Urteil vom Arbeitsgericht Freiburg - 14 Ca 469/04

Tenor

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben des Beklagten vom 29.09.2004 nicht zum 31.03.2005 aufgelöst ist, sondern darüber hinaus zu den bisherigen Bedingungen – vollzeitige Tätigkeit des Klägers als Elektroinstallateur – fortbesteht.

Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.03.2005 hinaus zu den bisherigen Bedingungen (vgl. 1) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert wird auf EUR 8.449,92 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004.

Der am 0.0.1948 geborene, seiner verrenteten Ehefrau unterhaltspflichtige Kläger, war seit dem 01.07.1987 bei dem Beklagten als Elektroinstallateur gegen eine durchschnittliche Bruttovergütung von 2.816,64 EUR monatlich bei dem Beklagten beschäftigt. Unstreitig ist der Kläger gelernter Elektroinstallateur.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Ebenso wenig ein Nachweis nach dem Nachweisgesetz.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass im Betrieb des Beklagten neben dem Kläger noch zwei weitere Elektroinstallateure sowie ein Auszubildender regelmäßig beschäftigt werden, darüber hinaus die Ehefrau des Beklagten.

Unstreitig sind desweiteren die Sozialdaten der bei dem Beklagten beschäftigten weiteren Elektroinstallateure. Herr E. ist am 0.0.1980 geboren, ledig und seit dem 01.03.2003 nach Abschluss der im Betrieb des Beklagten absolvierten Lehre bei dem Beklagten beschäftigt.

Als dritter Elektroinstallateur ist Herr W., seit dem 03.01.2000 als Elektroinstallateur beschäftigt. Herr W. ist am 0.0.1964 geboren, verheiratet und hat zwei Kinder.

Zwischen den Parteien ist desweiteren unstreitig, dass der Kläger bis November 1996 auf Großbaustellen im Einsatz war und bei einem Umbau des Gebäudes des H. Verlages eine Montagegruppe von zwölf Monteuren leitete. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger zum "Obermonteur" berufen worden. Unstreitig war der Kläger seit dem 11.11.1996 durch den Beklagten mit Tätigkeiten bei der Firma L. beschäftigt. Im Rahmen dieser Tätigkeit waren dem Kläger keine Mitarbeiter zur Führung unterstellt. Ebenso unstreitig betreute der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Firma L. die dortige elektrotechnische Anlage des dortigen EDV-Netzes und war mit Elektroinstallationsarbeiten bei der Firma L. betraut.

Nach der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger zwar am 17.09.2004 von der Firma L. nach Hause geschickt worden war, dies jedoch eine Folge der Vertragsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der Firma L. gewesen sei. Ebenso ist zwischen den Parteien zuletzt unstreitig, dass eine Kündigung des Vertrages zwischen dem Beklagten und der Firma L. nicht erfolgte.

Der Kläger trägt vor, die Kündigung verstoße gegen die arbeitgeberseitige Schutzpflicht, welche sich aus Artikel 12 Abs. 1 GG und § 242 BGB ableite. Der Beklagte habe das auch in Kleinbetrieben gebotene Maß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt.

Unstreitig wird auch der Installateur Herr W., als Obermonteur bezeichnet (vgl. den Vortrag der Beklagten Bl. 27 und 43 der Akte sowie das Anschreiben des Herrn A. Bl. 32 und 33 der Akte auf die Bezug genommen wird).

Unstreitig kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 29.09.2004, dem Kläger übergeben 30.09.2004 das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 31.03.2005. Auf Blatt 12 der Akte wird verwiesen.

Der Kläger trägt desweiteren vor , er könne alle Arten von Elektroinstallationstätigkeiten wahrnehmen. Er sei bei der Firma L. nicht allein in der Wartung, Reparatur und Installation des dortigen EDV-Netzes, sondern mit allen anderen Installationsarbeiten beschäftigt gewesen.

Neben der Tätigkeit bei der Firma L. habe der Kläger immer wieder bei Privatkunden des Beklagten gängige Elektrikerarbeiter und EDV-Aufträge verrichtet, auch bei der Firma H.

Der Kläger habe ständig Kundenkontakt gehabt, vor seiner Tätigkeit bei dem Beklagten sei er sieben Jahre lang als Außendienstelektriker/Monteur für den Werkskundendienst der Firma M. tätig gewesen. Darüber hinaus habe er bei der Firma L. stets Kundenkontakt, mit den Herren V., S. und B. gehabt. Der Kläger bestreitet die Behauptung, er habe nie im Kundendienst gearbeitet und sei aufgrund seines Naturells eher mürrisch und rede wenig.

Die Bezeichnung als Obermonteur sei für die ausgeübte Tätigkeit ohne Bedeutung. Auch Herr W. werde von der Beklagten als Obermonteur bezeichnet. Herr W., Herr E. und der Kläger übten die selben Tätigkeiten aus. Wie Herr W. und Herr E. sei auch der Kläger immer wieder von dem Beklagten zu allgemeinen Monteurstätigkeiten herangezogen worden. Auch Herr E. könne aufgrund seiner Ausbildungsqualifikation die EDV-Netztätigkeit bei der Firma L. wahrnehmen. Der Kläger habe keine Zusatzausbildung hierfür erhalten. Es handele sich um bloße Einarbeitung. Die langjährige Berufserfahrung des Klägers vermöge keine rechtliche Unterscheidung zu rechtfertigen.

Soweit die Beklagte vortrage, die im Betrieb der Beklagten durchgeführte Montage von Fotovoltaikanlagen sei eine besondere Ausbildung erforderlich, welche die Mitarbeiter W. und E. hätten, der Kläger jedoch nicht, sei dies nicht zutreffend. Herr E. verfüge über keine besondere Ausbildung hinsichtlich der Montage von Fotovoltaikanlagen. Herr W. und der Kläger hätten einen Kurs von wenigen Tagen absolviert. Der Kläger bedürfe daher keiner Zusatzausbildung für die im Betrieb des Beklagten praktizierte Installation von Fotovoltaikanlagen.

Auch die körperlichen und gesundheitlichen Voraussetzungen für die Montage von Fotovoltaikanlagen seien gegeben. Der Kläger sei absolut schwindelfrei und körperlich fit. Er habe eine außerordentlich langjährige Erfahrung als Bergsteiger. Er habe bei dem Beklagten auf Sportplätzen Montage an Flutlichtmasten durchgeführt, wofür er auf die sehr hohen Flutlichtmasten geklettert sei.

Abwegig und deshalb zu bestreiten sei die Behauptung, der Kläger trinke in seiner Mittagspause in der Kantine der Firma L. regelmäßig ein oder zwei Biere. Vielmehr halte der Kläger sich an das strikte Alkoholverbot bei der Firma L..

Der Kläger stellt die Anträge:


1.		Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben des Beklagten vom 29.09.2004 nicht zum 31.03.205 aufgelöst ist, sondern darüber hinaus zu den bisherigen Bedingungen -Vollzeittätigkeit des Klägers als Elektroinstallateur fortbesteht.


2.		Den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 31.03.2005 hinaus zu den bisherigen Bedingungen (vgl. 1) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt:

Die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor: Der Kläger sei aufgrund eines Rahmenvertrages zwischen dem Beklagten und der Firma L. bei der Firma L. tätig. Er erhalte eine Stundenvergütung in Höhe von 37,15 EUR. Die von der Firma L. gezahlte Vergütung sei nicht kostendeckend. Der Beklagte kalkuliere einen Aufschlagsatz von 150%, woraus sich ein Kostenverrechnungssatz in Höhe von 38,55 EUR ergebe. Der Beklagte habe vergeblich versucht, von der Firma L. eine kostendeckende Vergütung zu erhalten. Die Firma L. schreibe rote Zahlen und ließe deshalb Aufträge auslaufen. Aufträge für Großbaustellen, welche der Kläger vor seiner Tätigkeit für die Firma L. wahrgenommen habe, würden von dem Beklagten nicht mehr angenommen. Auch Aufträge für Elektromontage in Einfamilienhäusern würden von dem Beklagten nicht mehr angenommen, ein kostendeckender Preis könnte nicht erzielt werden. Der Betrieb des Beklagten befasse sich im Wesentlichen nur noch mit der Erledigung von Kundendienstaufträgen und der Installierung von Fotovoltaikanlagen, welche annähernd 50% des Umsatzes des Beklagten ausgemacht hätten. Der Umsatz des Jahres 2004 aus der Installierung von Fotovoltaikanlagen habe 224.000,00 EUR betragen. Im Jahre 2003 habe der Gesamtumsatz des Beklagten 480.000,00 EUR betragen. Für die Montage von Fotovoltaikanlagen sei eine besondere Ausbildung erforderlich, welche die Mitarbeiter W. und E., nicht jedoch der Kläger hätten.

Hinsichtlich der sozialen Auswahl des Klägers habe der Beklagte zugrunde gelegt, dass dieser in den letzten fünf Jahren ausschließlich für die Firma L. tätig geworden sei. Kostendeckende Verrechnungssätze könne der Beklagte nur für die anderen beiden Monteure ansetzen. Auf das Schreiben des Herrn A., Bl. 32 und 33 der Akte, wird Bezug genommen.

Der Beklagte halte den Kläger für die Erledigung von Kundendienstaufträgen und Fotovoltaikanlagen nicht für geeignet. Der Kläger habe noch nie Kundendienstarbeiten ausgeführt. Der Kläger sei aufgrund seines Naturells eher mürrisch und rede wenig. Herr W., der diese Arbeiten mache, sei bei den Kunden aufgrund seines freundlichen Wesens und aufgrund seiner Flexibilität gern gesehen. Der Kläger besitze nicht die für den Einsatz bei den Aufträgen für Fotovoltaikanlagen erforderliche Zusatzausbildung. Er sei zum anderen bereits über 56 Jahre alt. Ihm sei das Herumturnen auf Dächern nicht zumutbar. Für diese Arbeit sei eine gesunde und gute körperliche Verfassung von wesentlicher Bedeutung, welche bei den beiden anderen Mitarbeitern gegeben sei, bei dem Kläger schon aufgrund seines Alters nicht mehr in dem erforderlichen Maße vorhanden sei. Der Tätigkeit sei auch nicht förderlich, dass der Kläger während seiner Mittagspause in der Kantine der Firma L. regelmäßig ein oder zwei Biere trinke.

Hinsichtlich des Mitarbeiters W. sei zu berücksichtigen, dass er zum einen drei unterhaltsberechtigte Personen zu versorgen habe, zum anderen auch die Hausverbindlichkeiten bedienen müsse.

Der Kläger sei mit dem Mitarbeiter E. nicht vergleichbar. Der Mitarbeiter E. sei Monteur und erhalte eine Stundenvergütung von 12,15 EUR. Er helfe dem Obermonteur W. bei Kundendienstaufträgen und montiere mit diesem zusammen Fotovoltaikanlagen. Da Herr E. nur Monteur sei und eine geringere Vergütung erhalte, könne der Kläger nur im Wege einer Änderungskündigung auf den Arbeitsplatz von Herrn E. versetzt werden. Hierzu sei der Beklagte angesichts der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes und des eingeschränkten Umfanges der Prüfung des § 242 BGB nicht verpflichtet.

Selbst soweit man von dem Aspekt der Vergleichbarkeit absehe, müsse der Kläger Kundendienstaufträge erledigen und Fotovoltaikanlagen installieren. Für letztere sei eine Zusatzausbildung erforderlich. Diese dauere eine Woche und werde von der Firma S. durchgeführt. Die Kosten hierfür beliefen sich auf ca. 1.000,00 EUR. Diese Zusatzausbildung habe der Kläger nicht.

Der Einsatz von zwei Obermonteuren bei der Erledigung von Kundendienstaufträgen sei bei den Kunden angesichts der Vergütungshöhe nicht durchsetzbar und deshalb wirtschaftlich nicht vertretbar. Da der Beklagte zum Ausspruch einer Änderungskündigung nicht verpflichtet sei, scheide ein Einsatz des Klägers bei der Erledigung von Kundendienstaufträgen mit einer Vergütung von 12,15 EUR, wie bei dem Mitarbeiter E., aus.

In rechtlicher Hinsicht dürfe nicht der Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zugrunde gelegt werden. In der Sache gehe es allein um den Ausschluss von Willkür und sachfremden Motiven. Ein nach § 242 BGB beachtlicher Auswahlfehler sei nur dann evident, wenn die Nichteinbeziehung eines Arbeitnehmers in den Auswahlkreis willkürlich sei. Aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers müsste sich auf den ersten Blick ergeben, dass der Arbeitgeber davon habe ausgehen müssen, der gekündigte oder die nichtgekündigten Arbeitnehmer seien ohne Weiteres austauschbar.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 AbGG i. V. m. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, soweit sie Gegenstand der mündlichen Verhandlungen waren, sowie auf die Niederschriften über den Güte- und Kammertermin verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004, zugegangen 30.09.2004, hat das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2005 wirksam aufgelöst.

Die Klage ist zulässig.

Dem Kläger steht das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. den §§ 4, 7 KSchG zur Seite. Will der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen, ist er seit dem 01.01.2004 gehalten, die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb einer Frist von drei Wochen durch Klagerhebung bei dem Arbeitsgericht geltend zu machen, will er die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG vermeiden.

II.

Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 31.03.2005 wirksam aufgelöst.


1.		Die Kündigung ist nicht nach § 1 KSchG unwirksam. Der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Der Beklagte beschäftigt insgesamt drei Elektroinstallateure sowie einen Auszubildenden, darüber hinaus die Ehefrau des Beklagten. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes auf Betriebe nicht anwendbar, die in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigen.


2.		Die ausgesprochene Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 verstößt jedoch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).


a)		Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 333/02 unter B III 1 der Gründe; zuvor, BAG, Urteil vom 16.01.2003 – 2 AZR 609/01 – AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb unter B III 1 der Gründe mit weiteren Nachweisen) bildet der in § 242 BGB niedergelegte Grundsatz von Treu und Glauben eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung unzulässig.


b)		Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind.


c)		Es geht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169; dem folgend das BAG in ständiger Rechtsprechung vgl. zum Beispiel BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 579/99 – BAGE 97, 141; BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92) darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhende Kündigungen zu schützen, zum Beispiel vor Diskriminierungen im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 GG. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Der Vorwurf willkürlicher, sachfremder oder diskriminierender Ausübung des Kündigungsrechts scheidet dagegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.2001 – 5 AZR 360/99 – AP Nr. 14 zu § 242 BGB Kündigung) aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt.


d)		Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01 unter II 2 a der Gründe; BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE, 97, 92) ist dann, wenn bei einer Kündigung eine Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern zu treffen ist, auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet das durch Artikel 12 GG gebotene gehaltene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren und ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt zu lassen. Dies entspricht den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169).


e)		Hinsichtlich des Maßes der Überprüfung der sozialen Rücksichtnahme finden die Grundsätze des § 1 KSchG über die soziale Auswahl keine Anwendung. Die Ausnahme des Kleinbetriebes aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes trägt ihrerseits den gewichtigen, durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Belangen des Kleinunternehmers Rechnung, dessen Kündigungsrecht in hohem Maße schutzwürdig ist, vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 – a. a. O.).

Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers kann im Kleinbetrieb nur darauf überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung des Interesses des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes und der schützenswerten Interessen des Kleinunternehmers gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Treueverstoß bei der Kündigung des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers ist umso eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung eigene Interessen des Arbeitnehmers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einen bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen bzw. anderen vergleichbaren Arbeitnehmern nicht zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den Arbeitnehmer mit der bei weitem längsten Betriebszugehörigkeit, dem höchsten Alter und den meisten Unterhaltspflichten, so spricht alles dafür, dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen andererseits derartige betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtschutz des Arbeitnehmers umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützte Grundrechtsposition des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01 – unter B II 2 b der Gründe; BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92 unter B II 1 der Gründe mit weiteren Nachweisen).


f)		Die Regel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, gilt außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht. Es obliegt daher grundsätzlich dem Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass die Kündigung nach § 242 BGB treuwidrig ist. Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers auch im Prozessrecht ist dadurch gewährleistet, dass die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast anzuwenden sind (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 – Bxxx 97, 169, 177; BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01 – unter B II 2 b der Gründe; BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 333/02 – B III 2 der Gründe mit weiteren Nachweisen).

In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, der die Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, regelmäßig nicht kennt, nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Ist danach auf den ersten Blick erkennbar, dass der Arbeitgeber einen erheblich weniger schutzwürdigen, vergleichbaren Arbeitnehmer als den Kläger beschäftigt, so spricht dies dafür, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat und deshalb die Kündigung treuwidrig ist. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. In diesem Zusammenhang obliegt es dem Arbeitgeber aus Gründen der Sachnähe auch, Angaben zu seinen Auswahlüberlegungen zu machen. Kommt er dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Trägt der Arbeitgeber hingegen die betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe vor, die ihn dazu bewogen haben, den auf den ersten Blick sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmer zu entlassen, so muss der Arbeitnehmer die Tatsachen beweisen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll.


g)		Hinsichtlich der Vergleichbarkeit im Sinne des § 242 BGB ist nicht der Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG anzulegen. Da nur entscheidend ist, ob das an sich bestehende Kündigungsrecht missbräuchlich ausgeübt wird, geht es nicht an, dem Inhaber eines Kleinbetriebes eine – ansonsten unvermeidliche – sorgfältige rechtliche Vorprüfung abzuverlangen, wie sie bei Bildung der aussagerelevanten Personenkreise nach dem Kündigungsschutzgesetz erforderlich ist. Ergibt sich jedoch aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers auf den ersten Blick, dass der Arbeitgeber davon ausgehen musste, der Gekündigte und der oder die nicht gekündigten Arbeitnehmer seien ohne Weiteres austauschbar, kommt es auf die Rechtfertigung der Auswahlentscheidung nach sozialen Gesichtspunkten an. Dann kann von einem insoweit vorliegenden "evidenten" Auswahlfehler gesprochen werden.


3.		Die Kammer folgt den vorstehend dargestellten Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts und wendet diese Grundsätze auf den vorliegenden Rechtstreit an.


a)		Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ergibt sich, dass der Kläger am 0.0.1948 geboren und seit dem 01.07.1987 bei dem Beklagten beschäftigt ist. Der Kläger ist gegenüber seiner berenteten Ehefrau unterhaltsverpflichtet. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer E. am 0.0.1980 geboren, seit dem 01.03.2003 bei dem Beklagten beschäftigt und keiner Person gegenüber unterhaltsverpflichtet. Der Kläger ist daher in allen Belangen schutzwürdiger, weshalb das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht geblieben ist.


b)		Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Arbeitnehmer E. und der Kläger auch unter Berücksichtigung des signifikant herabgesetzten Maßstabes der Vergleichbarkeit im Rahmen des § 242 BGB auf den ersten Blick vergleichbar. Eine bloße Bezeichnung als Obermonteur bzw. als Monteur vermag eine rechtlich relevante Unterscheidung nicht zu bilden. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien unterscheidet sich die Tätigkeit der drei bei dem Beklagten tätigenden Elektroinstallateure dem Grunde nach nicht. Soweit der Kläger in der Vergangenheit eine Arbeitsgruppe von zwölf Monteuren angeführt hat und ihm aus diesem Grund der Titel "Obermonteur" verliehen wurde, folgt angesichts des unstreitigen Vortrages, dass dem Kläger keinerlei Führungsaufgaben mehr zukommen, daraus keine Unterscheidung zum gegenwärtigen Zeitpunkt.

Ebenso wenig ergibt sich aus der unterschiedlichen Vergütung des Arbeitnehmers E. und des Klägers eine Differenzierung hinsichtlich der Vergleichbarkeit. Entgegen der Einordnung in tarifliche Tätigkeitsgruppen, welche unterschiedlichen Tätigkeitsinhalt, abgestuft nach der jeweiligen Vorbildung, Ausbildung oder beruflichen Erfahrung wiedergeben, resultiert vorliegend das unterschiedliche Vergütungsniveau nicht aus der objektiv ausgeübten Tätigkeit. Das Vergütungsniveau ist daher nicht geeignet als Differenzierungsmaßstab hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer herangezogen zu werden.


c)		Zuletzt spricht für die auf den ersten Blick erkennbare Vergleichbarkeit der bei dem Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer auch die Ausführungen des Beklagten selbst. In der Person des Arbeitnehmers W. sind keine Differenzierungsgesichtspunkte hinsichtlich der tatsächlichen Tätigkeit zu dem Kläger ersichtlich. Der Arbeitnehmer W. wird jedoch ebenfalls als "Obermonteur" bezeichnet. Desweiteren ergibt sich aus den Ausführungen des des Beklagten, Herrn A., die sich der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 15.11.2004 zu eigen macht, dass sämtliche Arbeitnehmer miteinander verglichen werden. Weitergehende objektive Gesichtspunkte, welche auf eine objektiv tatsächlich ausgeübte, unterschiedliche Tätigkeit der drei Elektroinstallateure hinweisen würden, sind seitens des Beklagten nicht vorgetragen. Die subjektiven Einschätzungen, der Kläger sei weniger flexibel, aufgrund seines Naturells eher mürrisch, wegen seines Alters nicht zu Installationsarbeiten von Photovoltaikarbeiten geeignet, oder ähnliche Gesichtspunkte, vermögen die – nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmende – Vergleichbarkeit nicht zu beseitigen. Der Kläger hat daher anhand unstreitiger Sozialdaten und im Wesentlichen unstreitigen Tätigkeitsinhalts auf den ersten Blick ersichtlich vorgetragen, dass er angesichts eines um 22 Jahre weiter vorgerückten Lebensalters und einer um 16 1/2 Jahre länger währenden Betriebszugehörigkeitsdauer sowie angesichts vorhandener Unterhaltspflichten, in jedem einzelnen zu beachtenden Gesichtspunkt sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter E ist.


d)		Soweit der Beklagte zur Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung auf die wirtschaftliche Lage des Betriebes hinweist und unter Berücksichtigung eines kalkulierten Aufschlagsatzes von 150% die fehlende Kostendeckung bei dem Kläger feststellt, vermag dies die ausgesprochene Kündigung nicht zu rechtfertigen. Auf diesen Gesichtspunkt weist bereits das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 21.02.2001 (2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92 unter B II 4 ecc) hin. Um die Kündigung zu rechtfertigen bedarf es hier ins Einzelne gehenden Vortrages inwieweit Leistungsgesichtspunkte, persönliche Momente, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten, wirtschaftliche Überlegungen oder ähnliches den Beklagten – unter Beachtung der sozialen Schutzwürdigkeit – zur Kündigung motiviert haben.


e)		Soweit der Beklagte auf den Gesichtspunkt des Alters rekrutiert, ist allein das Alter als Kündigungsgrund schwerlich zur sachlichen Rechtfertigung geeignet. Dies wird durch die im Antidiskriminierungsgesetz umzusetzende europäische Richtlinie evident. im Übrigen ergibt sich dies bereits aus den Sozialauswahlfaktoren des § 1 Abs. 3 KSchG, wonach erhöhtes Lebensalter besondere Schutzwürdigkeit begründet – jedenfalls gepaart mit langer Betriebszugehörigkeitsdauer.


f)		Soweit der Beklagte desweiteren vorträgt, es sei dem Kläger nicht zumutbar, auf Dächern herumzuturnen, vermag auch dieser Vortrag angesichts des klägerischen Vortrages, dass bereits Installationen auf Flutlichtmasten durchgeführt worden seien, nicht zu verfangen.


g)		Soweit die Frage der sogenannten Zusatzausbildung "zur Installation von Photovoltaikanlagen" zuletzt zwischen den Parteien überhaupt noch streitig war, erscheint sowohl die Dauer von einer Woche wie auch die Kosten von 1.000,00 EUR angesichts der überragenden sozialen Schutzwürdigkeit des Klägers im Verhältnis zu Herrn E. nach der festen Überzeugung der Kammer kaum geeignet zu sein, die ausgesprochene Kündigung sachlich zu begründen.


h)		Zu weiteren Leistungsgesichtspunkten ist substantiierter Vortrag des Beklagten nicht ersichtlich. So vermag die fehlende Kundendienst-Erfahrung des Klägers, welche der Beklagte heranzieht, angesichts der kaum zweijährigen Betriebszugehörigkeitsdauer von Herrn E. im Vergleich zu diesem keinen objektivierbaren Leistungsgesichtspunkt darzustellen. Dies bereits unabhängig von der Frage, ob der Kläger bereits sieben Jahre im Kundendienst tätig gewesen ist und unabhängig von der Frage, ob der Kläger in seiner Tätigkeit bei der Firma L. kundendienstähnliche Tätigkeiten entfaltet hat.


i)		Soweit der Beklagte auf das "mürrische Naturell" des Klägers abhebt, ist hierfür substantiierter Vortrag nicht ersichtlich. Derart pauschale Wertungen sind ohne ins Einzelne gehenden Tatsachenvortrag weder schriftsätzlicher Entgegnung, noch einer Beweisaufnahme zugänglich.


k)		Auch der unsubstantiierte, ohne jegliche Tatsachenschilderung herangezogene Vortrag der körperlichen und altersmäßigen Ungeeignetheit des Klägers für Arbeiten auf dem Dach ist – gerade unter Beachtung der grundrechtlich gebotenen abgestuften Darlegungs- und Beweislast – ohne konkrete Anknüpfungstatsachen, welche die Ungeeignetheit des Klägers bewegen, nicht geeignet die weitergehende Darlegungslast des Klägers auch auszulösen.

Da die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat und überwiegende schutzwürdige Belange des Beklagten als Kleinunternehmer nicht vorgetragen oder dargelegt wurden; vermochte sie das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2005 wirksam aufzulösen. Der Klage war daher insoweit stattzugeben.

III.

Nachdem die Kammer festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 nicht aufgelöst worden ist, war dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben.

Ergeht in dem Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil, welches die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt, so steht dem Arbeitnehmer der Weiterbeschäftigungsanspruch zur Seite, soweit nicht zu der Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

Für ein im Einzelfall überwiegendes entgegenstehendes Interesse des Arbeitgebers sind im vorliegenden Rechtsstreit keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, so dass dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben war.

IV.


1.		Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 Satz 1 ARbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die beklagte Partei hat, als unterliegende Partei, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.


2.		Der Streitwert wurde aufgrund § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt. Er ergibt sich aus § 3 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG. Es war daher der durchschnittliche Vierteljahresverdienst in Höhe von 8.449,92 EUR festzusetzen.

D. Vorsitzende:

Gründe