionen entstehen oder diese vollständig kompensiert werden (vgl. Wikipedia, Klimaneutralität/CO2-Neutralität: Klimaneutralität – Wikipedia). Maßgeblich dafür, dass eine Anlage „genauso gut“ im Sinne der FWS 2016 ist, müsste mithin der Ausstoß an luftverunreinigenden Stoffen sein. § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 schließt jedoch im Wege der Rückausnahme fossile Brennstoffe, insbesondere Heizöl, Erdgas, Koks und Kohle und biogene Festbrennstoffe, insbesondere Holz und Pellets aus und knüpft damit nicht an den Ausstoß an luftverunreinigenden Stoffen an, sondern an die zur Wärmegewinnung eingesetzten Stoffe. Dies ist aus zwei weiteren Gründen unangemessen. Die Beklagte bezieht in § 10 FWS 2016 die AVBFernwärmeV in der jeweils geltenden Fassung mit ein, die auch nach § 35 AVBFernwärmeV für öffentlich-rechtliche Versorgungsverhältnisse gelten. In § 3 Satz 3 AVBFernwärmeV wird Holz als regenerative Energiequelle bezeichnet. Als regenerative oder auch erneuerbare Energiequellen gelten solche, die praktisch unerschöpflich zur Verfügung stehen oder sich verhältnismäßig schnell erneuern (vgl. Regelous/Meyn, Erneuerbare Energien – eine physikalische Betrachtung, Didaktik der Physik, Frühjahrstagung Münster 2011, abgerufen am 02.08.2021: www.phydid.de/index.php/phydid-b/article/viewFile/251/379), d.h. Neutralität gewährleisten. Das angestrebte Ziel der Beklagten, durch den Anschluss an eine zentrale Wärmeversorgung zur globalen Verminderung des Schadstoffausstoßes, insbesondere klimaschädlicher CO2-Emmissionen, beizutragen, rechtfertigt keinen Grundrechtseingriff bei Betreibern von emissionsneutralen Anlagen, weil dieser bereits nicht geeignet ist, das Ziel zu erreichen. Dadurch wird der Schadstoffausstoß nicht reduziert, sondern bleibt gleich (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 11.02.2020 – 2 LA 3/19 –). Weiter verwendet die Beklagte selbst die Stoffe, die sie über § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 ausschließt. Sie verwendet Steinkohle, Ersatzbrennstoffe, Altholzhackschnitzel, Holzhackschnitzel, Schweröl, Heizöl und Erdgas und erreicht die Ziele der FWS 2016 erst durch den Einbau hocheffizienter Filteranlagen. Die Verwendung von hocheffizienten Filteranlagen ist jedoch auch für Blockheizkraftwerke, wie die Klägerin eines plant, nicht ausgeschlossen. Hinzukommt, dass es sich bei der Klägerin um einen ganzen Komplex handelt, weswegen weder das Ziel Einzelfeuerungsanlagen zu verringern gefährdet, noch die Wirtschaftlichkeit der Fernwärmeversorgung durch die Beklagte in Gefahr ist. Es bleiben 98 % der Haushalte an die Fernwärmeversorgung der Beklagten angeschlossen.

Der Befreiungstatbestand in § 6 Abs. 1 a), Abs. 2 FWS 2016 ist ein wesentlicher Bestandteil der FWS 2016, seine Unwirksamkeit führt daher zur Gesamtunwirksamkeit der FWS 2016. Die Ungültigkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung hat nach der Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 26.04.2014 – 3 CN 4.13 – juris, Rn. 44 und Urteil vom 03.04.2008 – 4 CN 3.07 – juris, Rn. 30; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.03.2018 – 4 K 181/15 – juris, Rn. 63) nur dann nicht deren Gesamtnichtigkeit zur Folge, wenn die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers).

Der Verstoß des § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedingt auch die Unwirksamkeit des § 6 Abs. 2 b) und c) und des § 6 Abs. 1 a) FWS 2016. § 6 Abs. 2 a) bis c) FWS 2016 sind nach dem Wortlaut und der Begründung zur Beschlussvorlage vom 12.09.2016 kumulativ gemeint und gewollt gewesen, so dass § 6 Abs. 2 b) und c) FWS 2016 nicht ohne § 6 Abs. 2 a) FWS 2016 bestehen bleiben können. Ohne § 6 Abs. 2 FWS 2016 ist wiederum nicht mehr bestimmt genug (vgl. § 67 Abs. 2 LVwG), inwieweit eine Anlage die Ziele der Satzung nach § 6 Abs. 1 a) FWS 2016 „genauso gut“ erreichen könnte, so dass auch § 6 Abs. 1 a) FWS 2016 nicht alleine bestehen bleiben kann. Zudem hat sich die Beklagte in der Begründung zur Beschlussvorlage vom 12.09.2016 ausdrücklich für einen Befreiungstatbestand nach § 17 Abs. 3 Satz 1 GO entschieden, der damit wesentlicher Bestandteil der Satzung ist und daher eine Fernwärmesatzung ohne einen solchen Befreiungstatbestand nicht dem Willen der Beklagten entsprechen würde. Hinzu kommt, dass sich die Frage stellt, ob den Gemeinden hinsichtlich erneuerbarer Energien gar kein Ermessen eingeräumt werden kann, sondern eine Befreiungsmöglichkeit für die Nutzung regenerativer oder diesen gleichgestellten Energiequellen geregelt werden muss, um dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht zu werden (so VG Freiburg, Urteil vom 16.06.2021 – 1 K 5140/18 – juris, Rn. 43). Diese Frage muss hier aber nicht abschließend geklärt werden, da die Beklagte nicht auf einen solchen Befreiungstatbestand verzichten wollte.

II. Die Frage der Anwendbarkeit der FWS 2016 der Beklagten auf die betreffenden Grundstücke kann wegen der Unwirksamkeit dahingestellt bleiben.

Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf die Nachfrage des Gerichts selbst ausgeführt hat, dass die Durchsetzung eines Anschluss- und Benutzungszwanges derzeit nur für die im Eigentum des Herrn...stehenden Grundstücke in der...möglich sei, da diese mittelbar an das Versorgungsnetz der Stadtwerke...GmbH in der......angeschlossen seien. Im Übrigen müsse die Beklagte zunächst das Eigentum an den Straßen erlangen, um weitere Anschlussmöglichkeiten schaffen zu können. Der Großteil des Komplexes... dürfte damit noch nicht der Satzung unterfallen.

Weil bereits der Hauptantrag (Klageantrag zu 1.) der Klägerin begründet ist, war auf die Hilfsanträge nicht mehr einzugehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (vgl. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), war abzulehnen. Ein Vorverfahren im Sinne eines Widerspruchsverfahrens hat nicht stattgefunden. Die Kosten des Ausgangsverfahrens sind nicht erstattungsfähig (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.02.2005 – 7 C 14/04 – juris, Rn. 31; Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 162 Rn. 16, 26).