Soweit die Klage, hinsichtlich der ursprünglichen Klageanträge zu 1 und 2, zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 10. April 2014 in der zuletzt gestellten Fassung auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen auf der Gemarkung Undingen, Gemeinde Sonnenbühl (Windpark Hohfleck/Sonnenbühl), unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte zu 2/3 und die Klägerin zu 1/3.
Die Revision wird nicht zugelassen.
| | Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen auf der Gemarkung Undingen, Gemeinde Sonnenbühl (Windpark Hohfleck/Sonnenbühl). |
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| | Die Klägerin beantragte zunächst am 10.04.2014 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von sieben Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von 137 m und einem Rotordurchmesser von 126 m; mit Schreiben vom 08.06.2015 nahm sie den Antrag für zwei der Anlagen zurück. Außerdem wurde eine auf „Oktober 2015“ datierte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) einer „XXXXXX XXX XXXXXXXXX XXXXX“ vorgelegt, welche innerhalb eines 3,3-km-Radius um die Windkraftanlagen jeweils das Vorhandensein von vier bzw. fünf Rotmilanpaaren (und damit ein Dichtezentrum nach den damals anwendbaren LUBW-Hinweisen 2015), aber keine Brutpaare im 1-km-Radius um die Anlagen feststellte; als Ergebnis der durchgeführten Raumnutzungsanalyse hieß es, die Windkraftanlagen lägen nicht innerhalb der regelmäßig frequentierten Flugrouten der Rotmilane. Zu der mittels Beobachtung, Detektor- und Batcode-Erfassung sowie Netzfängen durchgeführten Fledermausuntersuchung hieß es, für das Gebiet sei ein relativ breites Artenspektrum mit geringer Individuendichte festgestellt worden. |
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| | Mit Bescheid vom 21.11.2016 lehnte das Landratsamt Reutlingen den Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit der Begründung ab, die geplanten Anlagen befänden sich im nach § 15 Abs. 3 DSchG geschützten Umgebungsbereich des Schlosses Lichtenstein und seien denkmalschutzrechtlich nicht genehmigungsfähig. Mit Bescheid vom 10.05.2017 wies das Regierungspräsidium Tübingen den Widerspruch der Klägerin zurück. |
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| | In dem sich hieran anschließenden Klageverfahren hob das Verwaltungsgericht Sigmaringen mit Urteil vom 14.02.2019 - 9 K 4136/17 - (juris) die genannten Bescheide auf und verpflichtete den Beklagten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 10.04.2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Den darüber hinausgehenden Klageantrag auf Erteilung der Genehmigung wies das Verwaltungsgericht unter Verweis auf eine vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren vorgelegte, im Gebiet Hochfleck u. a. von mindestens zehn Rotmilanpaaren ausgehende Brutvogelkartierung vom 01.10.2018 (gefertigt von Frau Dr. XXXXXXXX) ab; das Verwaltungsgericht sei in dem vorliegenden „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahren ausnahmsweise nicht gehalten, die Sache selbst spruchreif zu machen mit der Folge, dass lediglich der Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet werde. Der gegen dieses Urteil gerichtete Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung hatte keinen Erfolg (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.04.2020 - 1 S 1943/19 -, nicht veröffentlicht). |
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| | Mit Schreiben vom 18.10.2019 modifizierte die Klägerin ihren Genehmigungsantrag erneut und beantragte hinsichtlich der Windkraftanlagen „die Einbeziehung [von verschiedenen] (…) Nebenbestimmungen“, insbesondere die Installation eines kamerabasierten Abschaltsystems zum Schutz des Rotmilans („Bird Vision“ oder vergleichbares System) an jeder der fünf Anlagen; die Anlagen 1 und 2 befänden sich jeweils innerhalb eines Abstands von weniger als 1.000 m zu einem Rotmilanhorst. Zudem änderte die Klägerin den Standort der Windkraftanlage 5 um 48,3 m, so dass der Abstand dieser Anlage zum nächstgelegenen Rotmilanhorst nunmehr 1000,9 m betrage. Schließlich beantragte sie die „Abtrennung“ der Genehmigungsanträge in zwei Genehmigungsverfahren („Antrag auf Teilbescheide“), eines betreffend die Windkraftanlagen 1 und 2, ein zweites betreffend die Windkraftanlagen 3 bis 5. |
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| | Der Genehmigungsbehörde von der Klägerin vorgelegt wurde zudem ein auf den 10.03.2020 datierter „Bericht zu den Horstkontrollen im Gebiet Hohfleck, Gemarkung Sonnenbühl“ der „XXXXXX XXX XXXXXXXXX XXXXXX“, in der ein Kontrollgang vom 12.02.2020 eines Herrn S. dokumentiert ist, dem zufolge „von den insgesamt sieben bekannten und zu kontrollierenden Horsten des Rotmilans (…) vier nicht mehr vorhanden“ seien; die übrigen drei Horste seien durch Rotmilan-Paare besetzt. Der Schwellenwert für das Vorliegen eines Dichtezentrums von sieben Revierpaaren werde nicht erreicht. |
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| | Mit weiterem Schreiben an die Genehmigungsbehörde vom 31.03.2020 wiederholte die Klägerin ihren Antrag auf Auftrennung des ursprünglich auf die Genehmigung von fünf Windkraftanlagen gerichteten Antrags auf zwei Anträge gerichtet auf Genehmigung der Anlage 1 und 2 bzw. gerichtet auf Genehmigung der Anlagen 3-5. Außerdem beantragte sie für die Windkraftanlagen 1 und 2, die sich in einem Abstand von 348 m und 714 m zum nächstgelegenen Rotmilanhorst befänden, eine Modifizierung der vorgeschlagenen Nebenbestimmungen. Im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Änderung der LUBW-Hinweise zum Vogelschutz mit Stand vom 11.03.2020 und die Heraufsetzung der Schwellenwerte für das Vorliegen eines Dichtezentrums beantragte sie zudem nunmehr die Erteilung der Genehmigung für die Windkraftanlagen 3-5 „ohne Nebenbestimmungen“. |
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| | Mit Schreiben vom 03.06.2020 forderte das Landratsamt Reutlingen die Klägerin auf, ihren Antrag um (im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 17.12.2019 - 10 S 566/19 - juris erforderliche) Unterlagen zur Waldumwandlung und um Unterlagen zur ausreichenden Erschließung zu ergänzen. Außerdem verwies das Landratsamt auf das ihm vorliegende Gutachten von Frau Dr. XXXXXXXX vom 01.10.2018, dem zufolge innerhalb eines 1-km-Radius um die geplanten Anlagen vier Rotmilanbrutpaare und innerhalb des 1-km-Radius um die Windkraftanlage 1 eine Wespenbussardbrut sowie innerhalb des 2-km-Radius um die Anlagen ein weiteres Rotmilanbrutpaar und zwei Schwarzmilanbrutpaare festgestellt worden seien. Nachdem die beiden letztgenannten Arten von dem im Verfahren eingereichten Gutachten der „XXXXXX XXX XXXXX XXXXXXXXX“ überhaupt nicht erfasst worden seien, halte man das Gutachten von Frau Dr. XXXXXXX für plausibel. Das ergänzende Gutachten der „XXXXXX XXX XXXXXXXX XXXXX“ aus dem Jahr 2020 sei methodisch ungeeignet und nicht belastbar. Es werde (nicht zuletzt im Hinblick auf die Klagemöglichkeiten der Naturschutzverbände) dringend empfohlen, eine aktuelle Datenbasis für die bereits sieben bis acht Jahre alten Kartierungen zu schaffen. Sofern ein neues Gutachten bestätige, dass einzelne Anlagen nicht in einem Dichtezentrum lägen, seien die für die Anlagen 1 und 2 vorgeschlagenen Nebenbestimmungen grundsätzlich geeignet, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Brutpaare im 1.000-m-Radius um die Anlagenstandorte auszuschließen. Die beantragte Verfahrensabspaltung sei zwar grundsätzlich möglich; letztlich müssten aber die einzelnen Fachbehörden entscheiden, ob die gemeinsam für alle Anlagen gestellten Antragsunterlagen die sichere Beurteilung zuließen, dass die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG erfüllt seien. Derzeit stünde einer Genehmigung einzelner Anlagen die fehlende artenschutzrechtliche Neukartierung entgegen. Die Verlegung des Standortes der Anlage 5 begegne keinen Bedenken. |
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| | Im Nachgang zu diesem Schreiben wurde der Behörde erneut ein Gutachten der Frau Dr. XXXXXXX vorlegt (Datum: 29.06.2020), das (wie bereits das Gutachten des Jahres 2018) von zehn Rotmilanbrutpaaren ausging, teilweise allerdings auf abweichenden Standorten (insbesondere mit nur zwei Rotmilanpaaren statt vier im 1-km-Radius). |
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| | Mit Schriftsatz vom 13.08.2020 kündigte die Klägerin eine Vorlage von waldrechtlichen Unterlagen an und vertrat die Ansicht, dass die wegeseitige Erschließung bereits hinreichend gesichert sei. Die vorgelegten artenschutzrechtlichen Untersuchungen seien ausreichend, insbesondere seien sie aufgrund der Aktualisierung der Erhebungen aus den Jahren 2012/2013 durch die Horstbegehung 2020 hinreichend aktuell. Nichtsdestotrotz solle die vorhandene Raumnutzungsanalyse erneut aktualisiert werden, um den Bedenken der Behörde Rechnung zu tragen. Das Gutachten der Frau Dr. XXXXXXXXX vom 29.06.2020 weise verschiedene Mängel auf, werde aber noch weiter geprüft. An der Auftrennung des ursprünglichen Genehmigungsantrags in zwei Anträge werde weiterhin festgehalten. Jedenfalls die Windkraftanlagen 3 bis 5 seien genehmigungsfähig. |
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| | Mit Schriftsatz vom 12.11.2020 rügte die Klägerin weitere Mängel im Gutachten der Frau Dr. XXXXXXX vom 29.06.2020. Sollte das Landratsamt weiter von der fehlenden Genehmigungsfähigkeit ausgehen, werde hilfsweise die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen nach § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG (insb. dessen Nr. 4: „öffentliche Sicherheit“) beantragt. Außerdem wurden weitere Unterlagen vorgelegt. Nach Einreichung dieser Dokumente seien die Antragsunterlagen vollständig, so dass nun beantragt werde, „unverzüglich zu entscheiden“. |
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| | Mit Schreiben vom 26.11.2020 teilte das Landratsamt Reutlingen mit, dass aus seiner Sicht noch Ausführungen zur Bilanzierung der Eingriffe, ein Konzept über entsprechende Ausgleichsmaßnahmen, eine Darstellung der artenschutzrechtlichen Relevanz der Erschließungsmaßnahmen, eine Aktualisierung der Raumnutzungsanalyse und die Berechnung der Ersatzzahlungen Landschaftsbild ausstünden. Die im Schreiben vom 12.11.2020 gestellten Anträge würden noch geprüft. |
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| | Mit Schreiben vom 09.12.2020 reichte die Klägerin eine Berechnung der Ersatzzahlungen zum Landschaftsbild nach und kündigte das Abarbeiten der restlichen Punkte in der kommenden Woche an. Mit Schreiben vom 17.12.2020 teilte die Klägerin sodann mit, sie könne nicht nachvollziehen, warum die Behörde „Ausführungen zur Bilanzierung der Eingriffe, ein Konzept über entsprechende Ausgleichsmaßnahmen, eine Darstellung der artenschutzrechtlichen Relevanz der Erschließungsmaßnahmen“ fordere. Die Erschließung sei nicht Teil des BImSchG-Antrags. Das Landratsamt solle erläutern, welchem Antrag diese Forderung zuzuordnen sei. Eine Aktualisierung der Raumnutzungsanalyse werde nicht vorgenommen. Es solle mit dem vorhandenen Datenmaterial entschieden werden. |
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| | Am 10.03.2021 hat die Klägerin beim Verwaltungsgerichtshof eine Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung heißt es, die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, weil dem Beklagten spätestens mit der Einreichung der Berechnung der Ersatzgeldzahlungen am 09.12.2020 die letzten noch fehlenden Unterlagen vorgelegt worden seien. Die dreimonatige Frist des § 75 VwGO werde nicht durch § 10 Abs. 6a BImSchG modifiziert, zumal die in § 10 Abs. 6a BImSchG genannte siebenmonatige Frist bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung am 10.04.2014 bzw. der Antragsänderung am 08.06.2015, spätestens mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 20.04.2020 zu laufen begonnen habe. Auch die Ablehnung des Akteneinsichtsgesuchs der Naturschutzinitiative e.V. habe das Genehmigungsverfahren nicht behindert, weil die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit durch die Behörde vorzunehmen sei. Jedenfalls werde der Mangel einer verfrühten Klage während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geheilt. Die Klage sei auch begründet. Insbesondere liege das Windkraftvorhaben nicht in einem Dichtezentrum der Art Rotmilan. Die beiden Gutachten der Frau Dr. XXXXXXXX vom 01.10.2018 und vom 29.06.2020 litten an erheblichen Mängeln. Hilfsweise könne eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt werden. Die vom Beklagten hinsichtlich der Horstkontrolle der „XXXXXX XXX XXXXXXX XXXXXX“ vom 10.03.2020 vorgebrachten methodischen Einwände griffen nicht durch, weil die Klägerin das ihr zustehende Wahlrecht dahingehend ausgeübt habe, dass das Genehmigungsverfahren nach den LUBW-Hinweispapieren 2015 und 2020 durchgeführt werden solle, nicht aber nach dem LUBW-Hinweispapier 2021. Die älteren artenschutzrechtlichen Untersuchungen hätten jeweils nur den LUBW-Papieren entsprechen können, die zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vorlagen. Das vom Beklagten beanstandete Alter der Artenschutzgutachten sei der Untätigkeit des Beklagten zuzuschreiben. Die im laufenden gerichtlichen Verfahren geforderten weiteren artenschutzrechtlichen Untersuchungen betreffend Zugvögel, Fledermaus, Haselmaus und Alpenbock seien nicht erforderlich; am Anlagenstandort sei kein Alpenbockvorkommen festgestellt worden, die fehlende Zugvogelkartierung beruhe auf Absprachen mit der unteren Naturschutzbehörde. Eventuellen artenschutzrechtlichen Bedenken könne im Übrigen mit den von ihr (der Klägerin) der Behörde vorgeschlagenen Nebenbestimmungen, insbesondere einer technischen Abschalteinrichtung zum Schutz des Rotmilans, Rechnung getragen werden; das System „Bird Vision“ sei in Baden-Württemberg bereits 2018 in einem Windpark installiert worden. Abschalteinrichtungen ermöglichten bereits unabhängig von der konkreten Situation vor Ort einen umfassenden Artenschutz. Der Rotmilan sei 2021 zudem von der sog. Roten Liste heruntergenommen worden, weil die Bestandsentwicklung positiv sei. |
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| | Mit Schriftsatz vom 23.02.2022 legte die Klägerin eine „Ergebnisdarstellung der Erfassung windkraftempfindlicher Vogelarten“ vom Februar 2022 sowie einen „Zwischenbericht Rastvogelerfassung“ vom Januar 2022 des Ingenieurbüros XXXX vor. Das zuerst genannte Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der Windkraftanlagen 1 und 3 ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan vorliegt, weil beide Anlagen innerhalb eines regelmäßig von der Art frequentierten Bereichs lägen. Von der Windkraftanlage 1 gehe aus den gleichen Gründen ein Tötungsrisiko für den Schwarzmilan aus. Auf Grundlage dieses Gutachtens konkretisierte die Klägerin nunmehr ihren Vorschlag zu Nebenbestimmungen dahingehend, dass nur für die Windkraftanlagen 1 und 3 ein kamerabasiertes Abschaltsystem zum Schutz des Rotmilans zu installieren sei; der in Baden-Württemberg ansässige Hersteller BirdVision sei bereit, der Genehmigungsbehörde das System vor Ort zu zeigen und zu erläutern. Dem Schutz der Fledermaus werde hinreichend durch eine umfassende Ökologische Baubegleitung und ein Gondelmonitoring während des Betriebs Rechnung getragen. Unabhängig hiervon erfolgten gegenwärtig weitere Kartierungen, die nach Genehmigungserteilung berücksichtigt werden könnten. Sollten Fledermausquartiere gefunden werden, würde dies der Unteren Naturschutzbehörde unverzüglich mitgeteilt, so dass eine Umsiedlung (z. B. durch Installation von Fledermauskästen vor Rodungsbeginn) vorgenommen werden könne. Ggf. sei eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 4 BNatSchG zu erteilen. Angesichts des Ukrainekriegs stelle zudem „jede importunabhängig erzeugte KWh Strom ein Gebot der nationalen Versorgungssicherheit dar“. In Anlehnung an Nebenbestimmungen des Projekts „Laichingen“ im Alb-Donau-Kreis schlage man zudem - im Wege eines Vergleichs - die Installation des Systems „IdentiFlight“ vor. |
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| | Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung beantragt: |
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| | „1. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die am 10.04.2014 beantragte bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der nachfolgenden fünf Windenergieanlagen vom Typ Vestas 126-3.6 MW mit einer Nabenhöhe von 137 m, einem Rotordurchmesser von 126 m, einer Gesamthöhe von 200 m und mit einer Leistung von 3,6 MW auf den Flurstücken Nr. 5190 und Nr. 5198/1 der Gemarkung Undingen in der Gemeinde Sonnenbühl zu erteilen: |
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| | a) Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Windenergieanlagen WEA 2, WEA 4 und WEA 5 vom Typ Vestas 126-3.3 MW mit einer Nabenhöhe von 137 m, einem Rotordurchmesser von 126 m, einer Gesamthöhe von 200 m und mit einer Leistung von 3,6 MW auf dem Flurstück Nr. 5198/1 der Gemarkung Undingen in der Gemeinde Sonnenbühl mit den folgenden Nebenbestimmungen zum Schutz der Fledermaus zu erteilen: |
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| | I. Ökologische Baubegleitung |
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| | 1. Es ist eine ökologische Baubegleitung (ÖBB) einzusetzen, die gegenüber dem bauausführenden Personal weisungsbefugt ist und der Genehmigungsbehörde schriftlich zu benennen ist. Sie hat die fach-, auflagen- und plangerechte Durchführung der naturschutzfachlichen Maßnahmen zu gewährleisten. Diese ist durch eine fachlich qualifizierte Person (Landschaftsplaner:in /Biolog:in oder vergleichbare Qualifikation mit mindestens 2-jähriger Berufserfahrung im Gebiet des Naturschutzes) durchzuführen. |
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| | Sie hat vor Baubeginn die ausführenden Baufirmen in die naturschutzfachlichen Planaussagen einzuweisen und darüber zu wachen, dass die Durchführung der Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen entsprechend der planerischen Vorgaben erfolgt. Änderungen in der Ausführung und punktuelle Abweichungen von den naturschutzfachlichen Auflagen sind mit der Unteren Naturschutzbehörde vorab zu erörtern und erfordern die Zustimmung der Genehmigungsbehörde. |
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| | 2. Die Abschnitte Baueinweisung, Rodungen und Umsetzung der Maßnahmen zur Vorbereitung des Baufeldes, Bau der Zuwegungen und Abschluss der Fundamentierungsarbeiten sowie Beginn und Umsetzung der Kompensationsmaßnahmen vor Baubeginn/ während der Bauphase/ nach der Bauphase (Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen) sind zu dokumentieren (Fotos, Berichte) und der Genehmigungsbehörde spätestens 4 Wochen nach Fertigstellung einzelner Abschnitte zur Verfügung zu stellen. |
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| | Vorkommen von besonders und/oder streng geschützten Arten während der Bauphase sind unverzüglich der Genehmigungsbehörde zu melden. |
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| | 3. Die Einrichtung und Anlage von Lager- und Montageplätzen außerhalb der dargestellten Arbeitsbereiche sind nicht zulässig. Abweichungen hiervon sind mit der ökologischen Baubegleitung zu erörtern und bedürfen einer Zustimmung der Genehmigungsbehörde. |
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| | 4. Baufeldabgrenzung und Beschränkung der Rodungen und Bodeneingriffe auf das unbedingt notwendige Maß; insbesondere ist zu achten auf: |
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| | - Schonung von Gehölzen, insbesondere von Biotopbäumen und älteren Laubwäldern, |
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| | - keine Inanspruchnahme sonstiger Vegetationsflächen als BE-Flächen, |
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| | - keine Befahrung von Flächen außerhalb der Zuwegungen und ausgewiesenen Baustellenflächen |
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| | - Reduzierung der Befahrungen innerhalb des Waldes auf ein unbedingt notwendiges Maß |
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| | - Minimierung der dauerhaft geschotterten Bereiche auf ein unbedingt notwendiges Maß; Rückbau ggf geschotterter, nicht mehr benötigter Arbeitsbereiche (bauzeitliche Lager- und Montageflächen) nach Errichtung der Anlagen bzw. keine Befahrung von unbefestigten Bereichen |
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| | 5. Vor Betriebsbeginn sind die Verträge mit den Bewirtschaftern aller Ausgleichsflächen zu langfristigen (mind. 20 Jahre bzw. Betriebsdauer der Anlagen) Bewirtschaftungs- und Pflegemaßnahmen für alle Maßnahmenflächen inkl. Katasterplänen mit Angabe der jeweiligen Eigentümer:innen und Bewirtschafter:innen der Genehmigungsbehörde vorzulegen. |
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| | 6. Rodungsarbeiten und Gehölzschnitt dürfen nach § 39 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG nur in der Zeit vom 01.10. bis 28./29.02. durchgeführt werden. Abweichungen hiervon sind mit der ökologischen Baubegleitung zu erörtern und bedürfen der Zustimmung der Genehmigungsbehörde. |
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| | 7. Die Baufeldfreimachung erfolgt im Winterhalbjahr, das heißt Rodungen sind im Zeitraum vom 01.10. bis 28./29.02. zulässig. Je nach Art und Wetterbedingungen ist bei kälteresistenten Fledermausarten bei Nachttemperaturen im positiven Bereich mit Aktivität in den Wintermonaten zu rechnen. Grundsätzlich gilt bei Rodung von Gehölzen: Wird die Gehölzentfernung nachweislich außerhalb der Aktivitätsperiode von Fledermäusen innerhalb des Zeiensters vom 1. Oktober bis 28./29. Februar durchgeführt oder ist nur schwaches Baumholz (BHD<30 cm) betroffen, das nachweislich nicht als Winterquartier geeignet ist, kann die Fällung ohne konkrete Besatzkontrolle während der frostreichen Periode zwischen Dezember und Februar stattfinden. |
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| | 8. Die potenziell wintertauglichen nutzbaren Quartierstrukturen sind durch fachkundige Personen unmittelbar vor der Fällung auf Besatz zu kontrollieren (z.B. per Hubwagen oder Seilklettertechnik und Endoskopkamera). Bei Feststellung von Fledermausbesatz sind im Einzelfall zu definierende Maßnahmen möglich, um eine Realisierung der Bauflächen zu ermöglichen (kontrollierte Fällung unter Erhalt der Quartierstruktur, Bergung etc.). Besetzte Höhlenbäume sind der unteren Naturschutzbehörde unverzüglich mitzuteilen. Eine Entnahme von streng geschützten Tieren bedarf einer vorherigen Genehmigung der oberen Naturschutzbehörde. |
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| | 9. Darüber hinaus erfolgt die Baufreigabe erst, wenn die entsprechenden Feststellungen zu Quartieren, etwa durch Netzfänge, Telemetrie, Schwärm- und Balzkontrollen, erfolgt sind und der Unteren Naturschutzbehörde angezeigt sowie von dieser innerhalb einer Frist von 6 Wochen als fachlich und tatsächlich ausreichend eingestuft werden. Andernfalls erfolgt innerhalb dieser Zeit eine begründete Mitteilung gegenüber dem Antragsteller mit der Möglichkeit zur kurzfristigen Nachbesserung und Ergänzung. |
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| | II. CEF-Maßnahme (vorgezogene Ausgleichsmaßnahme): |
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| | 1. Langfristige Sicherung vorhandener und besetzter Quartierbäume sowie Ausbringen einer der tatsächlichen Nutzung entsprechenden, nachträglich zu konkretisierenden Anzahl an Fledermauskästen zur Verbesserung der Quartiersituation. |
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| | 2. Bei Fällung von Baumbestand mit Quartierpotenzial ist eine Sicherung und Wiederausbringung der natürlichen Quartierstrukturen zu leisten — in Form entweder der Ausbringung von Fledermausnistkästen (seminatürlichen Fledermaushöhlen) oder durch Sicherung der echten Baumhöhlen der zu fällenden Bäume und Wiederausbringung an einem geeigneten Ort. |
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| | 3. Daneben maßnahmenbezogenes und populationsbezogenes Monitoring in Verbindung mit einem Risikomanagement (s.u. III). |
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| | 4. Sollte sich herausstellen, dass die Quartiersituation sich verschlechtert hat und die Fledermauskästen nicht wie erwartet angenommen werden, werden weitere populationsstützende Maßnahmen wie die Verbesserung der Nahrungshabitate sowie die weitere Ausbringung von Fledermauskästen durchgeführt, um kurzfristig das Quartierangebot erhöhen zu können. |
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| | IlI. Monitoring, Abschaltungen, Nachträgliche Anpassung |
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| | 1. Maßnahmenbezogenes Monitoring |
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| | Begleitung des Erfolgs der CEF-Maßnahme durch ein maßnahmenbezogenes Monitoring, das darin besteht, die Quartierstrukturen im 5., 10. Und 15. Jahr nach Beginn der Maßnahme aufzunehmen, damit eine fortschreibbare Inventur von Quartieren zu ermöglichen, sowie die Annahme der jeweiligen Quartiere durch die jeweiligen Zielarten zu überprüfen. Sollte sich herausstellen, dass die Quartiersituation sich verschlechtert hat und die potentiellen Quartierstrukturen und die im Ausgleich der möglichen gefällten Bäume aufgehängten Kästen nicht wie erwartet angenommen werden, werden weitere populationsstützende Maßnahmen wie die Verbesserung der Nahrungshabitate sowie die weitere Ausbringung von Fledermauskästen durchgeführt, um kurzfristig das Quartierangebot erhöhen zu können. Die Ergebnisberichte der Aufnahme der Quartierstrukturen (5., 10. und 15 Jahr nach Beginn der Maßnahme) und der Kastenkontrolle (Jährlich nach Beginn der Maßnahme) sind der Genehmigungsbehörde vorzulegen. |
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| | 2. Populationsbezogenes Monitoring |
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| | a) Um die Wirksamkeit der geplanten Vermeidungsmaßnahmen und der CEF-Maßnahme zu überprüfen, wird ein mehrjähriges populationsbezogenes Monitoring in ausgewählten Maßnahmenflächen sowie im direkten Umfeld der fünf WEA-Standorte Standorte durch Netzfänge, Telemetrie, Nachweis des Besatzes von Fledermauskästen etc. durchgeführt. Die Bestandsentwicklung und die Nutzung der neu geschaffenen Strukturen bzw. zu erhaltenden Strukturen seitens der Fledermäuse während bzw. nach Errichtung der Windenergieanlagen sowie über die Betriebszeit im Nahbereich zu Wochenstubenquartierzentren wird dabei im Rahmen eines populationsbezogenen Monitorings untersucht und dokumentiert. Hier stehen Koloniegrößenentwicklung und das Ermitteln der Wochenstubenquartierstandorte im Vordergrund. Da die Grundlagendaten für die Quartiernutzung vor dem geplanten Eingriff vorliegen, wird weiterhin das Verhalten während der Bauphase sowie nach Inbetriebnahme der Anlagen dokumentiert und ggf: mit Anpassungsmaßnahmen darauf reagiert. |
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| | b) Der Zeitplan des populationsbezogenen Monitorings sieht hierzu wie folgt aus: |
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| | • Hauptbauphase (vor Errichtung): Erfassung des Quartierpotenzials im Umkreis von 75 m um die Anlagen sowie entlang der Zuwegungen. Kartierung mittels GPS. Diese Maßnahme ist hier bereits erfolgt und wird lediglich der Vollständigkeit halber aufgenommen. |
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| | • Erstes Betriebsjahr der WEA: je nach Quartierpotenzial Quartiertelemetrie während der Wochenstubenzeit, Ermittlung der Quartierzentren und Koloniegrößen. Kastenkontrollen. |
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| | • Zweites Betriebsjahr der WEA: Vorortkontrolle, ob keine erheblichen Habitatveränderungen eingetreten sind; kein Monitoring, nur Kastenkontrollen. |
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| | • Drittes Betriebsjahr der WEA: analog 1. Betriebsjahr. |
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| | • Viertes Betriebsjahr der WEA: Vorort-Kontrolle, ob keine erheblichen Habitatveränderungen eingetreten sind; kein Monitoring, nur Kastenkontrollen. |
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| | • Fünftes Betriebsjahr der WEA: analog 1. Betriebsjahr. |
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| | • Zehntes Betriebsjahr der WEA: analog 1. Betriebsjahr. |
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| | Als grundlegender Schutz der Fledermauspopulation bei Eingriff in den empfohlenen stand sind die pauschalen Abschaltzeiten der WEA gemäß dem Gondelmonitoring anzupassen, wenn das populationsbezogene Monitoring belegt, dass der Erhaltungszustand der Population sich bezüglich anlagen- und baubedingter Wirkungen auch nach dem Bau der WEA nicht verschlechtert hat. Bei einem belegten günstigen oder gleichbleibenden Erhaltungszustand der Arten können die Abschaltzeiten entsprechend den oben getroffenen Vorgaben (Zeitplan des populationsbezogenen Monitorings) angepasst werden, um anhand des Monitorings etwaige betriebsbedingte Wirkungen (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG - Störung) zu erfassen und mittels des Risikomanagements entgegenzuwirken. |
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| | a) Um Beeinträchtigungen der im Planungsgebiet vorhandenen streng geschützten Fledermausarten auszuschließen, erfolgt entsprechend der Erfassungshilfe Fledermäuse des LUBW (Stand 01.04.2014) eine entsprechende Abschaltung aller Windenergieanlagen vom 01.04. - 31.08. in niederschlagsarmen Nachtstunden (Niederschlagsschwelle > 5mm/h für den Normalbetrieb; vgl. BAUMBAUER et aL 2020) I h vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang sowie vom 01.09. bis 31.10. 3 h vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang, bei Windgeschwindigkeiten < 6 m/s und bei Temperaturen von > 10,0 ° Celsius in Gondelhöhe im ersten Betriebsjahr. |
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| | b) Es erfolgt eine ganzjährige Höhenaktivitätserfassung (Gondelmonitoring) über eine Dauer von zwei Jahren (24 Monate) ab Betrieb der Windenergieanlagen in der Zeit vom 01. April bis zum 31. August von einer Stunde vor Sonnenuntergang und vom 01. September bis 31. Oktober von drei Stunden vor Sonnenuntergang und bis Sonnenaufgang. |
|
| | c) Die Ergebnisse des ersten Monitoringjahres werden anhand der aktuellsten Version von ProBat oder einem vergleichbaren Programm analysiert und es wird entweder eine pauschale Cut-inWindgeschwindigkeit oder optimierte monats- und nachtzeitabhängige Cut-in-Windgeschwindigkeiten berechnet, welche in das System der WEA implementiert werden. Es ist der aktuelle beste, anerkannte Stand der Technik anzuwenden. Dies bedeutet, dass das Fledermaus-Gondelmonitoring bzw. die ermittelten Daten mit der aktuellsten Version des ProBat- bzw. eines vergleichbaren Tools auszuwerten und mit weniger als 2 Schlagopfer je WEA zu berechnen sind Zur Inbetriebnahme der Windenergieanlagen ist der Genehmigungsbehörde eine Erklärung des Fachunternehmers vorzulegen, aus der ersichtlich ist, dass die Abschaltung funktionsfähig eingerichtet ist. |
|
| | d) Sollte es im Laufe des Monitorings technisch bedingt zu einer Unterschreitung der Mindestanforderungen (vgl. BAUMBAUER et ai 2020:47ffi für die Auswertung in ProBat oder einem vergleichbaren Programm kommen, ist dies der UNB unverzüglich mitzuteilen. Das Monitoring ist dann um die jeweils nicht verwertbaren Zeiträume zu verlängern, bis zwei volle auswertbare Monitoring-Jahre vorliegen. |
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| | e) Die Betriebs- und Abschaltzeiten sind über die Betriebsdatenregistrierung der WEA zu erfassen. Die Reporte über die Betriebszeiten der Anlagen während des Abschaltzeitraumes inkl. Angaben zu Windgeschwindigkeit, Temperatur, Niederschlag (wenn der Parameter registriert wird), Rotorumdrehung und elektrischer Leistung im 10 min Intervall sind unaufgefordert bis spätestens 31.01. des Folgejahres für jedes Jahr vom Betreiber der Genehmigungsbehörde in Form einer übersichtlichen, tabellarischen Darstellung vorzulegen. |
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| | f) Für das akustische Gondelmonitoring sind zwei Windenergieanlagen mit einem akustischen Gerät nach der Methode in RENEBAT III (vgl. WEBER et ai 2018) auszustatten. Die vor dem Einbau des akustischen Erfassungsgerätes erforderliche ordnungsgemäße Gerätekalibrierung ist schriftlich nachzuweisen. |
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| | g) Für Rückfragen zur Installation der Aufnahme- und Messgeräte in der Gondel nach der Methode von BRINKMANN et ai (2011) und BEHR et ai. (2015 & 2018), zur Gerätewartung, zur Datenauslese sowie zur Berechnung des Abschaltalgorithmus ist ein verantwortlicher Fachgutachter als Gesamtverantwortlicher schriftlich zu benennen. Die Gesamtverantwortlichkeit ist von einem erfahrenen Fledermausgutachter, wekher nachweislich Erfahrungen mit dem Gondel-Monitoring von Fledermäusen hat, zu übernehmen. |
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| | h) Entsprechend der Methode von BRINKMANN et ai. (2011) und BEHR et aL (2016 & 2018) ist das verwendete akustische Gerät mit bestimmten Parametern nach WEBER et ai (2018) einzustellen (z.B. Batcorder (ecoObs): Threshold -36dB, Quality 20, Critical Frequency 16 und Posttrigger 200 ms). Abweichungen hiervon sind schriftlich bei der Genehmigungsbehörde zu beantragen und stichhaltig zu begründen. In diesem Fall ist zu belegen, dass Störgeräusche oder andere Gründe, welche die Aufnahme der Erfassungsgeräte beeinträchtigt haben, unter Ausschöpfung zumutbarer Maßnahmen nicht beseitigt werden können. Die durchgeführten Maßnahmen sind der UNB zu benennen und nachzuweisen. |
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| | i) Reporte über die Betriebszeiten einschließlich Angaben zu den Parametern Windgeschwindigkeit und Temperatur sind der Genehmigungsbehörde vom Betreiber der Windenergieanlagen jährlich bis spätestens 28./29.02. des Folgejahres vorzulegen. Die Übergabe erfolgt als tabellarische Auflistung im XLS oder CSV-Format. Dabei müssen mindestens die Parameter Windgeschwindigkeit und elektrische Leistung im 10min-Mittel erfasst und abgebildet werden. Neben den vollständig darzulegenden Daten ist durch einen anerkannten Fledermaussachverständigen eine fachliche Beurteilung und eine gutachterliche Empfehlung zur Abschaltung vorzulegen. Angaben zu den Erfassungszeiten der eingesetzten akustischen Geräte sind im Fachgutachten explizit zu benennen. Soweit Datenlücken auftreten, sind diese entsprechend darzulegen, zu begründen und im Hinblick auf das Vorhandensein von belastbaren Ergebnissen zur signifikanten Kollisionsgefahr zu beurteilen. |
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| | b) Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Windenergieanlagen WEA 1 und WEA 3 vom Typ Vestas 1263.3 MW mit einer Nabenhöhe von 137 m, einem Rotordurchmesser von 126 m, einer Gesamthöhe von 200 m und mit einer Leistung von 3,6 MW auf den Flurstücken Nr. 5190 und Nr. 5198/1 der Gemarkung Undingen in der Gemeinde Sonnenbühl mit den folgenden Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans in Form der von der Klägerin am 24.03.2022 vorgelegten Anlage K 31, dort Anlage 3, sowie mit den Nebenbestimmungen unter Ziff 2. a) zum Schutz der Fledermaus zu erteilen: |
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| | 1. Zur Senkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle in Bezug auf die Art Rotmilan wird an den WEA 1 und 3 ein kamerabasiertes Abschaltsystem („BirdVision", „SafeWind" oder „Identiflight") installiert. Allen Systemen gemein ist eine artgenaue Erfassung fliegender Individuen im Umfeld der Anlagen und Verfolgung der Flugbahn unter Zugrundelegung der Mindestanforderungen des KNE. Wenn aufgrund von Flugrichtung und Fluggeschwindigkeit von einer möglichen Kollision an den Rotorblättern auszugehen, steuert das System die Anlage rechtzeitig an und veranlasst die Reduktion der Umdrehungsgeschwindigkeit bis zum Stillstand. |
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| | 2. Die Erläuterung der Funktionsweise des kamerabasierten Abschaltsystems und die Konzeption zu seiner Integration in den Gesamtbetrieb des Windparks sind der Genehmigungsbehörde mit ausreichendem Vorlauf vor Inbetriebnahme des Systems an der WEA 1 und 3 zur Abstimmung vorzulegen, ebenso wie Details zu erfassten Abständen und Erkennungsraten durch das System. |
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| | 3. Die Validierung des vom Antragsteller gewählten Systems erfolgt standortspezifisch im ersten Betriebsjahr des Systems. |
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| | 4. Bis zu dieser Validierung oder für den Fall einer Verzögerung der Markteinführung oder Realisierbarkeit des seitens des Antragstellers gewählten Systems ist zunächst eine pauschale Abschaltung unter folgenden Gesichtspunkten vorzunehmen: |
|
| | • Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres |
|
| | • Von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang |
|
| | • Bei Windgeschwindigkeiten von <5,8 m/s im Gondelbereich |
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| | 5. Bei nachweislicher Änderung der regulatorischen oder tatsächlichen Rahmenbedingungen, können die Nebenbestimmungen jederzeit in Abstimmung zwischen Antragsteller und Genehmigungsbehörde nachträglich den derzeitigen Gegebenheiten angepasst werden. |
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| | Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen vom Typ Vestas 126-3.3 MW mit einer Nabenhöhe von 137 m, einem Rotordurchmesser von 126 m, einer Gesamthöhe von 200 m und mit einer Leistung von 3,6 MW auf den Flurstücken Nr. 5190 und Nr. 5198/1 der Gemarkung Undingen in der Gemeinde Sonnenbühl mit den folgenden Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans sowie den unter Ziff. 2. a) benannten Nebenbestimmungen zur Fledermaus zu erteilen: |
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| | 1. Zur Senkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle in Bezug auf die Art Rotmilan wird an den WEA 1 bis 5 ein kamerabasiertes Abschaltsystem („BirdVision", „SafeWind" oder „Identiflight") installiert. Allen Systemen gemein ist eine artgenaue Erfassung fliegender Individuen im Umfeld der Anlagen und Verfolgung der Flugbahn unter Zugrundelegung der Mindestanforderungen des KNE. Wenn aufgrund von Flugrichtung und Fluggeschwindigkeit von einer möglichen Kollision an den Rotorblättern auszugehen, steuert das System die Anlage rechtzeitig an und veranlasst die Reduktion der Umdrehungsgeschwindigkeit bis zum Stillstand. |
|
| | 2. Die Erläuterung der Funktionsweise des kamerabasierten Abschaltsystems und die Konzeption zu seiner Integration in den Gesamtbetrieb des Windparks sind der Genehmigungsbehörde mit ausreichendem Vorlauf vor Inbetriebnahme des Systems an der WEA 1 bis 5 zur Abstimmung vorzulegen, ebenso wie Details zu erfassten Abständen und Erkennungsraten durch das System. |
|
| | 3. Die Validierung des vom Antragsteller gewählten Systems erfolgt standortspezifisch im ersten Betriebsjahr des Systems. |
|
| | 4. Bis zu dieser Validierung oder für den Fall einer Verzögerung der Markteinführung oder Realisierbarkeit des seitens des Antragstellers gewählten Systems ist zunächst eine pauschale Abschaltung unter folgenden Gesichtspunkten vorzunehmen: |
|
| | • Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres |
|
| | • Von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang |
|
| | • Bei Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich |
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| | 5. Bei nachweislicher Änderung der regulatorischen oder tatsächlichen Rahmenbedingungen, können die Nebenbestimmungen jederzeit in Abstimmung zwischen Antragsteller und Genehmigungsbehörde nachträglich den derzeitigen Gegebenheiten angepasst werden.“ |
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| | Nach der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 31.05.2022 beantragt: |
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| | „Der bisherige Antrag zu 2. wird zum (bedingungslosen) Antrag zu 1., der bisherige Antrag zu 3. zum Hilfsantrag zu 2. (…) |
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| | für den bisherigen Antrag zu 2. und nunmehrigen Antrag zu 1. die Maßgabe in lit. b), dass dieser nicht mehr die Einschränkung ‚bei Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich‘ enthält. (…) |
|
| | für den bisherigen Antrag zu 3. und nunmehrigen Antrag zu 2. die Maßgabe in lit. b), dass dieser nicht mehr die Einschränkung ‚bei Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich‘ enthält. (…).“ |
|
| | Der Beklagte hat in diese Änderung der Anträge eingewilligt. |
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| | Mit weiterem Schriftsatz vom 21.06.2022 hat die Klägerin schließlich erklärt, auch den nunmehrigen Hauptantrag nicht mehr weiter zu verfolgen. Auch hierin hat der Beklagte eingewilligt. |
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| | Der Beklagte beantragt (im Übrigen), |
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| | Er verweist darauf, dass die mit dem Genehmigungsantrag vorgelegten Kartierungen der „XXXXXX XXX XXXXXXX XXXXXX“ aus den Jahren 2012 und 2013 stammten und deswegen die Vorgabe der LUBW-Hinweispapiere aus den Jahren 2013, 2015, 2020 und 2021 nicht berücksichtigen konnten. Bei der Einreichung des Genehmigungsantrags 2015 hätten deswegen erhebliche Abweichungen von den Kartierstandards hinsichtlich der Erfassung und Dokumentation der Methodik bestanden. In dem Genehmigungsantrag seien sechs Rotmilanhorste innerhalb des 3,3-km-Radius dargestellt, wobei nur einer der Horste von der „XXXXXX XXX XXXXXX XXXXXXX“ selbst festgestellt worden sei. Die übrigen Horste stammten aus der landesweiten Rotmilankartierung der LUBW 2013/2014. Das von der „XXXXXX XXX XXXXXXX XXXXXXX“ erstellte weitere Gutachten vom 10.03.2020 lasse fachliche Standards, wie sie in den Hinweispapieren LUBW 2021 dargestellt seien, vermissen. Insbesondere würden keine Aussagen dazu gemacht, welche sieben Horste aus welchen früheren Gutachten zu welchem Zweck kontrolliert werden sollten. Die Ergebnisse seien nicht nachvollziehbar dargestellt; es bleibe offen, welche Rotmilanhorste (der einzige 2012/2013 durch die „XXXXXXX XXX XXXXXXX XXXXX“ kartierte, die von der LUBW 2013/2014 oder die von Frau Dr. XXXXXXX 2018 kartierten Horste) kontrolliert worden seien. Die aktuelleren Gutachten von Frau Dr. XXXXXXXX belegten ein Rotmilandichtezentrum für alle Anlagenstandorte. Die Klage sei unzulässig, weil die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO durch die Entscheidungsfrist des § 10 Abs. 6a BImSchG modifiziert werde. Hilfsweise liege ein zureichender Grund für die Nichtentscheidung im Sinne von § 75 Satz 3 VwGO vor, weil es hinsichtlich des Rotmilanbestands am Anlagenstandort an einer „ausermittelten Tatsachengrundlage“ fehle. Die Klägerin erschwere auch die weitere Ermittlung des Sachverhalts hinsichtlich des Vorliegens eines Dichtezentrums, weil sie sich gegen eine Akteneinsicht der Auftraggeberin des XXXXXXX-Gutachtens, einer Naturschutzinitiative, wende und somit eine Konfrontation der jeweiligen Gutachter mit dem Gutachten der anderen Seite nicht möglich sei. Die gegen die Gutachten von Frau Dr. XXXXXXX geltend gemachten Einwände seien unzutreffend. Auch liege aus den genannten Gründen eine besondere Schwierigkeit der Sachverhaltsermittlung und damit ein weiterer zureichender Grund für die Nichtentscheidung vor. Hinzu trete die außergewöhnliche Belastung des Beklagten durch die Pandemielage. Die Klage sei jedenfalls unbegründet, weil von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan auszugehen sei; nach derzeitigem Stand sei ein Rotmilan-Dichtezentrum am geplanten Anlagenstandort anzunehmen. Es gebe keinen Grund, an den Ergebnissen der Gutachten der Frau Dr. XXXXXXXX zu zweifeln. Auch sei nicht durch eine entsprechende (aktuelle) Raumnutzungsanalyse belegt, dass für die im empfohlenen Mindestabstand zu den Anlagen nachgewiesenen Brutpaare kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Zudem ergäben sich Hinweise aus den Gutachten der Frau Dr. XXXXXXXX, dass sich weitere von den Gutachten der Klägerin nicht erfasste windkraftsensible Vogelarten im Prüf- bzw. Mindestabstand der Anlagen befänden. Aus diesen Gründen würde das Genehmigungsverfahren auch nicht beschleunigt, wenn getrennt über die Anlagen 1 und 2 einerseits und 3-5 andererseits entschieden würde. Ohne eine belastbare aktuelle Datenbasis zum Artenschutz könne die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit von Vermeidungsmaßnahmen ebenso wie die Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit von artenschutzrechtlichen Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nicht beurteilt werden. Hinzu komme, dass auch die vorgelegte Kartierung des Haselmausbestands nicht den aktuellen Methodenstandards entspreche und ebenso wie die Erfassung der Fledermäuse mittlerweile veraltet sei. Auch könne aus der Beschreibung der Erfassungsmethode in der saP nicht beurteilt werden, ob die Fledermauserfassung dem LUBW-Hinweispapier 2014 entsprochen habe. Außerdem sei weder für die Rastvögel noch für den Alpenbock bislang eine Kartierung vorgelegt worden. Dem Landratsamt liege zudem eine im Auftrag der Naturschutzinitiative e.V. aktualisierte Brutvogelkartierung mit dem Stand 02.06.2021 der Gutachterin Frau Dr. XXXXXXXX vor, die dem Senat aber aufgrund einer Geheimhaltungsvereinbarung nicht zur Verfügung gestellt werden könne. Die artenschutzrechtlichen Bedenken könnten auch nicht mit den von der Klägerin vorgeschlagenen Nebenbestimmungen überwunden werden, weil Nebenbestimmungen immer nur auf Grundlage einer belastbaren aktuellen Datenbasis erlassen werden könnten. Das gelte auch für eine automatische Abschalteinrichtung zum Schutz des Rotmilans (wobei das System „IdentiFlight“ bereits weit fortgeschritten sei), insbesondere weil die Entfernung zwischen Windenergieanlage und Brutplatz bzw. Aktivitätsbereich zentral für die Beurteilung sei, ob ein Antikollisionssystem eine rechtzeitige Abschaltung gewährleisten könne. |
|
| | Dem Senat liegen die Akten des Beklagten vor. Hierauf sowie auf die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die bis dahin geheim gehaltene „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ von Frau Dr. XXXXXXX vorgelegt. |
|
| | Soweit die Klage nach der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 mit Zustimmung des Beklagten (§ 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO) mit Schriftsatz vom 31.05.2022 hinsichtlich des (ursprünglichen) Hauptantrags und mit Schriftsatz vom 21.06.2022 auch hinsichtlich des (ursprünglichen) ersten Hilfsantrags zurückgenommen wurde, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Eine Einstellung bei nur teilweiser Beendigung des Rechtsstreits kann auch im Urteilstenor erfolgen und bedarf keines gesonderten Beschlusses (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 92 Rn. 24) |
|
| | Die zulässige Klage, für die der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich zuständig ist, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der darüberhinausgehende Antrag auf Erteilung der Genehmigung unter konkreten, im Einzelnen von der Klägerin in ihrem Antrag formulierten „Nebenbestimmungen“ hat demgegenüber keinen Erfolg. |
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| | A. I. Die Klage ist gemäß § 75 Satz 1 VwGO auch ohne Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig, weil der Beklagte über den Antrag der Klägerin auf die Erteilung der Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen ohne zureichenden Grund bislang nicht entschieden hat. |
|
| | Ob ein zureichender Grund vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten in einer einzelfallbezogenen Abwägung zu entscheiden, die neben den vielfältigen Umständen, die eine verzögerte behördliche Entscheidung dem Grunde nach zu rechtfertigen geeignet sind, auch die Interessen des Klägers zu berücksichtigen hat, z. B. eine besondere Dringlichkeit der Angelegenheit (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 25.10.2019 - 1 PA 258/19 - juris Rn. 7 m. w. N.). |
|
| | Ein zureichender Grund in diesem Sinne ist hier nicht gegeben. Er ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin den Inhalt ihres Genehmigungsantrags im Laufe des seit April 2014 betriebenen Genehmigungsverfahrens wiederholt modifiziert hat, wobei sie im Wesentlichen die Erteilung der Genehmigung mit unterschiedlichen Auflagen bzw. (zwischenzeitlich) die Erteilung der Genehmigung zunächst nur für einzelne der Windkraftanlagen begehrt hat. Zuletzt hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 Hilfsanträge gestellt, mit denen sie eine Genehmigungserteilung unter Beifügung zahlreicher Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans und zum Schutz von Fledermäusen begehrt hat. Nachdem das Landratsamt in der mündlichen Verhandlung die bis dahin geheim gehaltene „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ von Frau Dr. XXXXXXXX vorgelegt hat, die weiteren gerichtlichen Aufklärungsbedarf ausgelöst hätte, hat die Klägerin ihre Anträge nochmals mit Schriftsätzen vom 31.05.2022 und vom 21.06.2022 geändert. |
|
| | Die genannten Modifizierungen der Anträge erklären sich aber zum allergrößten Teil daraus, dass die Genehmigungsbehörde die wiederholte Aufforderung, über den Genehmigungsantrag (ggf. auch ablehnend) zu entscheiden, stets mit Hinweis auf die (aus ihrer Sicht) fehlende Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens abgelehnt hat und dabei (teilweise auf Hinweise des Regierungspräsidiums) immer wieder neue (teilweise nur stichwortartig ohne nähere Ausführungen genannte) Gründe ins Feld geführt hat, die einer Genehmigung entgegenstehen sollten, ohne aber entweder die Genehmigung zu versagen oder eindeutig und (vor allem) abschließend mitzuteilen, unter welchen Auflagen bzw. nach welchen Modifikationen der Anlage oder nach welchen weiteren Untersuchungen die Genehmigung erteilt werden könnte. Ziel der Antragsmodifikationen, insbesondere des Vorschlags von in anderen Genehmigungsverfahren von Immissionsschutzbehörden akzeptierten Nebenbestimmungen, war mithin, den Beklagten zu einer Entscheidung über den Genehmigungsantrag zu bewegen. |
|
| | Eine Entscheidung der Behörde erging gleichwohl nicht. Auch der im Rahmen der telefonischen Vorgespräche vom Berichterstatter geäußerten Bitte, bis zu der bereits terminierten mündlichen Verhandlung eine ablehnende Entscheidung zu treffen, um dem Senat die Möglichkeit zu eröffnen, die einzelnen aus Sicht der Immissionsschutzbehörde der Genehmigung entgegenstehenden Gründe (abschließend) zu prüfen, kam das Landratsamt ebenso wenig nach, wie der insbesondere unter Hinweis auf § 99 VwGO erfolgten Aufforderung des Berichterstatters mit Schreiben vom 23.02.2022, verbindlich mitzuteilen, ob und wenn ja in welchem Umfang das Landratsamt die in den Vorgesprächen (ohne nähere Erläuterung) als der Genehmigungserteilung entgegenstehende, allerdings geheim gehaltene Brutvogelkartierung der Frau Dr. XXXXXXX ins Verfahren einzuführen gedenke; vorgelegt wurde diese erst in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022. |
|
| | Des Weiteren unterband das intensiv in das Genehmigungsverfahren einbezogene (insbesondere bei zwei vom Berichterstatter per Videokonferenz durchgeführten Erörterungsterminen vertretene) Regierungspräsidium in einer dem Senat zugeleiteten E-Mail vom 07.04.2022 den Abschluss eines zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022, wobei das Regierungspräsidium insbesondere erstmals - ohne nähere Begründung - davon ausging, dass vor der Genehmigungserteilung zum Schutz der örtlichen Fledermäuse CEF-Maßnahmen nach den Maßgaben des von den „Koordinationsstellen für Fledermausschutz in Bayern“ veröffentlichten Papiers „Vermeidungs-, CEF- und FCS-Maßnahmen für vorhabenbedingt zerstörte Fledermausbaumquartiere“ vom Mai 2021 zu ergreifen seien. |
|
| | Vor diesem Hintergrund steht auch die dreimonatige Frist des § 75 Satz 2 VwGO der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen; Anhaltspunkte dafür, dass die Genehmigungsbehörde bereit sein könnte, über den zuletzt gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung der fünf Windkraftanlagen unter Beifügung von Auflagen zum Schutz des Rotmilans (insbesondere in Form einer pauschalen Abschaltung zur Tageszeit in den Sommermonaten) und von Fledermäusen zu entscheiden, ohne hierzu gerichtlich verpflichtet zu werden, sind nicht ersichtlich. |
|
| | II. Der Klägerin kann auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Verpflichtungsklage im Hinblick darauf abgesprochen werden, dass der Beklagte schon durch das rechtskräftige Urteil des VG Sigmaringen vom 14.02.2019 - 9 K 4136/17 - (juris) zur Bescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin verpflichtet ist und die Klägerin deswegen wohl auch die Möglichkeit hätte, die Bescheidung ihres Genehmigungsantrags im Wege eines Vollstreckungsverfahrens gemäß § 172 VwGO vor dem VG Sigmaringen zu erzwingen (vgl. zum Meinungsstand: BVerwG, Urteil vom 20.01.2010 - 9 A 22.08 - juris Rn. 23; BayVGH, Urteil vom 26.01.2007 - 1 BV 02.2147 - juris Ls 1 und Rn. 22; Posser in ders/Wolff, BeckOK VwGO, § 113 Rn. 774; Riese in Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 234; VG Berlin, Urteil vom 03.11.2021 - 4 K 391.19 - juris m. w. N.). Denn jedenfalls in der vorliegenden Konstellation ist das Vollstreckungsverfahren nicht rechtsschutzintensiver als das gegenständliche Klageverfahren, da die Klägerin mit Ersterem nur eine Verbescheidung auf der Grundlage der im Urteil des VG Sigmaringen erkannten (allein die Frage der denkmalschutzrechtlichen Zulässigkeit des Windkraftvorhabens betreffenden) Direktiven erreichen könnte, die weiteren vom Beklagten gegen die Erteilung der Genehmigung erhobenen Einwände aber nicht geklärt werden könnten; denn dem Bescheidungsausspruch aus dem Urteil des VG Sigmaringen dürfte der Beklagte bereits genügen, wenn er den Genehmigungsantrag aus einem anderen der mittlerweile zwischen den Beteiligten im Streit stehenden Gesichtspunkte ablehnt. Gegen diese Ablehnung müsste die Klägerin dann wiederum eine Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgerichtshof erheben. |
|
| | B. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der auf eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der von der Klägerin beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Beifügung umfangreicher (im einzelnen ausformulierter) Nebenbestimmungen zum Schutz von Fledermäusen und zum Schutz des Rotmilans gerichteten Klage kann der Senat mangels Spruchreife dieses Antrags nicht entsprechen. Die Klägerin hat lediglich einen - als Minus mit dem genannten Antrag implizit ebenfalls zur Entscheidung gestellten - Anspruch auf eine behördliche Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die fünf Windkraftanlagen. |
|
| | I. Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ist die Sache nicht spruchreif, spricht das Gericht die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). |
|
| | Aus der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzverpflichtung der Gerichte (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) in Verbindung mit der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergibt sich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, insbesondere durch Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung „die Sache spruchreif zu machen“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 - 4 C 6.15 - BVerwGE 156, 136 Rn. 47), um einen rechtlichen Konflikt durch eine verbindliche Entscheidung möglichst unmittelbar (und umfassend) zu beenden. Wird die Behörde lediglich zur Neubescheidung verpflichtet, besteht die naheliegende Gefahr, dass sich in dem fortzuführenden Genehmigungsverfahren (wie auch im vorliegenden Fall nach Abschluss des ersten gerichtlichen Klageverfahrens) weitere Streitpunkte ergeben, die wiederum gerichtlich zu klären sind, mit der Folge, dass die Effektivität der Rechtsschutzgewährleistung deutlich gemindert und im schlimmsten Fall (durch Zeitablauf) weitgehend entwertet wird. |
|
| | Allerdings gibt es verschiedene Konstellationen, in denen die Gerichte ihrer Verpflichtung zur möglichst umfassenden Streitbelegung, u. a. aus Gründen der Gewaltenteilung und im Hinblick auf die Funktionsgrenzen gerichtlichen Entscheidens, nicht nachkommen können. |
|
| | So ist es nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung bei komplexen technischen Sachverhalten anerkannt, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten (gewissermaßen an Stelle der hierzu berufenen Behörden) durchzuführen. Wenn etwa - wie im vorliegenden Fall - eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen usw.) erteilt werden kann, steht der theoretischen Möglichkeit des Gerichts, mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm zu entwickeln und ihm mit dem Tenor des Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen, regelmäßig entgegen, dass auch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich sind, ob diese oder jene häufig gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 14.04.1989 - 4 C 52.87 - juris Rn. 18 und vom 22.09.2016 a. a. O.; BayVGH, Urteil vom 26.10.2021 - 15 B 19.2130 - juris Rn. 69; OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.2021 - 12 LB 110/19 - juris LS 5). Vergleichbares wie für die Beifügung von Nebenbestimmungen gilt, wenn die Erteilung bzw. Erforderlichkeit von baurechtlichen (vgl. BayVGH, Urteil vom 26.10.2021 a. a. O.) oder naturschutzrechtlichen Ausnahmen erforderlich erscheint, für deren Inhalt es ebenfalls in aller Regel nicht nur eine, sondern mehrere vertretbare Formulierungen gibt. |
|
| | Begrenzt werden die Möglichkeiten gerichtlichen „Durchentscheidens“ zudem in Bereichen, in denen sich noch keine abschließenden Standards naturschutzfachlicher Bewertungen bestimmter Sachverhalte herausgebildet haben. Wenn und solange es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften (z. B. hinsichtlich der naturschutzrechtlichen Bewertung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos der von einem Vorhaben betroffenen Tierarten) fehlt, muss die Behörde auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückgreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen, weil das Gericht nicht objektiv festzustellen vermag, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407 Rn. 20 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 - juris Rn. 65; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 - 8 A 1183/18 - juris 151 ff.). Stets setzt die den Gerichten in diesen Fällen lediglich obliegende Kontrolle der „Plausibilität“ einer behördlichen Entscheidung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 a. a. O. Rn. 21 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 a. a. O.) notwendig eine behördliche Entscheidung voraus. Verweigert die zuständige Behörde - wie im vorliegenden Fall - die Entscheidung, bleibt dem Gericht (in einem ersten Schritt, ggf. mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts) in diesen Konstellationen nichts anders übrig, als die Behörde dazu zu verpflichten, ihrer Pflicht zur Entscheidung nachzukommen. |
|
| | II. Gemessen an diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine abschließende Entscheidung des Senats über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Klägerin nicht möglich. Weder lässt sich feststellen, dass die zuletzt vom Beklagten geltend gemachten Einwände gegen die Genehmigungsfähigkeit des Projekts insbesondere in Gestalt des nicht ausreichenden Schutzes der Fledermaus und der Haselmaus durchgreifen. Noch lässt sich feststellen, dass die von der Klägerin im Rahmen ihrer Antragstellung vorgeschlagenen Maßnahmen zum Schutz des Rotmilans (bzw. - sachdienlich ausgelegt - des Schwarzmilans) und von Fledermäusen ausreichen bzw. der Genehmigung nicht weitere Aspekte wie insbesondere der Schutz der Haselmaus und des Alpenbocks entgegenstehen. |
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| | 1. Nicht abschließend zu entscheiden vermag der Senat, ob der Genehmigung der Windkraftanlagen der Schutz des Rotmilans (bzw. des Schwarzmilans) entgegensteht. Nach den dem Senat vorliegenden Erkenntnissen erscheint es sowohl möglich, dass die von der Klägerin vorgeschlagenen Betriebseinschränkungen (zunächst pauschale und später ggf. automatisierte Abschaltung) geeignet sind, das Tötungsrisiko für den Rotmilan (bzw. den Schwarzmilan) unter die Signifikanzschwelle zu senken, als auch, dass diese nicht hinreichend sind. |
|
| | Beantragt wird von der Klägerin jetzt nur noch ein Betrieb, bei dem alle Windkraftanlagen in der von der Klägerin angenommenen Aktivitätszeit des Rotmilans bzw. (sachdienlich ausgelegt) des Schwarzmilans zunächst pauschal im Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abgeschaltet werden, bis ein von der Klägerin vorgeschlagenes automatisiertes kamerabasiertes Abschaltsystem „standortspezifisch validiert“ ist. Ob es sich bei diesen als „Nebenbestimmungen“ bezeichneten Betriebseinschränkungen um Nebenbestimmungen im technischen Sinne (vgl. § 36 LVwVfG) oder nicht vielmehr um eine (nicht gesondert anfechtbare) Inhaltsbestimmung handelt, kann hier dahingestellt bleiben. |
|
| | a) Der Senat ist nicht in Lage zu beurteilen, ob die vorgeschlagenen Modalitäten der pauschalen Abschaltung ausreichend sind. Zwar ist der Senat (bezogen auf den Rotmilan) in seinem Beschluss vom 14.05.2020 (- 10 S 603/19 - UPR 2020, 316 = juris Rn. 25) davon ausgegangen, dass eine Betriebsbeschränkung auf den Winter- und den nächtlichen Sommerbetrieb eine geeignete und effektive Vermeidungsmaßnahme darstellt, um das Tötungsrisiko für die Avifauna unter die Signifikanzschwelle zu senken. Allerdings waren in diesem Fall die Betriebszeiten auf eine Stunde nach Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang beschränkt worden. |
|
| | Umgekehrt kann der Senat aber auch nicht mit Sicherheit feststellen, dass die geplante pauschale Abschaltung der fünf Windkraftanlagen keine ausreichend effektive Vermeidungsmaßnahme sein könnte, um das Tötungsrisiko für die hier potentiell gefährdeten Exemplare der genannten Arten unter die Signifikanzschwelle zu senken. Der Beklagte hat jedenfalls bislang nicht geltend gemacht, dass eine pauschale Abschaltung der vorgeschlagenen Art ungeeignet ist. Im Gegenteil hat sich das Landratsamt auch im Rahmen des (aufgrund der Intervention des Regierungspräsidiums nicht abgeschlossenen) Vergleichs mit der genannten pauschalen Abschaltung einverstanden erklärt; auch das Regierungspräsidium hat in seiner Beanstandung des Vergleichs diesen Punkt nicht moniert. Insofern bedarf es einer ausdrücklichen Entscheidung des Beklagten, ob auch die von der Klägerin vorgeschlagene Abschaltung ohne einen Puffer - insbesondere im Zeitraum der typischerweise bereits durch starke Vogelaktivitäten geprägten, dem Sonnenaufgang vorausgehenden Morgendämmerung - das Tötungsrisiko ausreichend senkt. |
|
| | Nachdem eine ausreichende Senkung des Tötungsrisikos demnach mit der vorgeschlagenen pauschalen Abschaltung zumindest möglich erscheint, kann offen bleiben, in welchem Umfang ohne die genannte pauschale Abschaltung (bzw. ggf. deren sogleich zu behandelnde Ersetzung durch ein automatisiertes Abschaltsystem) aus dem Betrieb der fünf Windkraftanlagen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan bzw. den Schwarzmilan resultieren würde. Ein solches wäre nach dem von der Klägerin vorgelegten artenschutzrechtlichen Gutachten des Ingenieurbüros XXXX vom 08.02.2022 jedenfalls für die Windkraftanlagen 1 und 3 hinsichtlich des im Einwirkungsbereich der Anlagen festgestellten Rotmilanbestands und hinsichtlich der Windkraftanlage 1 auch hinsichtlich des festgestellten Schwarzmilanbestands zu bejahen. Wäre die vom Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 vorgelegte „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ zutreffend (vgl. zur „Berücksichtigung artenschutzfachlicher Vorträge Dritter“ LUBW Hinweise 2021, S. 33 f.), ergäbe sich auch für die weiteren Anlagen ein solches Tötungsrisiko auf Grundlage der maßgeblichen Papiere der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (LUBW) und damit eine Unvereinbarkeit der Anlagen mit dem Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Denn die Kartierung dokumentiert für das Jahr 2021 (über das im Gutachten XXXXXX festgestellte eine Brutpaar hinaus) das Vorhandensein von drei weiteren Rotmilan-Brutpaaren im 1.000m-Radius um alle fünf Windkraftanlagen, die zudem (bei Hinzurechnung der drei Brutpaare zu den vom Büro XXXX festgestellten sieben Brutpaaren) alle auch in einem Dichtezentrum stünden. |
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| | Weiter braucht hier nicht geklärt werden, ob die vom Beklagten ebenfalls erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände gegen die Richtigkeit des artenschutzrechtlichen Gutachtens des Ingenieurbüros XXXXX vom 08.02.2022 zutreffen, wonach der Gutachter zumindest einen der Naturschutzbehörde des Landratsamts bekannten Rotmilanhorst nicht erfasst habe und sich zudem aus der Flugroutenkartierung entgegen der Einschätzung des Gutachters des Ingenieurbüros XXXXX auch für das Kartierungsjahr 2021 ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht nur für die Windkraftanlagen 1 und 3 (laut Gutachten 39 bzw. 41 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum), sondern auch für die Windkraftanlagen 2 und 4 (laut Gutachten 31 bzw. 33 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum) und wohl auch für die Windkraftanlage 5 (laut Gutachten 11 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum) ergebe, zumal die die Zahl der Überflüge relativierenden Ausführungen des Gutachtens zur Stetigkeit der Überflüge nicht überzeugten, insbesondere weil die als Bezugspunkte für die Prüfung der Stetigkeit dienenden Rasterfelder vom Gutachter mit 200 x 200 m kleiner gewählt worden seien als von den aktuellsten (seit Februar 2021 gültigen) „Hinweise(n) zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der LUBW [im Folgenden: LUBW-Hinweise 2021] vorgesehen (dort: 250 x 250 m, vgl. S. 66 f.). |
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| | Nachdem die Klägerin zuletzt die pauschale Abschaltung auch nicht mehr an die Messung bestimmter Windgeschwindigkeiten (Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich) geknüpft hat, kann weiter offen bleiben, ob solche Betriebseinschränkungen, wie die Klägerin unter Berufung auf fachliche Bewertungen des Landes Hessen in der Verwaltungsvorschrift „Naturschutz/Windenergie“ vom 17.12.2020 (dort S. 34) sowie des Landes Sachsen im Leitfaden „Vogelschutz an Windenergieanlagen im Freistaat Sachsen“ vom 01.12.2021 (dort S. 74) meint, ebenso wie eine pauschale Abschaltung das Tötungsrisiko für die Avifauna ausreichend senkt, oder ob dies - wie die Vertreterin der Naturschutzbehörde des Landratsamts in der mündlichen Verhandlung nach telefonischer Nachfrage bei der LUBW geltend gemacht hat - nicht der Fall ist. |
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| | b) Einer naturschutzfachlichen Einschätzung und Entscheidung des Beklagten bedarf es außerdem hinsichtlich der vorgeschlagenen Installation eines automatisierten Abschaltsystems. |
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| | Die Möglichkeit, zukünftig die pauschale Abschaltung durch die punktuelle automatisierte Abschaltung zu ersetzen, erscheint jedenfalls vorhanden. |
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| | In den aktuellen, ab Februar 2021 gültigen „Hinweise(n) zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der LUBW heißt es unter Nummer 3.2.5 („Vermeidungsmaßnahmen“) zum „Einsatz technischer Systeme zur Erkennung und bedarfsgerechten Abschaltung“ (S. 30): |
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| | „Aufgrund des aktuellen Wissensstandes und der schnellen technischen Weiterentwicklung ist anzunehmen, dass technische Detektionssysteme zukünftig eine erfolgversprechende Möglichkeit zur Vermeidung von Vogelkollisionen an WEA darstellen können. |
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| | Bei Abschaltungen auf Basis automatisierter Detektion (kamera- und/oder radarbasierte Systeme) wird die Rotordrehgeschwindigkeit auf ein Signal hin soweit verringert, dass die WEA in den „Trudelbetrieb“ übergeht. |
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| | Gegenwärtig laufen Untersuchungen (z.B. BfN-Foschungsprojekte „NatForWINSENT – Naturschutz im Windtestfeld“ und „Anforderungen an technische Überwachungs- und Abschaltsysteme an Windenergieanlagen“), in denen überprüft |
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| | wird, ob und welche Systeme die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen. Im Weiteren sollte die Erprobung in verschiedenen Einsatzbereichen fortgeführt werden. |
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| | Durch eine automatisierte, durch das Annäherungsereignis eines kollisionsgefährdeten Brutvogels ausgelöste Abschaltung können das Kollisionsrisiko gesenkt und pauschale Langfrist-Abschaltzeiten reduziert werden. Eine Anwendung wird sich somit vor allem in solchen Fällen anbieten, in denen der Einsatz der Systeme eine deutliche Reduzierung der Abschaltzeiten ermöglicht. |
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| | Erste Erkenntnisse deuten darauf hin, dass Systeme mit einer bestimmten technischen Leistungsfähigkeit das Kollisionsrisiko durch eine ereignisbezogene Abschaltung (Trudelbetrieb) wirksam vermindern können (vgl. KNE 2019a sowie BfN et al. 2020a). Die Veröffentlichungen des KNE geben einen guten Überblick zum aktuellen Wissensstand (KNE 2020b, 2019a/b; Fragen und Antworten*).“ |
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| | Auch das Landratsamt als Genehmigungsbehörde ist im vorliegenden Verfahren davon ausgegangen, dass eine automatisierte Abschalteinrichtung grundsätzlich geeignet ist, um im konkreten Fall ein etwaiges ohne automatisierte Abschaltung bestehendes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan (bzw. den Schwarzmilan) unterhalb die Signifikanzschwelle zu senken. Im Rahmen des vor der mündlichen Verhandlung zwischen dem Landratsamt und der Klägerin erarbeiteten (vom Regierungspräsidium untersagten) Vergleichs war eine Regelung vorgesehen, die im Ergebnis ebenso wie die im Rahmen des Klageantrags gewählte Formulierung eine pauschale Abschaltung der Windkraftanlagen tagsüber während der Brutzeit des Rotmilans (Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres) von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang solange vorsah, bis ein in Baden-Württemberg oder bundesweit eingeführtes und verifiziertes kamerabasiertes Antikollisionssystem (sog. bedarfsgerechtes Abschaltsystem) standortbezogen validiert sei und damit das Eintreten des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindert werde. |
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| | Auch das Regierungspräsidium hat diesen Punkt nicht beanstandet. In seiner E-Mail vom 07.04.2022 hieß es zu der Tauglichkeit eines automatisierten Abschlagschaltsystems: |
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| | „Zur Vermeidung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands ist der Einsatz eines Antikollisionssystems grundsätzlich denkbar: Diese Systeme werden für den Rotmilan im Offenland grundsätzlich als leistungsfähig und bewährt angesehen. Zur Leistungsfähigkeit im Wald (wie hier) gibt es zwar bislang noch keine ausreichenden Erkenntnisse - das System „IdentiFlight“ soll nach unserem Kenntnisstand im Windpark Laichingen (Alb-Donau-Kreis) zum ersten Mal im Wald eingesetzt werden. |
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| | Es ist deswegen zu empfehlen, die Frage der Eignung von Abschalteinrichtungen bei Standorten im Wald durch Vor-Ort-Installation der Abschaltanlage rund 1 Jahr vor Errichtung der Windenergieanlage zu klären. Als Alternative kommt eine pauschale Abschaltung während der Tageszeit für die Zeit vom 1. März bis 15. September in Betracht.“ |
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| | Auch der Betreiber des Systems „IdentiFlight“ geht offenbar davon aus, dass ein Einsatz des Systems im bewaldeten Mittelgebirge (wie im vorliegenden Fall) grundsätzlich möglich ist, aber noch weiter untersucht werden muss. Auf der Internetseite der Firma findet sich ein Gutachten über den Schutz des Rotmilans durch das System vom 07.10.2021, in dem es auf S. 144 heißt: „Bislang wurden vor allem Offenlandstandorte mit geringem Waldanteil untersucht. In einem nächsten Schritt sollten daher auch Waldstandorte in Mittelgebirgssituationen einbezogen werden.“ (vgl. https://www.e3-identiflight.de/wp-content/uploads/2021/11/21-10-07_Wie-gut-schuetzt-IdentiFlight-den-Rotmilan-Milvus-milvus_Abschlussbericht-IdentiFlight.pdf). |
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| | Daraus ergibt sich aber zugleich, dass es gegenwärtig noch offen ist, ob eine solche automatisierte Abschaltung nicht nur im norddeutschen Flachland, sondern auch - wie im vorliegenden Fall - im bewaldeten Mittelgebirge bzw. ggf. bei Vorhandensein von Brutpaaren auch innerhalb eines 1.000m-Radius rund um die Windkraftanlagen funktioniert. |
|
| | Bei dieser Sachlage ist es die Aufgabe der Genehmigungsbehörde (und nicht des Gerichts), ggf. zusammen mit dem Anlagenbetreiber und weiteren Fachbehörden (insbesondere der LUBW) handhabbare Kriterien dafür zu entwickeln und zu formulieren, in welchen Fällen der Einsatz eines automatisierten Abschaltsystems grundsätzlich denkbar ist (insbesondere, ob dies auch in sog. Dichtezentren möglich sein soll), welche Bedingungen für die Erprobung eines solchen Systems erfüllt sein müssen und wie genau der (sich an eine erfolgreiche Erprobung anschließende) Einsatz eines solchen Systems erfolgen soll. |
|
| | 2. Ebenso nicht im vorliegenden Verfahren geklärt werden kann vom Senat, ob die im Klageantrag formulierten Maßnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des örtlichen Fledermausbestands im Rahmen der Errichtung der Windkraftanlagen ausreichen, um den artenschutzrechtlichen Vorgaben des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zu genügen. Denn bislang ist insbesondere unklar, auf welche naturschutzfachlichen Erkenntnisse der Beklagte seine Einschätzung stützt, der Genehmigungsfähigkeit des Windkraftvorhabens stehe derzeit der nicht ausreichende Schutz von Fledermäusen entgegen (a)). Auch hat der Beklagte nicht mitgeteilt, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen er eine Aktualisierung der von der Klägerin vorgelegten Untersuchung zum örtlichen Fledermausbestand für erforderlich hält (b)). |
|
| | a) Ein Verstoß gegen das Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten von wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten zu zerstören, liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG für die in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG genannten privilegierten Vorhaben (zu denen gemäß § 17 Abs. 1 BImSchG unter anderem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Vorhaben zählen; vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 17 Rn. 5) für nach § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft (u. a.) hinsichtlich der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden (vgl. § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG). |
|
| | Ob die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werden kann und ob es insoweit der Festlegung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen bedarf, sind Fragen, die von naturschutzfachlichen Beurteilungen der Genehmigungsbehörde und auch von individuellen Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen der Behörde abhängen, und damit nicht durch den Senat beantwortet werden können (vgl. im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.01.2020 - 8 C 11089/19 - juris Rn. 52). Deutlich wird dies bereits dadurch, dass in den Ländern verschiedene naturschutzfachliche Leitfäden der Naturschutzbehörden für den Schutz von Fledermäusen bei der Errichtung und beim Betrieb von Windkraftanlagen vorliegen, ohne dass festgestellt werden könnte, dass sich insoweit bundeseinheitliche Standards durchgesetzt hätten. |
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| | In Baden-Württemberg sind dies die „Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der LUBW vom 01.04.2014 (im Folgenden „LUBW-Papier Fledermäuse“). Für den Senat ist allerdings bereits nicht erkennbar, ob der Beklagte dieses Papier der Prüfung der Anforderungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG und des § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG zugrunde legen möchte, oder nicht vielmehr anstelle dieses Leitfadens oder ergänzend zu diesem Leitfaden das vom Regierungspräsidium in seiner E-Mail vom 07.04.2022 herangezogene, von den „Koordinationsstellen für Fledermausschutz in Bayern“ veröffentlichte - vom Mai 2021 stammende und damit deutlich aktuellere - Papier „Vermeidungs-, CEF- und FCS-Maßnahmen für vorhabenbedingt zerstörte Fledermausbaumquartiere“ für maßgeblich erachtet. Für den Fall einer parallelen Anwendung beider Papiere bleibt zudem offen, welche Hinweise der jeweiligen Papiere maßgeblich sein sollen. |
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| | Relevant sind diese Fragen insbesondere hinsichtlich der Festlegung von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen. Während das LUBW-Papier Fledermäuse hierzu keine Hinweise enthält und die Festlegung von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen offenbar vollständig der fachlichen Einschätzung der jeweiligen Genehmigungsbehörde überlasst, enthält das bayerische Papier zahlreiche Vorgaben, die - konsequent angewandt - jedenfalls einen zügigen Windkraftausbau im Wald zumindest deutlich erschweren dürften. |
|
| | Soweit dem Senat aus eigener Anschauung bekannt, scheint in der baden-württembergischen Genehmigungspraxis vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen zum Schutz von Fledermäusen bislang jedenfalls ein deutlich geringeres Gewicht beigemessen worden zu sein, als dies nach dem bayerischen Papier der Fall wäre. In dieses Bild passt, dass die im vorliegenden Genehmigungsverfahren von der Klägerin vorgelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) der XXXXXX XXX XXXXXXXX XXXXX vom Oktober 2015 zwar (u. a. mittels Netzfängen und sog. Batcorder) das Vorhandensein eines „relativ breiten“ Fledermausartenspektrums bei zugleich einer geringen Individuendichte feststellt (vgl. S. 27-46 der saP), gleichwohl aber keine CEF-Maßnahmen für erforderlich hält, sondern Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen für ausreichend erachtet (vgl. S. 81 der saP). Diese gutachterliche Einschätzung ist von Seiten des Beklagten bis zu der genannten E-Mail des Regierungspräsidiums vom 07.04.2022 nicht beanstandet worden. |
|
| | Das erstmals in der E-Mail des Regierungspräsidiums vom 07.04.2022 ins Verfahren eingeführte bayerische Papier geht demgegenüber davon aus, dass in einem Wald, in dem Fledermäuse vorkommen und Baumquartiere vorhanden sind, davon auszugehen sei, dass alle „relevanten Quartiertypen“ in Gestalt von „Baumhöhlen (z. B. Spechthöhlen, Faulhöhlen) und Spalten an Bäumen (z. B. Blitzrinnen, abstehende Rinde, Spalten in abgebrochenen Baumstämmen) (…) - unabhängig davon, ob sich darin zum Zeitpunkt einer Erfassung Fledermäuse befinden oder nicht - essenzielle Bestandteile ihrer Fortpflanzungs- und Ruhestätten sind“ (vgl. a. a. O. S. 5), ein „Ausweichen“ von Fledermäusen in vermeintlich freie Habitate kaum prognostizierbar sei und deswegen „bei einer Zerstörung von Quartierstrukturen an Bäumen der durchgehende Erhalt der ökologischen Funktion in der Regel nur durch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) sichergestellt und dadurch ein Verbotstatbestand vermieden werden“ könne (vgl. a. a. O. S. 6), wobei diese Maßnahmen rechtzeitig vor dem Eingriff ihre Wirksamkeit entfalten müssen. Soweit beispielsweise Fledermauskästen abhängig von der jeweiligen Fledermausart und ihren Gewohnheiten überhaupt als CEF-Maßnahme geeignet seien, seien mindestens ein Jahr vor Beseitigung der Quartierbäume (möglichst noch früher) für jedes verloren gehende Quartier (…) mindestens drei Fledermauskästen“ anzubringen. Das Regierungspräsidium scheint sich diese Einschätzungen - wenn auch ohne nähere Erläuterung - zu eigen zu machen, wenn es in der E-Mail vom 07.04.2022 unter Verweis auf das bayerische Papier heißt, ein Ausgleich von künftigen Eingriffen in den Lebensraum durch das Anbringen einer entsprechenden Anzahl von Nistkästen sei „nach bisheriger Einschätzung kurzfristig nicht möglich“. |
|
| | Speziell im Hinblick auf vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG kommt hinzu, dass die Festlegung solcher Maßnahmen dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend im Ermessen der jeweiligen Behörde steht (vgl. BT-Drs. 18/11939, S. 18; Gellermann in Landmann/Rohmer UmweltR, BNatSchG, § 44 Rn. 54). Da der Beklagte bislang über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht entschieden hat, fehlt es auch an einer solchen Ermessensausübung gemäß § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG; weder hat der Beklagte sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass solche Maßnahmen nicht erforderlich sind, noch dahingehend, dass dies der Fall ist. Es ist auch für den Senat nichts dafür ersichtlich, dass insoweit eine Ermessensreduktion auf Null in die eine oder andere Richtung zu bejahen sein könnte. |
|
| | b) Ebenfalls einer behördlichen Entscheidung bedarf es hinsichtlich des vom Beklagten erhobenen Einwands, die von der Klägerin zum örtlichen Fledermausbestand vorgelegten - aus den Jahren 2012 und 2013 stammenden - Untersuchungen seien veraltet, weil das LUBW-Papier Fledermäuse davon ausgehe, dass die Unterlagen zur Erfassung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten windkraftempfindlicher Fledermausarten „in der Regel nicht älter als fünf Jahre sein“ dürften (vgl. a. a. O. S. 9). |
|
| | In dem im Rahmen der vorliegenden Verpflichtungsklage für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt, dem Zeitpunkt der Entscheidung des Senats (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2021 - OVG 11 B 2.18 - juris Rn. 30; OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.2021 - 12 LB 110/19 - juris Rn. 52), sind die der suP zugrunde liegenden Erhebungen zum Fledermausbestand - bereits rund zehn Jahre alt. Allerdings lässt sich allein hierauf in Verbindung mit der genannten Anforderung eines Höchstalters von fünf Jahre keine Abweisung der Verpflichtungsklage stützen. Schon das Papier der LUBW spricht lediglich davon, dass „zum Zeitpunkt des Antragseingangs“ eines Genehmigungsantrags ein entsprechend aktuelles Papier vorliegen muss; nur wenn dies zu diesem Zeitpunkt nicht der Fall ist, muss eine solche Untersuchung nachgeholt werden. Auch § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG und § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 9. BImSchV gehen jedenfalls ihrem Wortlaut nach zu urteilen von einer einmaligen Pflicht zur Vorlage der erforderlichen Unterlagen (insbesondere naturschutzfachlicher Art) im Zeitpunkt der Antragstellung oder (bei Nichtvorliegen) nach der Antragstellung aus. Offen bleibt danach, was in Fällen wie dem vorliegenden gelten soll, im dem zum Zeitpunkt der Antragstellung hinreichend aktuelle Untersuchungen vorgelegt worden sind, diese aber aufgrund der Dauer des Genehmigungsverfahrens zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag deutlich älter als fünf Jahre sind. |
|
| | Eindeutig dürfte sein, dass in einem solchen Fall nicht gleichwohl ohne weitere Prüfungen aus naturschutzfachlicher Sicht veraltete Unterlagen der Entscheidung über einen Genehmigungsantrag zugrunde gelegt werden können; denn von der Einhaltung der naturschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG kann weder die Genehmigungsbehörde noch das Gericht - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - jenseits der gesetzlichen Regelungen suspendieren. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass es stets Aufgabe des Antragstellers wäre, im Rahmen eines überlangen Genehmigungsverfahrens ohne weitere behördliche Hinweise die vorgelegten artenschutzrechtlichen Untersuchungen jederzeit hinreichend aktuell zu halten. Hiergegen spricht neben allgemeinen Erwägungen wie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unter anderem auch, dass nach der Konzeption des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nicht nur der Antragsteller, sondern auch die Genehmigungsbehörde (teilweise an strenge zeitliche Vorgaben geknüpfte) Handlungs- und Mitwirkungspflichten unterliegt. So schreibt beispielsweise § 10 Abs. 6a BImSchG der Genehmigungsbehörde vor, dass über einen Genehmigungsantrag grundsätzlich innerhalb einer Frist von sieben Monaten nach Eingang des Antrags und der nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG einzureichenden Unterlagen, jedenfalls aber gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 9. BImSchV unverzüglich zu entscheiden ist. Dies spricht dafür, dass die Genehmigungsbehörde in Fällen wie dem vorliegenden, in denen vorgelegte naturschutzfachliche Unterlagen wegen der Dauer des Genehmigungsverfahrens veraltet sind, den Antragsteller nicht schlicht ohne weitere Begründung auf die Notwendigkeit einer vollständigen Nachholung der mittlerweile veralteten Untersuchungen (also im vorliegenden Fall auf die Notwendigkeit einer vollständigen, regelmäßig ein ganzes Jahr dauernden Neukartierung) verweisen darf. Deutlich wird dies auch aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen, wie insbesondere § 25 Abs. 2 LVwVfG (vgl. etwa Engel/Pfau in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 25 Rn. 38: „kooperative Verfahrensgestaltung“). Nach dieser Vorschrift erörtert die Behörde, soweit erforderlich, bereits vor Stellung eines Antrags mit dem zukünftigen Antragsteller, welche Nachweise und Unterlagen von ihm zu erbringen sind und in welcher Weise das Verfahren beschleunigt werden kann. Soweit es der Verfahrensbeschleunigung dient, soll sie dem Antragsteller nach Eingang des Antrags unverzüglich Auskunft über die voraussichtliche Verfahrensdauer und die Vollständigkeit der Antragsunterlagen geben. |
|
| | Welche Mitwirkungs-, Hinweis- und Beratungspflichten die Behörde dabei im Fall eines drohenden oder bereits eingetretenen Verlusts der hinreichenden Aktualität von naturschutzfachlichen Unterlagen treffen, lässt sich nicht im Einzelnen abstrakt-generell festlegen. Das Ziel des behördlichen Handels muss es jedenfalls zuvörderst sein, ein absehbares Veralten von Unterlagen durch eine entsprechende beschleunigte Verfahrensweise zu verhindern. Lässt sich ein Veralten der Unterlagen nicht verhindern, so muss die Behörde (ggf. durch eigene Ermittlungen oder Heranziehung sachverständiger Hilfe) herausfinden, ob ergänzende Untersuchungen in Frage kommen, um die vorgelegten artenschutzrechtlichen Untersuchungen wieder auf einen aktuellen Stand zu bringen; denkbar sind dabei vielfältige Maßnahmen, insbesondere auch gestufte Vorgehensweisen, bei denen etwa zunächst stichprobenartig der notwendige Umfang von Nacherhebungen zu ermitteln versucht wird. Auch die Frage, wem die Kosten für erforderliche Nacherhebungen zur Last fallen, lässt sich nicht abstrakt-generell beantworten, sondern dürfte insbesondere davon abhängen, ob die überlange Dauer eines Genehmigungsverfahrens ganz oder teilweise auch der Genehmigungsbehörde zur Last zu legen ist. In keinem Fall aber darf die Behörde schlicht untätig bleiben und eine Entscheidung über einen Genehmigungsantrag mit der Begründung ablehnen, wegen Ablauf von fünf Jahren bedürfe es einer vollständig neuen artenschutzrechtlichen Prüfung. |
|
| | Im vorliegenden Fall hat wohl die Klägerin versucht, das Landratsamt bzw. das Regierungspräsidium dazu zu bewegen, mitzuteilen, welche konkreten Nacherhebungen von Behördenseite für erforderlich gehalten werden. Wie erfolgreich diese Bemühungen waren, lässt sich für den Senat nicht abschätzen. In den vom Berichterstatter mit den Beteiligten im Vorfeld der mündlichen Verhandlung geführten orientierenden Vorsprächen wurden jedenfalls unterschiedliche behördliche Einschätzungen mitgeteilt; teilweise war davon die Rede, das Thema Fledermäuse sei erledigt, weil bereits im Einzelnen abgestimmte Nacherhebungen im Gange seien und zeitnah abgeschlossen würden, teilweise wurde (wie auch in der Berufungserwiderung) ausgeführt, eine vollständige Nacherhebung sei unvermeidlich. Kurz vor der mündlichen Verhandlung haben das Landratsamt und die Klägerin einen gemeinsamen Vergleichsvorschlag vorgelegt, in dem es heißt, die Klägerin habe „die Fortpflanzungsstätten der Fledermäuse gemäß Kapitel 3.3 der Hinweispapiere Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung von Windenergieanlagen‘ (LUBW 2014) zu kartieren, wie von der unteren Naturschutzbehörde bereits konkretisiert.“ Einer telefonischen Mitteilung des Beklagten zufolge werden bzw. wurden von der Klägerin Kartierungen vorgenommen. Ob diese abgeschlossen sind bzw. zu welchen Ergebnissen sie gegebenenfalls geführt habe, entzieht sich der Kenntnis des Senats. |
|
| |
| | Dem steht bereits (dem Wortlaut des § 45 Abs. 7 Satz 2 Hs. 1 BNatSchG entsprechend) entgegen, dass eine Ausnahme nur zugelassen werden darf, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme ist deswegen ausgeschlossen, wenn der Aktivierung der Zugriffsverbote in zumutbarer Weise durch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG begegnet werden kann (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, BNatSchG, § 45 Rn. 29). Auch ist es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht möglich, den Beklagten zur Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verpflichten, und dabei die Erteilung einer etwaigen Ausnahme lediglich zur Bedingung für die Baufreigabe zu machen. Da eine etwaige naturschutzrechtliche Ausnahme von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst würde (vgl. Jarass BImSchG, 13. Aufl., § 13 Rn. 7), ist sie notwendig Teil des Prüfprogramms des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Für eine Entscheidung nur über Teile der nach § 13 Abs. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG abzuarbeitenden Genehmigungsvoraussetzungen sieht das BImSchG aber (nur) die Möglichkeit der Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG vor. |
|
| | 3. Ebenfalls nicht feststellen lässt sich für den Senat, ob der Schutz der Haselmaus oder des Alpenbocks der Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegensteht. |
|
| | Das Regierungspräsidium hat in seiner E-Mail vom 07.04.2022 den Abschluss des zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs (auch) mit der Begründung untersagt, die zur Vermeidung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands (Beeinträchtigung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten) hinsichtlich der Haselmaus durchgeführten vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen („CEF“) seien unzureichend; bei einem gemeinsamen Ortstermin von Vertretern der höheren und der unteren Naturschutzbehörde seien zwei entsprechende Flächen begutachtet worden, wobei festgestellt worden sei, dass die Maßnahmen bislang nicht wirksam seien und der erwünschte Ausgleichseffekt bislang nicht eingetreten sei. |
|
| | In der mündlichen Verhandlung ließ sich dieser auch von Seiten des Landratsamts vorgebrachte Einwand nicht erhärten. Die Diskussion ergab vielmehr, dass bei dem genannten Ortstermin, der offenbar ohne Kenntnis und Beteiligung der Klägerin durchgeführt worden war, nicht die Flächen begangen wurden, auf denen die Klägerin ihre vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen durchgeführt hat, sondern andere Flächen. Die Frage, ob die durchgeführten Ausgleichsausnahmen ausreichend sind, harrt mithin immer noch behördlicher Ermittlungen und nachfolgend einer Entscheidung. |
|
| | Dem Text des zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs zufolge scheinen auch noch weitere offene Punkte hinsichtlich des Schutzes der Haselmaus und auch des Alpenbocks zu bestehen, wenn es unter § 4 des Vergleichsentwurfs heißt: „Die mit der unteren Naturschutzbehörde vereinbarten Kartierungen sind vor Baufreigabe durchzuführen und der unteren Naturschutzbehörde vorzulegen.“ Welche Kartierungen dies sind, entzieht sich der Kenntnis des Senats. |
|
| | C. Die einheitlich zu fassende Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit das Verfahren eingestellt worden ist, und auf § 161 Abs. 3 VwGO, soweit der Beklagte zur Bescheidung des Genehmigungsantrags verpflichtet wurde. Die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquotelung erschien vor dem Hintergrund angemessen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung noch einen Antrag auf Erteilung der Genehmigung für alle fünf Windkraftanlagen ohne Auflagen zum Schutz des Rotmilans gestellt hat und sowohl diesen Antrag wie auch ihren ersten (auf Erteilung der Genehmigung ohne Auflagen zum Schutz des Rotmilans für drei Windkraftanlagen gestellten) Hilfsantrag zurückgenommen und sich mit einem Genehmigungsantrag begnügt hat, der erhebliche Betriebseinschränkungen in Kauf nimmt. Auf den lediglich teilweisen Erfolg des schließlich gestellten Antrags, nämlich in dem auf Neubescheidung gerichteten Teil, kommt es wegen § 161 Abs. 3 VwGO nicht an. |
|
| |
| | Hinsichtlich des Urteils im Übrigen ist die Revision nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Insoweit gilt folgende |
|
| | Beschluss vom 30. Juni 2022 |
|
| | Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. den Empfehlungen in der Nummer 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abrufbar unter https://www.bverwg.de/user/data/media/streitwertkatalog.pdf) auf 2.722.025,50 EUR (= 10 % der - hier im Genehmigungsantrag genannten - geschätzten Herstellungskosten) festgesetzt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.09.2021 - 8 A 1144/21 - juris 24). |
|
| | Der Streitwertbeschluss ist unanfechtbar. |
|
| | Soweit die Klage nach der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 mit Zustimmung des Beklagten (§ 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO) mit Schriftsatz vom 31.05.2022 hinsichtlich des (ursprünglichen) Hauptantrags und mit Schriftsatz vom 21.06.2022 auch hinsichtlich des (ursprünglichen) ersten Hilfsantrags zurückgenommen wurde, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Eine Einstellung bei nur teilweiser Beendigung des Rechtsstreits kann auch im Urteilstenor erfolgen und bedarf keines gesonderten Beschlusses (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 92 Rn. 24) |
|
| | Die zulässige Klage, für die der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich zuständig ist, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der darüberhinausgehende Antrag auf Erteilung der Genehmigung unter konkreten, im Einzelnen von der Klägerin in ihrem Antrag formulierten „Nebenbestimmungen“ hat demgegenüber keinen Erfolg. |
|
| | A. I. Die Klage ist gemäß § 75 Satz 1 VwGO auch ohne Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig, weil der Beklagte über den Antrag der Klägerin auf die Erteilung der Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen ohne zureichenden Grund bislang nicht entschieden hat. |
|
| | Ob ein zureichender Grund vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten in einer einzelfallbezogenen Abwägung zu entscheiden, die neben den vielfältigen Umständen, die eine verzögerte behördliche Entscheidung dem Grunde nach zu rechtfertigen geeignet sind, auch die Interessen des Klägers zu berücksichtigen hat, z. B. eine besondere Dringlichkeit der Angelegenheit (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 25.10.2019 - 1 PA 258/19 - juris Rn. 7 m. w. N.). |
|
| | Ein zureichender Grund in diesem Sinne ist hier nicht gegeben. Er ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin den Inhalt ihres Genehmigungsantrags im Laufe des seit April 2014 betriebenen Genehmigungsverfahrens wiederholt modifiziert hat, wobei sie im Wesentlichen die Erteilung der Genehmigung mit unterschiedlichen Auflagen bzw. (zwischenzeitlich) die Erteilung der Genehmigung zunächst nur für einzelne der Windkraftanlagen begehrt hat. Zuletzt hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 Hilfsanträge gestellt, mit denen sie eine Genehmigungserteilung unter Beifügung zahlreicher Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans und zum Schutz von Fledermäusen begehrt hat. Nachdem das Landratsamt in der mündlichen Verhandlung die bis dahin geheim gehaltene „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ von Frau Dr. XXXXXXXX vorgelegt hat, die weiteren gerichtlichen Aufklärungsbedarf ausgelöst hätte, hat die Klägerin ihre Anträge nochmals mit Schriftsätzen vom 31.05.2022 und vom 21.06.2022 geändert. |
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| | Die genannten Modifizierungen der Anträge erklären sich aber zum allergrößten Teil daraus, dass die Genehmigungsbehörde die wiederholte Aufforderung, über den Genehmigungsantrag (ggf. auch ablehnend) zu entscheiden, stets mit Hinweis auf die (aus ihrer Sicht) fehlende Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens abgelehnt hat und dabei (teilweise auf Hinweise des Regierungspräsidiums) immer wieder neue (teilweise nur stichwortartig ohne nähere Ausführungen genannte) Gründe ins Feld geführt hat, die einer Genehmigung entgegenstehen sollten, ohne aber entweder die Genehmigung zu versagen oder eindeutig und (vor allem) abschließend mitzuteilen, unter welchen Auflagen bzw. nach welchen Modifikationen der Anlage oder nach welchen weiteren Untersuchungen die Genehmigung erteilt werden könnte. Ziel der Antragsmodifikationen, insbesondere des Vorschlags von in anderen Genehmigungsverfahren von Immissionsschutzbehörden akzeptierten Nebenbestimmungen, war mithin, den Beklagten zu einer Entscheidung über den Genehmigungsantrag zu bewegen. |
|
| | Eine Entscheidung der Behörde erging gleichwohl nicht. Auch der im Rahmen der telefonischen Vorgespräche vom Berichterstatter geäußerten Bitte, bis zu der bereits terminierten mündlichen Verhandlung eine ablehnende Entscheidung zu treffen, um dem Senat die Möglichkeit zu eröffnen, die einzelnen aus Sicht der Immissionsschutzbehörde der Genehmigung entgegenstehenden Gründe (abschließend) zu prüfen, kam das Landratsamt ebenso wenig nach, wie der insbesondere unter Hinweis auf § 99 VwGO erfolgten Aufforderung des Berichterstatters mit Schreiben vom 23.02.2022, verbindlich mitzuteilen, ob und wenn ja in welchem Umfang das Landratsamt die in den Vorgesprächen (ohne nähere Erläuterung) als der Genehmigungserteilung entgegenstehende, allerdings geheim gehaltene Brutvogelkartierung der Frau Dr. XXXXXXX ins Verfahren einzuführen gedenke; vorgelegt wurde diese erst in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022. |
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| | Des Weiteren unterband das intensiv in das Genehmigungsverfahren einbezogene (insbesondere bei zwei vom Berichterstatter per Videokonferenz durchgeführten Erörterungsterminen vertretene) Regierungspräsidium in einer dem Senat zugeleiteten E-Mail vom 07.04.2022 den Abschluss eines zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022, wobei das Regierungspräsidium insbesondere erstmals - ohne nähere Begründung - davon ausging, dass vor der Genehmigungserteilung zum Schutz der örtlichen Fledermäuse CEF-Maßnahmen nach den Maßgaben des von den „Koordinationsstellen für Fledermausschutz in Bayern“ veröffentlichten Papiers „Vermeidungs-, CEF- und FCS-Maßnahmen für vorhabenbedingt zerstörte Fledermausbaumquartiere“ vom Mai 2021 zu ergreifen seien. |
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| | Vor diesem Hintergrund steht auch die dreimonatige Frist des § 75 Satz 2 VwGO der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen; Anhaltspunkte dafür, dass die Genehmigungsbehörde bereit sein könnte, über den zuletzt gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung der fünf Windkraftanlagen unter Beifügung von Auflagen zum Schutz des Rotmilans (insbesondere in Form einer pauschalen Abschaltung zur Tageszeit in den Sommermonaten) und von Fledermäusen zu entscheiden, ohne hierzu gerichtlich verpflichtet zu werden, sind nicht ersichtlich. |
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| | II. Der Klägerin kann auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Verpflichtungsklage im Hinblick darauf abgesprochen werden, dass der Beklagte schon durch das rechtskräftige Urteil des VG Sigmaringen vom 14.02.2019 - 9 K 4136/17 - (juris) zur Bescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin verpflichtet ist und die Klägerin deswegen wohl auch die Möglichkeit hätte, die Bescheidung ihres Genehmigungsantrags im Wege eines Vollstreckungsverfahrens gemäß § 172 VwGO vor dem VG Sigmaringen zu erzwingen (vgl. zum Meinungsstand: BVerwG, Urteil vom 20.01.2010 - 9 A 22.08 - juris Rn. 23; BayVGH, Urteil vom 26.01.2007 - 1 BV 02.2147 - juris Ls 1 und Rn. 22; Posser in ders/Wolff, BeckOK VwGO, § 113 Rn. 774; Riese in Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 234; VG Berlin, Urteil vom 03.11.2021 - 4 K 391.19 - juris m. w. N.). Denn jedenfalls in der vorliegenden Konstellation ist das Vollstreckungsverfahren nicht rechtsschutzintensiver als das gegenständliche Klageverfahren, da die Klägerin mit Ersterem nur eine Verbescheidung auf der Grundlage der im Urteil des VG Sigmaringen erkannten (allein die Frage der denkmalschutzrechtlichen Zulässigkeit des Windkraftvorhabens betreffenden) Direktiven erreichen könnte, die weiteren vom Beklagten gegen die Erteilung der Genehmigung erhobenen Einwände aber nicht geklärt werden könnten; denn dem Bescheidungsausspruch aus dem Urteil des VG Sigmaringen dürfte der Beklagte bereits genügen, wenn er den Genehmigungsantrag aus einem anderen der mittlerweile zwischen den Beteiligten im Streit stehenden Gesichtspunkte ablehnt. Gegen diese Ablehnung müsste die Klägerin dann wiederum eine Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgerichtshof erheben. |
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| | B. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der auf eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der von der Klägerin beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Beifügung umfangreicher (im einzelnen ausformulierter) Nebenbestimmungen zum Schutz von Fledermäusen und zum Schutz des Rotmilans gerichteten Klage kann der Senat mangels Spruchreife dieses Antrags nicht entsprechen. Die Klägerin hat lediglich einen - als Minus mit dem genannten Antrag implizit ebenfalls zur Entscheidung gestellten - Anspruch auf eine behördliche Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die fünf Windkraftanlagen. |
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| | I. Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ist die Sache nicht spruchreif, spricht das Gericht die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). |
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| | Aus der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzverpflichtung der Gerichte (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) in Verbindung mit der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergibt sich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, insbesondere durch Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung „die Sache spruchreif zu machen“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 - 4 C 6.15 - BVerwGE 156, 136 Rn. 47), um einen rechtlichen Konflikt durch eine verbindliche Entscheidung möglichst unmittelbar (und umfassend) zu beenden. Wird die Behörde lediglich zur Neubescheidung verpflichtet, besteht die naheliegende Gefahr, dass sich in dem fortzuführenden Genehmigungsverfahren (wie auch im vorliegenden Fall nach Abschluss des ersten gerichtlichen Klageverfahrens) weitere Streitpunkte ergeben, die wiederum gerichtlich zu klären sind, mit der Folge, dass die Effektivität der Rechtsschutzgewährleistung deutlich gemindert und im schlimmsten Fall (durch Zeitablauf) weitgehend entwertet wird. |
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| | Allerdings gibt es verschiedene Konstellationen, in denen die Gerichte ihrer Verpflichtung zur möglichst umfassenden Streitbelegung, u. a. aus Gründen der Gewaltenteilung und im Hinblick auf die Funktionsgrenzen gerichtlichen Entscheidens, nicht nachkommen können. |
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| | So ist es nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung bei komplexen technischen Sachverhalten anerkannt, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten (gewissermaßen an Stelle der hierzu berufenen Behörden) durchzuführen. Wenn etwa - wie im vorliegenden Fall - eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen usw.) erteilt werden kann, steht der theoretischen Möglichkeit des Gerichts, mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm zu entwickeln und ihm mit dem Tenor des Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen, regelmäßig entgegen, dass auch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich sind, ob diese oder jene häufig gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 14.04.1989 - 4 C 52.87 - juris Rn. 18 und vom 22.09.2016 a. a. O.; BayVGH, Urteil vom 26.10.2021 - 15 B 19.2130 - juris Rn. 69; OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.2021 - 12 LB 110/19 - juris LS 5). Vergleichbares wie für die Beifügung von Nebenbestimmungen gilt, wenn die Erteilung bzw. Erforderlichkeit von baurechtlichen (vgl. BayVGH, Urteil vom 26.10.2021 a. a. O.) oder naturschutzrechtlichen Ausnahmen erforderlich erscheint, für deren Inhalt es ebenfalls in aller Regel nicht nur eine, sondern mehrere vertretbare Formulierungen gibt. |
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| | Begrenzt werden die Möglichkeiten gerichtlichen „Durchentscheidens“ zudem in Bereichen, in denen sich noch keine abschließenden Standards naturschutzfachlicher Bewertungen bestimmter Sachverhalte herausgebildet haben. Wenn und solange es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften (z. B. hinsichtlich der naturschutzrechtlichen Bewertung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos der von einem Vorhaben betroffenen Tierarten) fehlt, muss die Behörde auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückgreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen, weil das Gericht nicht objektiv festzustellen vermag, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407 Rn. 20 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 - juris Rn. 65; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 - 8 A 1183/18 - juris 151 ff.). Stets setzt die den Gerichten in diesen Fällen lediglich obliegende Kontrolle der „Plausibilität“ einer behördlichen Entscheidung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 a. a. O. Rn. 21 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 a. a. O.) notwendig eine behördliche Entscheidung voraus. Verweigert die zuständige Behörde - wie im vorliegenden Fall - die Entscheidung, bleibt dem Gericht (in einem ersten Schritt, ggf. mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts) in diesen Konstellationen nichts anders übrig, als die Behörde dazu zu verpflichten, ihrer Pflicht zur Entscheidung nachzukommen. |
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| | II. Gemessen an diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine abschließende Entscheidung des Senats über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Klägerin nicht möglich. Weder lässt sich feststellen, dass die zuletzt vom Beklagten geltend gemachten Einwände gegen die Genehmigungsfähigkeit des Projekts insbesondere in Gestalt des nicht ausreichenden Schutzes der Fledermaus und der Haselmaus durchgreifen. Noch lässt sich feststellen, dass die von der Klägerin im Rahmen ihrer Antragstellung vorgeschlagenen Maßnahmen zum Schutz des Rotmilans (bzw. - sachdienlich ausgelegt - des Schwarzmilans) und von Fledermäusen ausreichen bzw. der Genehmigung nicht weitere Aspekte wie insbesondere der Schutz der Haselmaus und des Alpenbocks entgegenstehen. |
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| | 1. Nicht abschließend zu entscheiden vermag der Senat, ob der Genehmigung der Windkraftanlagen der Schutz des Rotmilans (bzw. des Schwarzmilans) entgegensteht. Nach den dem Senat vorliegenden Erkenntnissen erscheint es sowohl möglich, dass die von der Klägerin vorgeschlagenen Betriebseinschränkungen (zunächst pauschale und später ggf. automatisierte Abschaltung) geeignet sind, das Tötungsrisiko für den Rotmilan (bzw. den Schwarzmilan) unter die Signifikanzschwelle zu senken, als auch, dass diese nicht hinreichend sind. |
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| | Beantragt wird von der Klägerin jetzt nur noch ein Betrieb, bei dem alle Windkraftanlagen in der von der Klägerin angenommenen Aktivitätszeit des Rotmilans bzw. (sachdienlich ausgelegt) des Schwarzmilans zunächst pauschal im Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abgeschaltet werden, bis ein von der Klägerin vorgeschlagenes automatisiertes kamerabasiertes Abschaltsystem „standortspezifisch validiert“ ist. Ob es sich bei diesen als „Nebenbestimmungen“ bezeichneten Betriebseinschränkungen um Nebenbestimmungen im technischen Sinne (vgl. § 36 LVwVfG) oder nicht vielmehr um eine (nicht gesondert anfechtbare) Inhaltsbestimmung handelt, kann hier dahingestellt bleiben. |
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| | a) Der Senat ist nicht in Lage zu beurteilen, ob die vorgeschlagenen Modalitäten der pauschalen Abschaltung ausreichend sind. Zwar ist der Senat (bezogen auf den Rotmilan) in seinem Beschluss vom 14.05.2020 (- 10 S 603/19 - UPR 2020, 316 = juris Rn. 25) davon ausgegangen, dass eine Betriebsbeschränkung auf den Winter- und den nächtlichen Sommerbetrieb eine geeignete und effektive Vermeidungsmaßnahme darstellt, um das Tötungsrisiko für die Avifauna unter die Signifikanzschwelle zu senken. Allerdings waren in diesem Fall die Betriebszeiten auf eine Stunde nach Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang beschränkt worden. |
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| | Umgekehrt kann der Senat aber auch nicht mit Sicherheit feststellen, dass die geplante pauschale Abschaltung der fünf Windkraftanlagen keine ausreichend effektive Vermeidungsmaßnahme sein könnte, um das Tötungsrisiko für die hier potentiell gefährdeten Exemplare der genannten Arten unter die Signifikanzschwelle zu senken. Der Beklagte hat jedenfalls bislang nicht geltend gemacht, dass eine pauschale Abschaltung der vorgeschlagenen Art ungeeignet ist. Im Gegenteil hat sich das Landratsamt auch im Rahmen des (aufgrund der Intervention des Regierungspräsidiums nicht abgeschlossenen) Vergleichs mit der genannten pauschalen Abschaltung einverstanden erklärt; auch das Regierungspräsidium hat in seiner Beanstandung des Vergleichs diesen Punkt nicht moniert. Insofern bedarf es einer ausdrücklichen Entscheidung des Beklagten, ob auch die von der Klägerin vorgeschlagene Abschaltung ohne einen Puffer - insbesondere im Zeitraum der typischerweise bereits durch starke Vogelaktivitäten geprägten, dem Sonnenaufgang vorausgehenden Morgendämmerung - das Tötungsrisiko ausreichend senkt. |
|
| | Nachdem eine ausreichende Senkung des Tötungsrisikos demnach mit der vorgeschlagenen pauschalen Abschaltung zumindest möglich erscheint, kann offen bleiben, in welchem Umfang ohne die genannte pauschale Abschaltung (bzw. ggf. deren sogleich zu behandelnde Ersetzung durch ein automatisiertes Abschaltsystem) aus dem Betrieb der fünf Windkraftanlagen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan bzw. den Schwarzmilan resultieren würde. Ein solches wäre nach dem von der Klägerin vorgelegten artenschutzrechtlichen Gutachten des Ingenieurbüros XXXX vom 08.02.2022 jedenfalls für die Windkraftanlagen 1 und 3 hinsichtlich des im Einwirkungsbereich der Anlagen festgestellten Rotmilanbestands und hinsichtlich der Windkraftanlage 1 auch hinsichtlich des festgestellten Schwarzmilanbestands zu bejahen. Wäre die vom Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 vorgelegte „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ zutreffend (vgl. zur „Berücksichtigung artenschutzfachlicher Vorträge Dritter“ LUBW Hinweise 2021, S. 33 f.), ergäbe sich auch für die weiteren Anlagen ein solches Tötungsrisiko auf Grundlage der maßgeblichen Papiere der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (LUBW) und damit eine Unvereinbarkeit der Anlagen mit dem Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Denn die Kartierung dokumentiert für das Jahr 2021 (über das im Gutachten XXXXXX festgestellte eine Brutpaar hinaus) das Vorhandensein von drei weiteren Rotmilan-Brutpaaren im 1.000m-Radius um alle fünf Windkraftanlagen, die zudem (bei Hinzurechnung der drei Brutpaare zu den vom Büro XXXX festgestellten sieben Brutpaaren) alle auch in einem Dichtezentrum stünden. |
|
| | Weiter braucht hier nicht geklärt werden, ob die vom Beklagten ebenfalls erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände gegen die Richtigkeit des artenschutzrechtlichen Gutachtens des Ingenieurbüros XXXXX vom 08.02.2022 zutreffen, wonach der Gutachter zumindest einen der Naturschutzbehörde des Landratsamts bekannten Rotmilanhorst nicht erfasst habe und sich zudem aus der Flugroutenkartierung entgegen der Einschätzung des Gutachters des Ingenieurbüros XXXXX auch für das Kartierungsjahr 2021 ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht nur für die Windkraftanlagen 1 und 3 (laut Gutachten 39 bzw. 41 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum), sondern auch für die Windkraftanlagen 2 und 4 (laut Gutachten 31 bzw. 33 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum) und wohl auch für die Windkraftanlage 5 (laut Gutachten 11 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum) ergebe, zumal die die Zahl der Überflüge relativierenden Ausführungen des Gutachtens zur Stetigkeit der Überflüge nicht überzeugten, insbesondere weil die als Bezugspunkte für die Prüfung der Stetigkeit dienenden Rasterfelder vom Gutachter mit 200 x 200 m kleiner gewählt worden seien als von den aktuellsten (seit Februar 2021 gültigen) „Hinweise(n) zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der LUBW [im Folgenden: LUBW-Hinweise 2021] vorgesehen (dort: 250 x 250 m, vgl. S. 66 f.). |
|
| | Nachdem die Klägerin zuletzt die pauschale Abschaltung auch nicht mehr an die Messung bestimmter Windgeschwindigkeiten (Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich) geknüpft hat, kann weiter offen bleiben, ob solche Betriebseinschränkungen, wie die Klägerin unter Berufung auf fachliche Bewertungen des Landes Hessen in der Verwaltungsvorschrift „Naturschutz/Windenergie“ vom 17.12.2020 (dort S. 34) sowie des Landes Sachsen im Leitfaden „Vogelschutz an Windenergieanlagen im Freistaat Sachsen“ vom 01.12.2021 (dort S. 74) meint, ebenso wie eine pauschale Abschaltung das Tötungsrisiko für die Avifauna ausreichend senkt, oder ob dies - wie die Vertreterin der Naturschutzbehörde des Landratsamts in der mündlichen Verhandlung nach telefonischer Nachfrage bei der LUBW geltend gemacht hat - nicht der Fall ist. |
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| | b) Einer naturschutzfachlichen Einschätzung und Entscheidung des Beklagten bedarf es außerdem hinsichtlich der vorgeschlagenen Installation eines automatisierten Abschaltsystems. |
|
| | Die Möglichkeit, zukünftig die pauschale Abschaltung durch die punktuelle automatisierte Abschaltung zu ersetzen, erscheint jedenfalls vorhanden. |
|
| | In den aktuellen, ab Februar 2021 gültigen „Hinweise(n) zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der LUBW heißt es unter Nummer 3.2.5 („Vermeidungsmaßnahmen“) zum „Einsatz technischer Systeme zur Erkennung und bedarfsgerechten Abschaltung“ (S. 30): |
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| | „Aufgrund des aktuellen Wissensstandes und der schnellen technischen Weiterentwicklung ist anzunehmen, dass technische Detektionssysteme zukünftig eine erfolgversprechende Möglichkeit zur Vermeidung von Vogelkollisionen an WEA darstellen können. |
|
| | Bei Abschaltungen auf Basis automatisierter Detektion (kamera- und/oder radarbasierte Systeme) wird die Rotordrehgeschwindigkeit auf ein Signal hin soweit verringert, dass die WEA in den „Trudelbetrieb“ übergeht. |
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| | Gegenwärtig laufen Untersuchungen (z.B. BfN-Foschungsprojekte „NatForWINSENT – Naturschutz im Windtestfeld“ und „Anforderungen an technische Überwachungs- und Abschaltsysteme an Windenergieanlagen“), in denen überprüft |
|
| | wird, ob und welche Systeme die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen. Im Weiteren sollte die Erprobung in verschiedenen Einsatzbereichen fortgeführt werden. |
|
| | Durch eine automatisierte, durch das Annäherungsereignis eines kollisionsgefährdeten Brutvogels ausgelöste Abschaltung können das Kollisionsrisiko gesenkt und pauschale Langfrist-Abschaltzeiten reduziert werden. Eine Anwendung wird sich somit vor allem in solchen Fällen anbieten, in denen der Einsatz der Systeme eine deutliche Reduzierung der Abschaltzeiten ermöglicht. |
|
| | Erste Erkenntnisse deuten darauf hin, dass Systeme mit einer bestimmten technischen Leistungsfähigkeit das Kollisionsrisiko durch eine ereignisbezogene Abschaltung (Trudelbetrieb) wirksam vermindern können (vgl. KNE 2019a sowie BfN et al. 2020a). Die Veröffentlichungen des KNE geben einen guten Überblick zum aktuellen Wissensstand (KNE 2020b, 2019a/b; Fragen und Antworten*).“ |
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| | Auch das Landratsamt als Genehmigungsbehörde ist im vorliegenden Verfahren davon ausgegangen, dass eine automatisierte Abschalteinrichtung grundsätzlich geeignet ist, um im konkreten Fall ein etwaiges ohne automatisierte Abschaltung bestehendes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan (bzw. den Schwarzmilan) unterhalb die Signifikanzschwelle zu senken. Im Rahmen des vor der mündlichen Verhandlung zwischen dem Landratsamt und der Klägerin erarbeiteten (vom Regierungspräsidium untersagten) Vergleichs war eine Regelung vorgesehen, die im Ergebnis ebenso wie die im Rahmen des Klageantrags gewählte Formulierung eine pauschale Abschaltung der Windkraftanlagen tagsüber während der Brutzeit des Rotmilans (Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres) von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang solange vorsah, bis ein in Baden-Württemberg oder bundesweit eingeführtes und verifiziertes kamerabasiertes Antikollisionssystem (sog. bedarfsgerechtes Abschaltsystem) standortbezogen validiert sei und damit das Eintreten des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindert werde. |
|
| | Auch das Regierungspräsidium hat diesen Punkt nicht beanstandet. In seiner E-Mail vom 07.04.2022 hieß es zu der Tauglichkeit eines automatisierten Abschlagschaltsystems: |
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| | „Zur Vermeidung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands ist der Einsatz eines Antikollisionssystems grundsätzlich denkbar: Diese Systeme werden für den Rotmilan im Offenland grundsätzlich als leistungsfähig und bewährt angesehen. Zur Leistungsfähigkeit im Wald (wie hier) gibt es zwar bislang noch keine ausreichenden Erkenntnisse - das System „IdentiFlight“ soll nach unserem Kenntnisstand im Windpark Laichingen (Alb-Donau-Kreis) zum ersten Mal im Wald eingesetzt werden. |
|
| | Es ist deswegen zu empfehlen, die Frage der Eignung von Abschalteinrichtungen bei Standorten im Wald durch Vor-Ort-Installation der Abschaltanlage rund 1 Jahr vor Errichtung der Windenergieanlage zu klären. Als Alternative kommt eine pauschale Abschaltung während der Tageszeit für die Zeit vom 1. März bis 15. September in Betracht.“ |
|
| | Auch der Betreiber des Systems „IdentiFlight“ geht offenbar davon aus, dass ein Einsatz des Systems im bewaldeten Mittelgebirge (wie im vorliegenden Fall) grundsätzlich möglich ist, aber noch weiter untersucht werden muss. Auf der Internetseite der Firma findet sich ein Gutachten über den Schutz des Rotmilans durch das System vom 07.10.2021, in dem es auf S. 144 heißt: „Bislang wurden vor allem Offenlandstandorte mit geringem Waldanteil untersucht. In einem nächsten Schritt sollten daher auch Waldstandorte in Mittelgebirgssituationen einbezogen werden.“ (vgl. https://www.e3-identiflight.de/wp-content/uploads/2021/11/21-10-07_Wie-gut-schuetzt-IdentiFlight-den-Rotmilan-Milvus-milvus_Abschlussbericht-IdentiFlight.pdf). |
|
| | Daraus ergibt sich aber zugleich, dass es gegenwärtig noch offen ist, ob eine solche automatisierte Abschaltung nicht nur im norddeutschen Flachland, sondern auch - wie im vorliegenden Fall - im bewaldeten Mittelgebirge bzw. ggf. bei Vorhandensein von Brutpaaren auch innerhalb eines 1.000m-Radius rund um die Windkraftanlagen funktioniert. |
|
| | Bei dieser Sachlage ist es die Aufgabe der Genehmigungsbehörde (und nicht des Gerichts), ggf. zusammen mit dem Anlagenbetreiber und weiteren Fachbehörden (insbesondere der LUBW) handhabbare Kriterien dafür zu entwickeln und zu formulieren, in welchen Fällen der Einsatz eines automatisierten Abschaltsystems grundsätzlich denkbar ist (insbesondere, ob dies auch in sog. Dichtezentren möglich sein soll), welche Bedingungen für die Erprobung eines solchen Systems erfüllt sein müssen und wie genau der (sich an eine erfolgreiche Erprobung anschließende) Einsatz eines solchen Systems erfolgen soll. |
|
| | 2. Ebenso nicht im vorliegenden Verfahren geklärt werden kann vom Senat, ob die im Klageantrag formulierten Maßnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des örtlichen Fledermausbestands im Rahmen der Errichtung der Windkraftanlagen ausreichen, um den artenschutzrechtlichen Vorgaben des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zu genügen. Denn bislang ist insbesondere unklar, auf welche naturschutzfachlichen Erkenntnisse der Beklagte seine Einschätzung stützt, der Genehmigungsfähigkeit des Windkraftvorhabens stehe derzeit der nicht ausreichende Schutz von Fledermäusen entgegen (a)). Auch hat der Beklagte nicht mitgeteilt, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen er eine Aktualisierung der von der Klägerin vorgelegten Untersuchung zum örtlichen Fledermausbestand für erforderlich hält (b)). |
|
| | a) Ein Verstoß gegen das Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten von wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten zu zerstören, liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG für die in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG genannten privilegierten Vorhaben (zu denen gemäß § 17 Abs. 1 BImSchG unter anderem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Vorhaben zählen; vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 17 Rn. 5) für nach § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft (u. a.) hinsichtlich der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden (vgl. § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG). |
|
| | Ob die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werden kann und ob es insoweit der Festlegung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen bedarf, sind Fragen, die von naturschutzfachlichen Beurteilungen der Genehmigungsbehörde und auch von individuellen Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen der Behörde abhängen, und damit nicht durch den Senat beantwortet werden können (vgl. im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.01.2020 - 8 C 11089/19 - juris Rn. 52). Deutlich wird dies bereits dadurch, dass in den Ländern verschiedene naturschutzfachliche Leitfäden der Naturschutzbehörden für den Schutz von Fledermäusen bei der Errichtung und beim Betrieb von Windkraftanlagen vorliegen, ohne dass festgestellt werden könnte, dass sich insoweit bundeseinheitliche Standards durchgesetzt hätten. |
|
| | In Baden-Württemberg sind dies die „Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der LUBW vom 01.04.2014 (im Folgenden „LUBW-Papier Fledermäuse“). Für den Senat ist allerdings bereits nicht erkennbar, ob der Beklagte dieses Papier der Prüfung der Anforderungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG und des § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG zugrunde legen möchte, oder nicht vielmehr anstelle dieses Leitfadens oder ergänzend zu diesem Leitfaden das vom Regierungspräsidium in seiner E-Mail vom 07.04.2022 herangezogene, von den „Koordinationsstellen für Fledermausschutz in Bayern“ veröffentlichte - vom Mai 2021 stammende und damit deutlich aktuellere - Papier „Vermeidungs-, CEF- und FCS-Maßnahmen für vorhabenbedingt zerstörte Fledermausbaumquartiere“ für maßgeblich erachtet. Für den Fall einer parallelen Anwendung beider Papiere bleibt zudem offen, welche Hinweise der jeweiligen Papiere maßgeblich sein sollen. |
|
| | Relevant sind diese Fragen insbesondere hinsichtlich der Festlegung von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen. Während das LUBW-Papier Fledermäuse hierzu keine Hinweise enthält und die Festlegung von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen offenbar vollständig der fachlichen Einschätzung der jeweiligen Genehmigungsbehörde überlasst, enthält das bayerische Papier zahlreiche Vorgaben, die - konsequent angewandt - jedenfalls einen zügigen Windkraftausbau im Wald zumindest deutlich erschweren dürften. |
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| | Soweit dem Senat aus eigener Anschauung bekannt, scheint in der baden-württembergischen Genehmigungspraxis vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen zum Schutz von Fledermäusen bislang jedenfalls ein deutlich geringeres Gewicht beigemessen worden zu sein, als dies nach dem bayerischen Papier der Fall wäre. In dieses Bild passt, dass die im vorliegenden Genehmigungsverfahren von der Klägerin vorgelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) der XXXXXX XXX XXXXXXXX XXXXX vom Oktober 2015 zwar (u. a. mittels Netzfängen und sog. Batcorder) das Vorhandensein eines „relativ breiten“ Fledermausartenspektrums bei zugleich einer geringen Individuendichte feststellt (vgl. S. 27-46 der saP), gleichwohl aber keine CEF-Maßnahmen für erforderlich hält, sondern Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen für ausreichend erachtet (vgl. S. 81 der saP). Diese gutachterliche Einschätzung ist von Seiten des Beklagten bis zu der genannten E-Mail des Regierungspräsidiums vom 07.04.2022 nicht beanstandet worden. |
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| | Das erstmals in der E-Mail des Regierungspräsidiums vom 07.04.2022 ins Verfahren eingeführte bayerische Papier geht demgegenüber davon aus, dass in einem Wald, in dem Fledermäuse vorkommen und Baumquartiere vorhanden sind, davon auszugehen sei, dass alle „relevanten Quartiertypen“ in Gestalt von „Baumhöhlen (z. B. Spechthöhlen, Faulhöhlen) und Spalten an Bäumen (z. B. Blitzrinnen, abstehende Rinde, Spalten in abgebrochenen Baumstämmen) (…) - unabhängig davon, ob sich darin zum Zeitpunkt einer Erfassung Fledermäuse befinden oder nicht - essenzielle Bestandteile ihrer Fortpflanzungs- und Ruhestätten sind“ (vgl. a. a. O. S. 5), ein „Ausweichen“ von Fledermäusen in vermeintlich freie Habitate kaum prognostizierbar sei und deswegen „bei einer Zerstörung von Quartierstrukturen an Bäumen der durchgehende Erhalt der ökologischen Funktion in der Regel nur durch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) sichergestellt und dadurch ein Verbotstatbestand vermieden werden“ könne (vgl. a. a. O. S. 6), wobei diese Maßnahmen rechtzeitig vor dem Eingriff ihre Wirksamkeit entfalten müssen. Soweit beispielsweise Fledermauskästen abhängig von der jeweiligen Fledermausart und ihren Gewohnheiten überhaupt als CEF-Maßnahme geeignet seien, seien mindestens ein Jahr vor Beseitigung der Quartierbäume (möglichst noch früher) für jedes verloren gehende Quartier (…) mindestens drei Fledermauskästen“ anzubringen. Das Regierungspräsidium scheint sich diese Einschätzungen - wenn auch ohne nähere Erläuterung - zu eigen zu machen, wenn es in der E-Mail vom 07.04.2022 unter Verweis auf das bayerische Papier heißt, ein Ausgleich von künftigen Eingriffen in den Lebensraum durch das Anbringen einer entsprechenden Anzahl von Nistkästen sei „nach bisheriger Einschätzung kurzfristig nicht möglich“. |
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| | Speziell im Hinblick auf vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG kommt hinzu, dass die Festlegung solcher Maßnahmen dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend im Ermessen der jeweiligen Behörde steht (vgl. BT-Drs. 18/11939, S. 18; Gellermann in Landmann/Rohmer UmweltR, BNatSchG, § 44 Rn. 54). Da der Beklagte bislang über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht entschieden hat, fehlt es auch an einer solchen Ermessensausübung gemäß § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG; weder hat der Beklagte sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass solche Maßnahmen nicht erforderlich sind, noch dahingehend, dass dies der Fall ist. Es ist auch für den Senat nichts dafür ersichtlich, dass insoweit eine Ermessensreduktion auf Null in die eine oder andere Richtung zu bejahen sein könnte. |
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| | b) Ebenfalls einer behördlichen Entscheidung bedarf es hinsichtlich des vom Beklagten erhobenen Einwands, die von der Klägerin zum örtlichen Fledermausbestand vorgelegten - aus den Jahren 2012 und 2013 stammenden - Untersuchungen seien veraltet, weil das LUBW-Papier Fledermäuse davon ausgehe, dass die Unterlagen zur Erfassung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten windkraftempfindlicher Fledermausarten „in der Regel nicht älter als fünf Jahre sein“ dürften (vgl. a. a. O. S. 9). |
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| | In dem im Rahmen der vorliegenden Verpflichtungsklage für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt, dem Zeitpunkt der Entscheidung des Senats (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2021 - OVG 11 B 2.18 - juris Rn. 30; OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.2021 - 12 LB 110/19 - juris Rn. 52), sind die der suP zugrunde liegenden Erhebungen zum Fledermausbestand - bereits rund zehn Jahre alt. Allerdings lässt sich allein hierauf in Verbindung mit der genannten Anforderung eines Höchstalters von fünf Jahre keine Abweisung der Verpflichtungsklage stützen. Schon das Papier der LUBW spricht lediglich davon, dass „zum Zeitpunkt des Antragseingangs“ eines Genehmigungsantrags ein entsprechend aktuelles Papier vorliegen muss; nur wenn dies zu diesem Zeitpunkt nicht der Fall ist, muss eine solche Untersuchung nachgeholt werden. Auch § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG und § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 9. BImSchV gehen jedenfalls ihrem Wortlaut nach zu urteilen von einer einmaligen Pflicht zur Vorlage der erforderlichen Unterlagen (insbesondere naturschutzfachlicher Art) im Zeitpunkt der Antragstellung oder (bei Nichtvorliegen) nach der Antragstellung aus. Offen bleibt danach, was in Fällen wie dem vorliegenden gelten soll, im dem zum Zeitpunkt der Antragstellung hinreichend aktuelle Untersuchungen vorgelegt worden sind, diese aber aufgrund der Dauer des Genehmigungsverfahrens zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag deutlich älter als fünf Jahre sind. |
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| | Eindeutig dürfte sein, dass in einem solchen Fall nicht gleichwohl ohne weitere Prüfungen aus naturschutzfachlicher Sicht veraltete Unterlagen der Entscheidung über einen Genehmigungsantrag zugrunde gelegt werden können; denn von der Einhaltung der naturschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG kann weder die Genehmigungsbehörde noch das Gericht - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - jenseits der gesetzlichen Regelungen suspendieren. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass es stets Aufgabe des Antragstellers wäre, im Rahmen eines überlangen Genehmigungsverfahrens ohne weitere behördliche Hinweise die vorgelegten artenschutzrechtlichen Untersuchungen jederzeit hinreichend aktuell zu halten. Hiergegen spricht neben allgemeinen Erwägungen wie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unter anderem auch, dass nach der Konzeption des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nicht nur der Antragsteller, sondern auch die Genehmigungsbehörde (teilweise an strenge zeitliche Vorgaben geknüpfte) Handlungs- und Mitwirkungspflichten unterliegt. So schreibt beispielsweise § 10 Abs. 6a BImSchG der Genehmigungsbehörde vor, dass über einen Genehmigungsantrag grundsätzlich innerhalb einer Frist von sieben Monaten nach Eingang des Antrags und der nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG einzureichenden Unterlagen, jedenfalls aber gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 9. BImSchV unverzüglich zu entscheiden ist. Dies spricht dafür, dass die Genehmigungsbehörde in Fällen wie dem vorliegenden, in denen vorgelegte naturschutzfachliche Unterlagen wegen der Dauer des Genehmigungsverfahrens veraltet sind, den Antragsteller nicht schlicht ohne weitere Begründung auf die Notwendigkeit einer vollständigen Nachholung der mittlerweile veralteten Untersuchungen (also im vorliegenden Fall auf die Notwendigkeit einer vollständigen, regelmäßig ein ganzes Jahr dauernden Neukartierung) verweisen darf. Deutlich wird dies auch aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen, wie insbesondere § 25 Abs. 2 LVwVfG (vgl. etwa Engel/Pfau in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 25 Rn. 38: „kooperative Verfahrensgestaltung“). Nach dieser Vorschrift erörtert die Behörde, soweit erforderlich, bereits vor Stellung eines Antrags mit dem zukünftigen Antragsteller, welche Nachweise und Unterlagen von ihm zu erbringen sind und in welcher Weise das Verfahren beschleunigt werden kann. Soweit es der Verfahrensbeschleunigung dient, soll sie dem Antragsteller nach Eingang des Antrags unverzüglich Auskunft über die voraussichtliche Verfahrensdauer und die Vollständigkeit der Antragsunterlagen geben. |
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| | Welche Mitwirkungs-, Hinweis- und Beratungspflichten die Behörde dabei im Fall eines drohenden oder bereits eingetretenen Verlusts der hinreichenden Aktualität von naturschutzfachlichen Unterlagen treffen, lässt sich nicht im Einzelnen abstrakt-generell festlegen. Das Ziel des behördlichen Handels muss es jedenfalls zuvörderst sein, ein absehbares Veralten von Unterlagen durch eine entsprechende beschleunigte Verfahrensweise zu verhindern. Lässt sich ein Veralten der Unterlagen nicht verhindern, so muss die Behörde (ggf. durch eigene Ermittlungen oder Heranziehung sachverständiger Hilfe) herausfinden, ob ergänzende Untersuchungen in Frage kommen, um die vorgelegten artenschutzrechtlichen Untersuchungen wieder auf einen aktuellen Stand zu bringen; denkbar sind dabei vielfältige Maßnahmen, insbesondere auch gestufte Vorgehensweisen, bei denen etwa zunächst stichprobenartig der notwendige Umfang von Nacherhebungen zu ermitteln versucht wird. Auch die Frage, wem die Kosten für erforderliche Nacherhebungen zur Last fallen, lässt sich nicht abstrakt-generell beantworten, sondern dürfte insbesondere davon abhängen, ob die überlange Dauer eines Genehmigungsverfahrens ganz oder teilweise auch der Genehmigungsbehörde zur Last zu legen ist. In keinem Fall aber darf die Behörde schlicht untätig bleiben und eine Entscheidung über einen Genehmigungsantrag mit der Begründung ablehnen, wegen Ablauf von fünf Jahren bedürfe es einer vollständig neuen artenschutzrechtlichen Prüfung. |
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| | Im vorliegenden Fall hat wohl die Klägerin versucht, das Landratsamt bzw. das Regierungspräsidium dazu zu bewegen, mitzuteilen, welche konkreten Nacherhebungen von Behördenseite für erforderlich gehalten werden. Wie erfolgreich diese Bemühungen waren, lässt sich für den Senat nicht abschätzen. In den vom Berichterstatter mit den Beteiligten im Vorfeld der mündlichen Verhandlung geführten orientierenden Vorsprächen wurden jedenfalls unterschiedliche behördliche Einschätzungen mitgeteilt; teilweise war davon die Rede, das Thema Fledermäuse sei erledigt, weil bereits im Einzelnen abgestimmte Nacherhebungen im Gange seien und zeitnah abgeschlossen würden, teilweise wurde (wie auch in der Berufungserwiderung) ausgeführt, eine vollständige Nacherhebung sei unvermeidlich. Kurz vor der mündlichen Verhandlung haben das Landratsamt und die Klägerin einen gemeinsamen Vergleichsvorschlag vorgelegt, in dem es heißt, die Klägerin habe „die Fortpflanzungsstätten der Fledermäuse gemäß Kapitel 3.3 der Hinweispapiere Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung von Windenergieanlagen‘ (LUBW 2014) zu kartieren, wie von der unteren Naturschutzbehörde bereits konkretisiert.“ Einer telefonischen Mitteilung des Beklagten zufolge werden bzw. wurden von der Klägerin Kartierungen vorgenommen. Ob diese abgeschlossen sind bzw. zu welchen Ergebnissen sie gegebenenfalls geführt habe, entzieht sich der Kenntnis des Senats. |
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| | Dem steht bereits (dem Wortlaut des § 45 Abs. 7 Satz 2 Hs. 1 BNatSchG entsprechend) entgegen, dass eine Ausnahme nur zugelassen werden darf, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme ist deswegen ausgeschlossen, wenn der Aktivierung der Zugriffsverbote in zumutbarer Weise durch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG begegnet werden kann (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, BNatSchG, § 45 Rn. 29). Auch ist es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht möglich, den Beklagten zur Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verpflichten, und dabei die Erteilung einer etwaigen Ausnahme lediglich zur Bedingung für die Baufreigabe zu machen. Da eine etwaige naturschutzrechtliche Ausnahme von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst würde (vgl. Jarass BImSchG, 13. Aufl., § 13 Rn. 7), ist sie notwendig Teil des Prüfprogramms des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Für eine Entscheidung nur über Teile der nach § 13 Abs. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG abzuarbeitenden Genehmigungsvoraussetzungen sieht das BImSchG aber (nur) die Möglichkeit der Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG vor. |
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| | 3. Ebenfalls nicht feststellen lässt sich für den Senat, ob der Schutz der Haselmaus oder des Alpenbocks der Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegensteht. |
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| | Das Regierungspräsidium hat in seiner E-Mail vom 07.04.2022 den Abschluss des zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs (auch) mit der Begründung untersagt, die zur Vermeidung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands (Beeinträchtigung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten) hinsichtlich der Haselmaus durchgeführten vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen („CEF“) seien unzureichend; bei einem gemeinsamen Ortstermin von Vertretern der höheren und der unteren Naturschutzbehörde seien zwei entsprechende Flächen begutachtet worden, wobei festgestellt worden sei, dass die Maßnahmen bislang nicht wirksam seien und der erwünschte Ausgleichseffekt bislang nicht eingetreten sei. |
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| | In der mündlichen Verhandlung ließ sich dieser auch von Seiten des Landratsamts vorgebrachte Einwand nicht erhärten. Die Diskussion ergab vielmehr, dass bei dem genannten Ortstermin, der offenbar ohne Kenntnis und Beteiligung der Klägerin durchgeführt worden war, nicht die Flächen begangen wurden, auf denen die Klägerin ihre vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen durchgeführt hat, sondern andere Flächen. Die Frage, ob die durchgeführten Ausgleichsausnahmen ausreichend sind, harrt mithin immer noch behördlicher Ermittlungen und nachfolgend einer Entscheidung. |
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| | Dem Text des zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs zufolge scheinen auch noch weitere offene Punkte hinsichtlich des Schutzes der Haselmaus und auch des Alpenbocks zu bestehen, wenn es unter § 4 des Vergleichsentwurfs heißt: „Die mit der unteren Naturschutzbehörde vereinbarten Kartierungen sind vor Baufreigabe durchzuführen und der unteren Naturschutzbehörde vorzulegen.“ Welche Kartierungen dies sind, entzieht sich der Kenntnis des Senats. |
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| | C. Die einheitlich zu fassende Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit das Verfahren eingestellt worden ist, und auf § 161 Abs. 3 VwGO, soweit der Beklagte zur Bescheidung des Genehmigungsantrags verpflichtet wurde. Die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquotelung erschien vor dem Hintergrund angemessen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung noch einen Antrag auf Erteilung der Genehmigung für alle fünf Windkraftanlagen ohne Auflagen zum Schutz des Rotmilans gestellt hat und sowohl diesen Antrag wie auch ihren ersten (auf Erteilung der Genehmigung ohne Auflagen zum Schutz des Rotmilans für drei Windkraftanlagen gestellten) Hilfsantrag zurückgenommen und sich mit einem Genehmigungsantrag begnügt hat, der erhebliche Betriebseinschränkungen in Kauf nimmt. Auf den lediglich teilweisen Erfolg des schließlich gestellten Antrags, nämlich in dem auf Neubescheidung gerichteten Teil, kommt es wegen § 161 Abs. 3 VwGO nicht an. |
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| | Hinsichtlich des Urteils im Übrigen ist die Revision nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Insoweit gilt folgende |
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| | Beschluss vom 30. Juni 2022 |
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| | Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. den Empfehlungen in der Nummer 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abrufbar unter https://www.bverwg.de/user/data/media/streitwertkatalog.pdf) auf 2.722.025,50 EUR (= 10 % der - hier im Genehmigungsantrag genannten - geschätzten Herstellungskosten) festgesetzt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.09.2021 - 8 A 1144/21 - juris 24). |
|
| | Der Streitwertbeschluss ist unanfechtbar. |
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