Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen in Höhe von 84,49 EUR (165,24 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.11.2001 (Rechtshängigkeit).

2.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin auf Zahlung weiterer 27.699,12 EUR (54.174,77 DM) nebst Zinsen klagt.

3.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte der Klägerin zum Ersatz sämtlicher weitergehender Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin daraus erwachsen, daß das zum Bauvorhaben „Deponie C. “ gelieferte PBG-Granulat den Grenzwert von o,2 mh/l Blei im Eluat überstieg.

4.

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 21.397,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.o1.2002 (Rechtshängigkeit der Widerklage) zu zahlen.

5.

Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 24.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

6.

Die weiteren Entscheidungen bleiben vorbehalten.

1

Tatbestand:

2

Gegenstand der Widerklage sind Kaufpreisansprüche der Beklagten über rd. 3.000 t NE-Metallhüttenschlacke, Gegenstand der Klage Schadensersatzansprüche der Klägerin, die sie überwiegend darauf stützt, daß das gelieferte Material nicht vertragsgerecht gewesen sei. Im Einzelnen geht es um folgendes:

3

Die Stadt C. unterhält eine Deponie K. (südlich des Stadtteils K. gelegen), auf der seit den 30-er Jahren Müll gelagert wird. Die Stadt führt eine Sanierung des Deponie-Geländes durch. Im 2. Bauabschnitt anfallende Erd-, Abbruch-, Entwässerungsarbeiten hat sie vergeben an eine Firma F. U. GmbH aus L. (im folg. nur: Firma U.). Diese hat als Nachunternehmer die Klägerin eingeschaltet. Vorzugehen war von ihr gemäß Leistungsbeschreibung Anl. MV 1 der Dr. E. GmbH & Co  KG in F. (im folg. nur : E. ). Es sieht unter dem Titel 8. „Abdichtungsarbeiten“ gemäß Pos. 8.1. die Erstellung einer Gasdrainage- und Ausgleichsschicht vor, die gemäß Pos. 8.1.20. u.a. bestehen sollte aus groben, gebrochenem Schotter, aufzubringen in einer Stärke von im Mittel 50 cm auf einer Fläche von 5.540 qm.

4

Aus bautechnischen Gründen war es das Interesse der Klägerin, nicht gebrochenen Schotter zu verwenden. Sie bemühte sich um eine alternative Lösung.

5

Mit Schreiben vom 30.06.2000 Anl. MV 2 bot die Beklagte auf der Grundlage ihrer AGB der Klägerin als Verfüllmaterial 6.500 t NE-Metallhüttenschlacke zum Einheitspreis von 12,20 DM netto an. Unter Ziff. 6. des Schreibens heißt es:

6

  „Zur Prüfung der Übernahmefähigkeit wird ggf. eine Probetour durchgeführt“ und „gem. Prüfbericht BTB Nr. 111910 vom 16.03.2000“.

7

Der fragliche Prüfbericht (Anl. MV 3) weist aus, daß es um bei der Gewinnung von Blei angefallene Metallhüttenschlacke, sog. PBG-Granulat, einer Firma C. GmbH aus T. (im folg. nur: Firma C.) geht. Unter Ziff. 4.10 des Prüfberichts werden genannt die Ist- und die einzuhaltenden Grenzwerte des Granulats, u.a. zu Blei der Grenzwert von o,2 mg/l Eluat und der Istwert von o,132 mg/l Eluat.

8

Auf spätere Anfrage vom 6.11.00 (Anl. MV 7), in der sich die Klägerin bezogen hatte auf das Angebot vom 30.06.2000 Anl. MV 2, ging die Beklagte nochmals ein auf die Verwendung von PBG-Granulat als Verfüllmaterial. In Ihrem Schreiben vom 9.11.2001 Anl. MV 08, dem sie als Anlage beigefügt hatte das „Merkblatt über die Verwendung von Metallhüttenschlacken im Straßenbau, Ausgabe 1999“, bezog sie sich unter lit. a) auf den vorgenannten Prüfbericht, unter lit. c. ihres Schreibens heißt es:

9

„ Die untersuchten Schwermetalle - Blei - liegen in den Zuordnungswerten unterhalb der LAGA-Boden Einbauklassen Z 2 (0,2 mg/l) und über den Werten Z 1.2 (0,1 mg/l)“.

10

Später orderte die Klägerin bei der Beklagten PBG-Granulat

11

- am 21.03.2001 10 Lastzüge (Anl. MV 11) = 300 t, die am 22.03.2001 zur Baustelle angeliefert wurden; das Material wurde dazu verwandt, eine „Probefeld“ anzulegen,

12

- am 10.04.2001 1.600 t, ausgeliefert zwischen dem 17. und dem 19.04.2001,

13

- am 20.04.2001 gemäß Anl. MV 11 je 800 t „wie ..telefonisch besprochen“ für den 24. und 25.4.2001

14

und kündigte mit Schreiben vom 25.04.2001 Anl. MV 13 wegen nicht fristgerechter Ausführung der Order vom 20.04.2001 Schadensersatzansprüche an. Die Beklagte widersprach dem mit Schreiben vom 25.04.2001 Anl. B 1 Bl. 69 d.A. und richtete auf die schon erbrachten Lieferungen an die Klägerin die Rechnungen Nrn. 16387, 10263, 10262, 10417 und 10821 Anl. B 2a) bis B 2e) Bl. 88-97 d.A. über insgesamt 24.293,77 EUR brutto. Einvernehmlich nahm sie später 400,16 t zurück. Abzüglich der hierüber erteilten Gutschrift Anl. B 3 Bl. 98 d.A. sind auf die vorgenannten 5 Rechnungen noch 21.397,25 EUR offen. Dieser Betrag ist Gegenstand der Widerklage.

15

Die Stadt C. entnahm laufend Proben des Granulats. Eine erste Analyse stellte für sie an das Ingenieurbüro Dr. X. Beratende Ingenieure in B. (im folg. nur: Dr. X). Es gelangte in seinem Bericht Anl. MV 16 vom 30.04.2001 (bei z.T. evident falscher Messung) zu  Bleigehalten von 0,49, 77, 1,2  und 2x 73 mg/l Eluat. Eine zweite Analyse durch das Ingenieurbüro B.GmbH in Essen (im folg. nur: B. GmbH) ergab zu Blei Werte von o,46, 0,55, 0,74 und o,31 mg/l Eluat (Anl. MV 18). Auf diese Ergebnisse hin wurde die Baustelle behördlich stillgelegt. U.a. erging die (ordnungspolizeiliche Weisung), zur Gefahrenabwehr das noch nicht eingebrachte Granulat mit Folie abzudecken oder ständig zu besprühen, wobei eingesetztes Personal Schutzanzüge und Atemschutzmasken zu tragen hätten. Eine dritte auftrags der Beklagten vorgenommene Untersuchung durch die V. GmbH in F. (im folg. nur: U.) ergab zu Blei Werte von 0,08 und abermals 0,08 mg, 0,15 und 0,07 mg/l Eluat (Anl. MV 22). Eine vierte auftrags der Firma C. vorgenommene Untersuchung ist angestellt worden von der Stadt B. (Anl. MV 25). Sie ergab zu Blei die Werte 0,3, 0,1 und 2 x 0,2 mg/l Eluat. Eine fünfte nochmalige Analyse durch das Büro Dr. X. soll nach Anl. MV 27 bei allen Proben zu Bleiwerten von über o,2 mg/l Eluat geführt haben. Nach diesen divergierenden Befunden kam man in einer Besprechung vom 21.05.2001, an der die Parteien dieses Rechtsstreits, ein Vertreter der Firma Berzelius, ein Vertreter der Firma U., Vertreter des Bauherrn (Stadt C.) und Vertreter diverser mit dem Fall befaßter Ämter/Behörden teilgenommen haben, überein, „ eine Rasterbeprobung des bereits angelieferten und zum Teil eingebauten PBG-Granulats durch das Landesumweltamt vornehmen zu lassen, um eine von allen Seiten zu akzeptierende Meßwertreihe zu erhalten“ (Anl. MV 30). Die Probenentnahme erfolgte am 28.05.2001. Gemäß Vermerk des Regierungspräsidenten in N. Anl. MV 31 ergaben sich bei dieser sechsten Untersuchung für Blei Werte zwischen o,33 und o,75 mg/l Eluat. Vorbereitend mit Anschreiben der Kammer vom 21.03.02 Bl. 166/167 d.A. um Auskunft ersucht, hat die Bezirksregierung N. zu dieser 6. Untersuchung mit Schreiben vom 22.03.2002 Bl. 170/171 d.A. vorgelegt die Unterlagen Bl. 172 bis 209 d.A.; auf sie wird Bezug genommen.

16

Nach Vorliegen der ersten und der zweiten Analyse hatte die Beklagte mit Schreiben Anl. MV 33 vom 4.05.2001 zugestimmt dem Schreiben der  Klägerin vom gleichen Tage Anl. MV 32, in dem es unter Ziff. 5 heißt:

17

„Die uns entstandenen Kosten aus der Verzögerung bei der Materialanfuhr werden von Ihnen übernommen; gleiches gilt auch für Kosten durch Stillstand, etc. bei    dem Mangel an den gelieferten Materialien, wenn die Untersuchung ergibt, daß die Werte überschritten werden. Im Falle des Ausbaues werden die Kosten für    Ausbau und Entsorgung ebenfalls von Ihnen getragen“.

18

Auf diese Vereinbarung und auf die §§ 459 ff, 463 BGB stützt die Klägerin ihr Verlangen nach Schadensersatz.

19

Gemäß den Schreiben Anl. MV 2 und MV 8 sei zugesicherte Eigenschaft des Granulats ein Bleigehalt von maximal 0,2 mg/l Eluat gewesen. Er sei überschritten worden.

20

Die ihr schon entstandenen Schäden des nachfolgenden Klageantrags zu 1. beziffert die Klägerin wie folgt:

21

1.

22

Gemäß Anl. MV 34 seien ihr durch die verspätete Anlieferung von Material, durch angeordneten Stillstand auf der Baustelle, vor allem aber bei der Durchführung der ergangenen ordnungspolizeilichen Weisungen Kosten entstanden in Höhe von 48.406,97 DM.

23

2.

24

Ihr sei bis zum 13.09.2001 ein Zinsschaden in Höhe von 5.933,04 DM entstanden, weil die Firma U. auf die an sie gerichteten Abschlagsrechnungen Nr. 5 vom 02.05.2001, fällig am 12.05.2001 über 185.366,13 DM, und Nr. 6 vom 13.07.2001, fällig am 20.07.2001, wegen des zu hohen Bleigehaltes im Granulat an sie nur 100.000,00 DM gezahlt habe, und zwar erst am 30.07.2001.

25

Die Klägerin erhebt ferner Feststellungsklage (nachfolgender Klageantrag zu 2.). Ihr drohe weiterer Schaden, den sie überwiegend noch nicht beziffern könne. Die Stadt Bocholt nehme die Firma U., diese sie, die Klägerin, in Anspruch wegen der Honoraransprüche des Büros Dr. X. über 4.659,72 DM und wegen der Kosten von 6.987,00 DM, die das hinzugezogene Staatliche Umweltamt I. der Stadt C. mit Bescheid vom 30.07.2001 Anl. MV 35 aufgegeben hat. Die Firma U. melde bei ihr, der Klägerin, einen durch Baustillstand bedingten Schaden von rd. 100.000,00 DM an und die Firma Dahlem habe ihr, der Klägerin, angedroht, sie in Höhe von rd. 35.000 DM auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu wollen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.783,61 EUR (54.340,01 DM) nebst Zinsen in Höhe von fünf Pro zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.10.2001 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,

28

2. festzustellen, daß die Beklagte ihr zum Ersatz sämtlicher weitergehenden Schäden aus der Lieferung von den zulässigen Grenzwert von o,2 mg/l Blei im Eluat übersteigenden PBG-Granulats betreffend das Bauvorhaben „Deponie C.“ verpflichtet ist.

29

Die Beklagte bittet,

30

       die Klage abzuweisen.

31

Mit ihren Lieferungen habe sie angenommen die drei Bestellungen der Klägerin vom 21.03., 10. und 20.04.2001. Es gehe damit um drei selbständige Kaufverträge, die keinen Bezug mehr gehabt hätten zu ihrem Angebot vom 30.06. und zu ihrem späteren Schreiben vom 9.11.2000. Beide hätten sich erkennbar bezogen auf eine bei ihr lagernde Menge von anfänglich rd. 6.500 t PBG-Granulat, die ihr im Frühjahr 2001 nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Eine Eigenschaftszusicherung habe sie nicht abgegeben. Überdies sei die Ware aus der Order vom 21.03.2001 der Klägerin zur Probe geliefert worden. Die Probe sei, wie unstreitig, nicht beanstandet worden. Das Granulat der späteren Lieferungen und das Granulat der Probelieferung seien von identischer Beschaffenheit gewesen. Die Ergebnisse der sechsten Untersuchung akzeptiere sie nicht, zumal sie ihr nicht zugänglich gemacht worden seien. Sie bestreite, daß der Bleigehalt des von ihr gelieferten Granulats den Grenzwert von o,2 mg/l im Eluat überschritten habe. Entgegen MV 31 (dort: S. 2 Ziffern 1. und 2.) sei kein Granulat entsorgt worden. Bis auf die zurückgenommene Menge gemäß Gutschrift Anl. B 3 sei das gesamte angelieferte Granulat, wie unstreitig, bestimmungsgemäß verwandt worden. Lieferfristen habe sie nicht mißachtet, weil sie den ihr von der Klägerin einseitig vorgegebenen Fristen nicht zugestimmt habe. Die Übereinkunft vom 04.05.2001 (Anl. MV 32 und MV 33) habe sich bezogen auf die damals bevorstehende Analyse durch V., die tolerable Werte ergeben habe, nicht auf spätere/weitere Untersuchungen.

32

Die Beklagte beantragt widerklagend,

33

die Klägerin zu verurteilen, an sie 21.397,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.01.2001 (Rechtshängigkeit der Widerklage) zu zahlen.

34

Die Klägerin bittet um Abweisung der Widerklage.

35

Zwar habe sie das angelieferte Material abzügl. der zurückgenommenen Teilmenge verbaut, aber es sei nicht von vertragsgemäßer Beschaffenheit gewesen, so daß sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebe. Die Übereinkunft vom 04.05.2001 habe sich nicht auf die nächstbevorstehende Untersuchung bezogen, sondern auf das Ergebnis des abschließenden Untersuchungsbefundes, gleichgültig wann er vorliege und von wem er stamme.

36

Die Kammer hat Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.04.2002 Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

37

Entscheidungsgründe:

38

Die Widerklage ist begründet. Mit ihrer Klage dringt die Klägerin überwiegend durch.

39

                          A.

40

Die Widerklage:

41

Ihr war stattzugeben. Den geltend gemachten Betrag von 21.397,25 EUR schuldet die Klägerin der Beklagten als Kaufpreis für das von der Beklagten zur Baustelle „Deponie C-K.“ gelieferte PBG-Granulat.

42

I.

43

Die Höhe der Kaufpreisschuld steht außer Streit.

44

II.

45

Die Klägerin erhebt ihr gegenüber die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Dieses Verteidigungsmittel steht ihr richtigerweise nicht zu.

46

Die Parteien haben, wie zwischen ihnen auch außer Streit steht, einen Gattungskauf verabredet. Gemäß § 480 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. (in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, dessen Bestimmungen auf den vorl. „Altfall“ noch nicht anzuwenden sind) kann der Käufer beim Gattungskauf die gelieferte Sache, ist sie nicht vertragsgerecht, zurückweisen und an Stelle der nicht angenommenen mangelhaften Sache die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, steht ihm, solange der Verkäufer seiner Pflicht zur Nachlieferung einer einwandfreien Sache noch nicht nachgekommen ist, gegenüber dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers die Einrede des noch nicht erfüllten Vertrages (§§ 320, 322 BGB) zu. Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin hat das Granulat, dessen Bezahlung die Beklagte verlangt, nicht zurückgewiesen, sondern als Erfüllung angenommen und verbaut. Der Nachlieferungsanspruch des § 480 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. steht ihr deshalb nicht zu. Für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, die sie erhebt, ist kein Raum.

47

III.

48

Indem sie darauf abhebt, die Beklagte habe ihr als Eigenschaft des Granulats zugesichert einen Bleigehalt von maximal 0,2 mg/l Eluat, der überschritten worden sei, macht die Klägerin geltend einen Schadensersatzanspruch nach §§ 480 Abs. 2, 459 Abs. 2, 463 BGB a.F., und zwar den sog. kleinen Schadensersatzanspruch.

49

Ihr Vortrag mag als richtig unterstellt werden. Die etwaige Schadensersatzpflicht der Beklagten berührt nicht deren Kaufpreisanspruch.

50

1.

51

Der kleine Schadenersatzanspruch des Käufers, der die mangelhafte Sache angenommen hat, geht dahin, so gestellt zu werden, als sei ordnungsgemäß erfüllt worden. Er zielt ab auf einen Ausgleich der Wertdifferenz. Ihn kann der Käufer auf zweierlei Weise verfolgen. Er kann entweder mit seinem Schadensersatzanspruch gegen den Kaufpreisanspruch aufrechnen (vergl. Palandt, BGB, 61. Aufl., § 463 RdNr. 18) oder er kann seinen Schadensersatzanspruch, statt aufzurechnen, durchsetzen, indem er ihn einklagt. Für letzteren Weg hat sich die Klägerin entschieden, indem sie mit dem Klageantrag zu 1) 27.783,61 EUR als den ihr schon entstandenen Schaden einklagt, statt in Höhe von 21.397,25 EUR gegen die Kaufpreisansprüche der Beklagten aufzurechnen und das Zahlungsbegehren des Klageantrages zu 1) zu beschränken auf (27.783,61 - 21.397,25) = 6.386,36 EUR. Klagt die Klägerin ihren Schaden aber voll ein, ist logische Konsequenz und „Kehrseite der Medaille“, daß sie der Beklagten den ausbedungenen Kaufpreis zu entrichten hat.

52

2.

53

Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen ihrer Gegenansprüche, die Gegenstand der Klage sind, mit der Folge, daß auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung zu erkennen wäre, kommt nicht in Betracht. Stehen wechselseitige Zahlungansprüche in Frage, ist das gebotene Verteidigungsmittel die Aufrechnung, von der die Klägerin bewußt nicht Gebrauch macht. Die Aufrechnungsmöglichkeit verdrängt nach h.A. die Möglichkeit, sich auf ein bloßes Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht zu berufen (Nachweise bei v.Staudinger-Gursky, BGB, 2000, § 388 RdNr. 14).

54

IV.

55

Die Zinspflicht der Beklagten folgt aus §§ 291, 288 Abs. I s. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000.

56

B.

57

Die Klage:

58

I.

59

Der Zahlungsantrag des Klageantrages zu 1.:

60

Mit ihm macht die Klägerin geltend Verspätungsschäden (nachfolgend unter I.a.) und Schäden, die ihr daraus entstanden seien, daß das gelieferte Granulat zu bleihaltig gewesen sei (nachfolgend unter I.b).

61

I.a)

62

Um Verspätungsschäden geht es, wie mit Schriftsatz vom 15.03.2002 Bl. 136 ff d.A. klargestellt, bei den ersten sechs Positionen der Anl. MV 34, die sich auf insgesamt 8.364,75 DM = 4.276,83 EUR belaufen. Insoweit ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt. Zur Höhe des Anspruchs kann noch nicht entschieden werden, weil insoweit Entscheidungsreife noch nicht gegeben ist.

63

Die Klägerin stützt ihren Anspruch primär und mit Erfolg auf die Abrede vom 4.05.2001.

64

1.

65

Mit ihrem Schreiben vom 04.05.2001 Anl. MV 33 hat die Beklagte sich einverstanden erklärt mit dem Verlangen der Klägerin in deren Schreiben vom gleichen Tage Anl. MV 32, daß sie, die Beklagte, zu übernehmen habe die bei der Klägerin (schon) „entstandenen Kosten aus den Verzögerungen bei der Materialanfuhr“. Diese Abrede erschöpft sich nicht darin, die gesetzliche Regelung zu wiederholen, nach der der Schuldner, der in Schuldnerverzug geraten ist, dem Gläubiger Schadensersatz zu leisten hat. Sondern sie reicht bei interessegerechter Auslegung weiter. Der Anspruch auf Ersatz von Verzögerungsschäden nach § 286 Abs. 1 BGB (in d.F. des Gesetzes vom 30.03.2000) setzt auf Seiten des Schuldners schuldhaftes Verhalten voraus. Hingegen hat die Beklagte in der Übereinkunft vom 4.05.2001 ihre Einstandspflicht nur davon abhängig gemacht, daß es objektiv zu Verzögerungen bei der Materialanfuhr gekommen war, gleichgültig ob von ihr oder einem ihrer Erfüllungsgehilfen verschuldet oder nicht.

66

2.

67

Diese Zusage der Beklagten enthebt die Klägerin nicht von der Last, darzulegen, daß es zu Verzögerungen gekommen war, also dazu, daß objektiv die Beklagte vertraglich verabredete Fristen zur Anlieferung von Granulat nicht eingehalten hatte.

68

a)

69

Hierzu verweist die Klägerin auf ihre Order vom 20.04.

70

2001 auf Anlieferung von je 800 t des Granulats am 24.04. und am 25.04.2001 „wie bereits telefonisch mit ihrer verehrten Frau T. besprochen“. Das Bestellschreiben der Klägerin ist, soweit es an ein mit der Mitarbeiterin T. der Beklagten geführtes Telefongespräch und das hierbei Verabredete anknüpft, zu werten als ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Ebenso ist als kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu werten das spätere Schreiben der Klägerin vom 24.04.2001 Anl. MV 12, soweit es dort  heißt „ Sie haben mir heute morgen zugesagt, die bestellten Mengen heute und morgen zu liefern“. Beiden Bestätigungsschreiben hat die Beklagte nicht alsbald widersprochen. Zu Unrecht verweist sie in diesem Zusammenhang auf ihr Schreiben vom 25.04.2001 Anl. B 1 Bl. 69 d.A. Dort hat sie ihr Verschulden in Abrede gestellt. Aber der Darstellung der Klägerin, die Anlieferung des Materials am 24. und 25. April sei verabredet gewesen, ist sie dort nicht entgegengetreten. Im Gegenteil deutet der in Klammern gesetzte Zusatz „was uns erst heute mitgeteilt wurde“ daraufhin, daß es ihr in ihrem Schreiben allein darum ging, klarzustellen, daß sie die als solche nicht geleugnete Fristüberschreitung nicht zu verantworten habe. Darauf - auf die Schuldfrage - kommt es nach dem am 4.05.2001 Verabredeten nicht an.

71

b)

72

Aber die Beklagte wendet ein, entgegen den Schreiben der Klägerin vom 20. und 24.04.2001 habe sie es abgelehnt, sich auf die von der Klägerin gewünschten Termine festlegen zu lassen, deren Bestätigungsschreiben seien also inhaltlich unzutreffend. Dem war nachzugehen durch die Vernehmung der Zeugin T. und durch die Vernehmung des gegenbeweislich von der Klägerin benannten Zeugen C..

73

Bei Wertung der Zeugen Aussagen neigt die Kammer dazu, der des Zeugen C. den Vorzug zu gegen. Letztlich kommt es hierauf nicht an. Selbst wenn man annimmt, es bestehe ein non-liquet, muß dies zu Lasten der Beklagten gehen, weil sie auf das Schreiben vom 20.04.2001 nicht Widerspruch erhoben hat und folglich beweispflichtig ist, soweit sie einwendet, die Schreiben der Klägerin vom 20. und 24.04.2001 gäben das Verabredete unrichtig wieder.

74

Für die Darstellung der Zeugin T. spricht nur die Vorgeschichte. Die Klägerin hatte durch den Zeugen C. am 19.04.2001 je 500 t. für den 20. und den 23.04.2001 geordert. Diesen Auftrag hatte die Beklagte, durch die Zeugin vertreten, angenommen, weil damals 1.000 t. bei der Beklagten auf Lager waren und es der Zeugin auch gelungen war, sich auf dem Markt ausreichendes Transportvolumen zu sichern. Am 20.04.2001 - nach dem Schreiben Anl. B 1 erst um 16.30 Uhr nachmittags - ist dieser Auftrag storniert worden - weil, so der Zeuge C., die Witterung einen Einbau dieser Mengen am 20. und am 23.04.2001 nicht zuließ, - und zeitnah der Stornierung reichte der Zeuge am Vormittag des 20.03.2001 bei der Beklagten ein die hier streitige Bestellung über 2 x 800 t. für den 24. und 25.04.2001. Da die Zeugin, wie sie überzeugend angab, schon bei ihrem Telefonat mit dem Zeugen C. aus dem Computer abrufen konnte den Lagerbestand, der nur bei 1.000 t. lag, war es aus ihrer Sicht hochriskant, die terminlichen Vorgaben der Klägerin zu akzeptieren, die nach damaligem Stand nur zu halten waren, wenn es gelang, spätestens bis zum 25.04.2001 auf Herstellerseite noch circa 600 t.(wenn die Stornierung des Auftrags vom 19.04.2001 entgegen Anlage B 1 vor Hereingabe der neuen Bestellung erfolgt war) oder gar noch circa 1.600 t. des Granulats (wenn bei dem Telefonat um die neue Bestellung die Stornierung des Auftrages vom 19.04.2001 noch nicht vorlag) aufzutreiben und überdies kurzfristig wieder in ausreichendem Umfang zum Transport bereite Frachtführer zu finden. Andererseits disponierte die Klägerin den Personal- und Materialeinsatz auf der Baustelle nach verabredeten Lieferterminen. Ihr Interesse mußte es deshalb sein, wie bei der stornierten Bestellung vom 19.04.2001 die Beklagte auch bei der Bestellung vom 20.04.2001 auf fixe Liefertermine festzulegen, damit sie selbst, die Klägerin, Planungssicherheit hatte. So war die Klägerin ja auch schon verfahren bei ihrer früheren Bestellung vom 21.03.2001 (Anl. MV 11) und bei der vom 10.04.2001 über je 500 t., auszuliefern am 18., 19. und 20.04.2001, also auch bezogen auf fixe Liefertermine. Vor dem Hintergrund, daß bis dahin die Beklagte immer die ihr von der Klägerin vorgegebenen fixen Termine akzeptiert hatte, überzeugt die Darstellung des Zeugen C., daß die Zeugin T. ungeachtet der Risiken, die sich daraus für die Beklagte ergeben konnten, auch am 20.04.2001 seine Terminwünsche für die Beklagte akzeptiert hat. Nur das ist auch in Übereinstimmung zu bringen mit dem späteren Schriftverkehr. Dem Vorwurf in den Schreiben Anl. MV 12 und 13 vom 24. und 25.04.2001, verabredete Liefertermine seien nicht eingehalten worden, hat die Beklagte, wie schon ausgeführt, mit ihrem Schreiben vom 25.04.2001 Bl. 69 d.A. nicht widersprochen, vielmehr nur den Vorwurf erhoben, auch die Klägerin treffe ein gehöriges Mitverschulden („Teilverschulden“).

75

Darauf kommt es, wie unter 1. aufgezeigt, nicht an. Entscheidend ist allein, daß objektiv verabredete Fristen nicht gewahrt wurden. Nach der Absprache vom 04.05.2001 gemäß Anlagen MV 32 und 33 verpflichtet schon dies die Beklagte dazu, der Klägerin Schadensersatz zu leisten.

76

3.

77

Die Beklagte bestreitet die angemeldeten Schäden der Höhe nach. Insoweit wird im Nachverfahren ggf. noch Beweis zu erheben seien. Die Kammer hält es für angemessen, zunächst ein Grundurteil zu erlassen, § 304 ZPO.

78

I.b)

79

Schäden, die darauf gestützt sind, daß das Granulat nicht vertragsgerecht gewesen sei, stehen in Frage, soweit die Klägerin begehrt

80

a) Zahlung von 5.933,04 DM auf Zinsverluste,

81

b) Zahlung weiterer 40.042,22 DM auf die Posten aus der Anl. MV 34, die auf die Zeit ab dem 02.05.2001 entfallen.

82

Insoweit ist die Klage ganz überwiegend dem Grunde nach gerechtfertigt.

83

1.

84

Allerdings läßt sich das Begehren der Klägerin nicht stützen auf die Abrede vom 04.05.2001.

85

Zur Auslegung der Vereinbarung gemäß Anl. MV 32/33 trägt die Beklagte unwiderlegbar vor, daß sich der Satzteil „ ...wenn die Untersuchung ergibt, daß...“ nur beziehen sollte auf die damals bevorstehende Untersuchung des Granulats durch die U. . Sie hat nicht zu überhöhten Bleiwerten im Granulat geführt.

86

2.

87

Aber die Beklagte ist der Klägerin gemäß §§ 480 Abs. 2, 463 BGB zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet.

88

a)

89

Das gelieferte Granulat wies einen zu hohen Bleigehalt aus.

90

Sollbeschaffenheit war, wie auch die Beklagte nicht leugnet, daß der Bleigehalt im Eluat maximal liegen dürfe bei o,2 mg/l.. Diese Grenzgröße ist nicht eingehalten worden.

91

Zwar sind die Ergebnisse der angestellten Untersuchungen verwirrend. Die Ausreißer der ersten Analyse beruhen ersichtlich auf Übertragungsfehlern: man hat schlicht die Kommastelle verschoben. Gemessen hat man bzw. dürfte man richtigerweise haben

92

- bei der ersten Analyse Werte von o,49, 0,77, o,12 und 2 x 0,73 mg/l.,

93

- bei der zweiten Analyse o,46, o,55, o,74 und o,31 mg/l.,

94

- bei der dritten Analyse o,08, 0,08, o,15 und o,o7 mg/l.,

95

- bei der vierten Analyse o,3, 0,1 und 2 x o,2 mg/l.,

96

- bei der fünften Analyse Werte von über o,2 mg/l.

97

Die Unsicherheit darüber, welche Werte die richtigen sind, hat man behoben, indem sich alle Beteiligten am 21.05.2001 gemäß Anl. MV 30 darauf geeinigt haben, nach Rasterbeprobung durch das Landesumweltamt eine sechste Untersuchung durchführen zu lassen, um „eine von allen Seiten zu akzeptierende Meßwertreihe zu erhalten“. Das lief hinaus auf die Verabredung eines Schiedsgutachtens.

98

Die sechste Untersuchung sollte die die Tatsachen verbindlich feststellende für alle maßgebliche Untersuchung sein.

99

Die sechste Untersuchung hat, wie Bl. 174 d.A., 2. Absatz zu entnehmen ist, zu Werten zwischen o,33 und o,75 mg/l. Blei im Eluat geführt, mithin dazu, daß das Granulat der verabredeten Sollbeschaffenheit nicht entsprach. Auf ein bloßes Bestreiten dieser Werte kann sich die Beklagte nicht beschränken. Sie hat darzulegen und zu beweisen, daß die sechste Untersuchung offenbar unrichtig ist (§ 319 BGB analog). An dieser Darlegung fehlt es.

100

b)

101

Der Grenzwert von 0,2 mg/l. Blei im Eluat war nicht bloß eine verabredete Größe für die Sollbeschaffenheit des Granulats. Sondern es war zugesicherte Eigenschaft des Granulats, daß dieser Grenzwert eingehalten wurde.

102

Zunächst können die Käufe der Klägerin aus März und April 2001 entgegen der Beklagten nicht isoliert gesehen werden. Sie bauten auf auf den Verhandlungen, die man miteinander ab Juni 2000 geführt hatte, und innerhalb derer die Beklagte wiederholt angegeben hatte, das über sie beziehbare Granulat halte den Grenzwert von 0,2 mg/l. Blei im Eluat ein.

103

Zwar verweist die Beklagte zutreffend darauf, daß nach feststehender Rechtsprechung die Bezugnahme auf Normen, beispielhaft DIN-Vorschriften, die nicht verpflichten, sondern freiwillig einzuhalten sind (MÜKO-BGB-Westermann, 3. Aufl., § 459 RdNr. 65), im Zweifel nur dazu dient, die Sollbeschaffenheit der Kaufsache festzulegen. Auch der Umstand, daß die Beklagte der Klägerin auf deren erste Nachfrage im Juni 2000 den Prüfbericht Anl. MV 3 vorgelegt hat, führt noch nicht ohne weitere zu der Annahme, daß sie damit eine Eigenschaftszusicherung abgegeben hat (OLG Hamm BB 1987, 363).

104

Aber es ist der wirtschaftliche Hintergrund einzubeziehen, der sich für die Klägerin ergab. Der Verwendungszweck - Einbau auf der Deponie in C. und Verwendung des Granulats als Ersatzmaterial für den im LV vorgesehenen Schotter - stand fest. Das Angebot der Beklagten vom 30.06.2000 enthielt im beigefügten Prüfbericht (dort S. 9) die Angabe, der Grenzwert von o,2 mg/l. Blei im Eluat werde mit o,12 mg/l. nicht erreicht. Die Klägerin hatte unter Hinweis auf das ihr von der Beklagten an die Hand gegebene Prüfzeugnis die Firma U. ersucht, dem Einbau des Granulats zuzustimmen (Anl. MV 4). Wegen der zu erwartenden „Schadstoffgrenzwerte für Blei“ hatte das Ingenieurbüro E. Bedenken angemeldet (Anl. MV 5). Um diese Bedenken entkräften zu können, hatte sich die Klägerin mit Schreiben Anl. MV 7 m.d.B. um Argumentationshilfen an die Beklagte gewandt, die hierauf

105

am 9.11.2000 (Anl. MV 8) nochmals angab, das Material sei unbedenklich, weil sein Bleigehalt unter o,2 mg/l. im Eluat liege. Erst auf diese Angabe fanden sich die Firma U. und das Ingenieurbüro E. bereit, dem Einbau des Granulats zuzustimmen, wobei, wie das spätere Schreiben der Klägerin Anl. MV 15 vom 27.04.2001 erkennen läßt, klar war, daß vom angelieferten Material seitens der Stadt C. ständig Proben gezogen wurden, um darüber zu wachen, ob die geforderte Umweltverträglichkeit auch tatsächlich gewahrt wurde.

106

Dieser Hintergrund erhellt, daß für die Klägerin die Bestellungen standen und fielen mit der Einhaltung des ihr angegebenen Grenzwertes. Nur dann war das Granulat für sie verwendbar. War der Bleigehalt zu hoch, drohten ihr Schäden, die das Mehrfache des Bestellwertes ausmachen mußten. Das alles war der Beklagten erkennbar. Daß aus Sicht der Klägerin, die entscheidet (BGH NJW 1972, 1706), die Wahrung des Grenzwertes für Blei von zentraler Bedeutung war, lag auf der Hand. Der Umstand, daß das Granulat nach seinem Verwendungszweck, wie die Beklagte wußte, nur taugen konnte, wenn der Grenzwert von 0,2 mg/l Blei im Eluat eingehalten wurde, rechtfertigt die Annahme, daß die Beklagte die Einhaltung dieses Wertes konkludent zugesagt hat.

107

c)

108

Dem Schadensersatzverlangen der Klägerin steht nicht entgegen, daß sie die erste Partie - 10 LKW-Ladungen - aus März 2001, mittels derer ein „Probefeld“ gelegt worden ist, gebilligt bzw. damals die Beschaffenheit des Materials nicht beanstandet hat.

109

Der Klägerin zufolge ging es damals nur um die Erprobung mechanischer Eigenschaften. Das mag offen bleiben. Es mag der Beklagten in der Argumentation gefolgt werden, nach der die Lieferung aus März i.S.v. § 494 BGB „Probe“ war für die umfänglicheren späteren Lieferungen. Das könnte zu einem Verlust von Gewährleistungsansprüchen auf Seiten der Klägerin aber nur führen, wenn sie, wie ausgeführt im Hinweis der Kammer vom 24.01.02, im März 2001 verstoßen hätte gegen die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB. Das ist zu verneinen. Sie war nicht gehalten, eine Laboruntersuchung anzustellen, die, wie die Beklagte ausführt, „nur (?) mit Kosten von rd. 1.000 EUR einhergegangen wäre.

110

d)

111

Nachdem bekannt wurde, daß der Grenzwert von 0,2 mg/l Blei im Eluat nicht gewahrt war, ist die Beklagte von der Klägerin unverzüglich unterrichtet worden, § 377 Abs. 3 HGB.

112

3.

113

Die Schäden, um die es der Klägerin geht, sind unmittelbare Mangelschäden, nicht Mangelfolgeschäden, die außerhalb der Reichweite der Haftung nach § 463 BGB lägen und ggf. nur zu erstatten wären unter dem Gesichtspunkt einer

114

positiven Vertragsverletzung.

115

4.

116

Soweit es die Schadensposten über insgesamt 40.042,22 DM aus der Anlage MV 34 angeht, kann wiederum nur Grundurteil erlassen werden, weil zur Höhe des Schadens der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif ist.

117

5.

118

Gleiches gilt im Kern zu dem beanspruchten Zinsschaden. Das Vorbringen der Klägerin ist weitgehend schlüssig. Hätte sie am 12.05. bzw. am 20.07.2000 Zahlung erhalten, wären ihr, nahm sie in behaupteter Höhe zu einem Zinssatz von 9,5% Fremdgeld in Anspruch, Zinsaufwendungen erspart geblieben in Höhe von

119

- 9,5 % Zinsen von 185.366,13 DM für die Dauer vom 12.

120

  05. bis zum 29.07.2001, also für die Dauer von 79 Tagen

121

  = 3.811,32 DM,

122

- 9,5 % Zinsen von 85.366,13 DM für die Zeit vom 30.07.

123

  bis zum 13.09.2001, also für die Dauer von 46 Tagen

124

  = 1.022,50 DM,

125

- 9,5% Zinsen von 64.079,48 DM für die Dauer vom 20.07.

126

  bis zum 13.09.2001, also für die Dauer von 56 Tagen

127

  = 933,98 DM.

128

Das ergibt in der Summe 5.767,80 DM.

129

a)

130

Soweit die Klägerin mit 5.933,04 DM um 165,24 DM über diesen Betrag hinausgeht, ist die Klage schon jetzt abzuweisen.

131

b)

132

Im übrigen kann auch hier derzeit nur Grundurteil zu Gunsten der Klägerin erlassen werden.

133

                           II.

134

Der Feststellungantrag der Klägerin:

135

1.

136

Er ist zulässig, weil die Schadensentwicklung noch im Fluß ist.

137

2.

138

Er ist begründet aus den o.g. Gründen. Die Ersatzpflicht der Beklagten folgt aus §§ 480, 463 BGB.

139

                             C.

140

Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Kostenentscheidung war vorzubehalten.

141

Streitwert: 73.450,86 EUR (143.657,39 DM)