1. Die einstweilige Verfügungsklage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 1.488,46 festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes über eine Urlaubsgewährung während der zwangsvollstreckungsrechtlichen Weiterbeschäftigung.

Der 1969 geborene Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Der Kläger ist seit dem 1. September 1991 als ... bei der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) mit einem durchschnittlichen Gehalt in Höhe von zuletzt € 3.225,00 brutto beschäftigt. Der Kläger ist seit dem Jahr 1998 durchgehend Mitglied im Betriebsrat bei der Beklagten.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 25. September 2019, nach erfolgter Zustimmung des Betriebsrates, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos. Hiergegen wendete sich der Kläger im Wege einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Hamburg (Aktenzeichen 16 Ca 377/19).

Das Arbeitsgericht Hamburg stellte mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 19. Februar 2020 – 16 Ca 377/19 – fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 25. September 2019 nicht aufgelöst wurde und verurteilte die Beklagte, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als ... in Hamburg weiter zu beschäftigen. Die Entscheidung vom 19. Februar 2020 – 16 Ca 377/19 – wird in Bezug genommen.

Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 19. Februar 2020 beschäftigt die Beklagte den Kläger seit dem 16. März 2020 an deren Betriebshof ... weiter (Anlage ASt 1, Bl. 7 ff. d. A.).

Mit einer E-Mail vom 17. November 2020 an die Personalleitung der Beklagten sowie an deren Betriebshofmanager beantragte der Kläger bezahlten Erholungsurlaub für den Zeitraum vom 7. Dezember 2020 bis zum 18. Dezember 2020 (Anlage ASt 2, Bl. 9 d. A.).

Mit einer E-Mail vom 30. November 2020 gestattete die Beklagte dem Kläger, in dem begehrten (oder auch einem längeren Zeitraum) die Beschäftigung niederzulegen. Zugleich wies die Beklagte darauf hin, dass es sich hierbei weder um eine bezahlte Freistellung noch um Urlaub handle. Eine Vergütung für diesen Zeitraum werde nicht gezahlt (Anlage ASt 2, Bl. 9 d. A.).

Mit seiner am 3. Dezember 2020 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und der Beklagten am 4. Dezember 2020 zugestellten Antragsschrift begehrt der Kläger Urlaubsgewährung.

Der Kläger trägt vor, einer einstweiligen Durchsetzung des Urlaubsanspruches nach den §§ 935, 940 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG stehe die hiermit verbundene Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegen. Es sei vielmehr im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes geboten, dass ein derartiges Instrumentarium zugelassen werde, damit eine kurzfristige Klärung herbeigeführt werde. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im geltend gemachten Zeitraum gemäß §§ 1, 11 BUrlG zu. Dem stehe nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 21. November 2018 – 4 Sa 388/18 – nicht entgegen, dass der Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beschäftigt werde. Der Verfügungsgrund folge aus dem Umstand, dass es dem Kläger nicht zuzumuten sei, auf eine Entscheidung der Hauptsache über das Urlaubsgeld oder die rechtskräftige Entscheidung im Kündigungsschutzprozess zuzuwarten. Art. 7 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie und das in Art. 47 GRCh verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf würden es verbieten, dass der Kläger seinen Urlaub zunächst nehmen müsse, ehe festgestellt werden könne, ob der Kläger für diesen Urlaub Anspruch auf eine Bezahlung habe.

Der Kläger beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, dem Antragsteller von der Zeit vom 07.12.2020 bis zum 18.12.2020 zehn (10) Urlaubstage zu gewähren;

hilfsweise, für den Fall, dass bis zum 07.12.2020 keine gerichtliche Entscheidung ergehen kann,

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, dem Antragsteller von der Zeit vom 14.12.2020 bis 24.12.2020 neun (9) Urlaubstage zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die einstweilige Verfügungsklage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, es werde dem Kläger nicht verwehrt, die von ihm erzwungene Weiterbeschäftigung niederzulegen. Dies werde vielmehr ausdrücklich gestattet. In konsequenter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vertrete die Beklagte die Ansicht, dass für Zeiten ohne Beschäftigung keine Zahlung zu leisten wäre. Das vorliegende erzwungene Beschäftigungsverhältnis begründe kein Arbeitsverhältnis. Ob es sich bei der begehrten Freistellung um freie Zeit oder Urlaub handle, sei nicht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu klären. Hinsichtlich der Zahlung oder Zahlungszusage fehle es an einer Eilbedürftigkeit. Der Kläger habe nicht dargetan, dass er sich ohne die Entgeltzahlung in einer Notlage befände.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der eingereichten Unterlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 313 Abs. 2 ZPO).

I.

Die zulässigen Anträge sind unbegründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber ist seinem Inhalt nach grundsätzlich zulässig.

In der Rechtsprechung und Literatur ist überwiegend anerkannt, dass, um einem Arbeitnehmer einen effektiven Rechtsschutz gegenüber dem Arbeitgeber zu gewährleisten, bei Vorliegen einer besonderen Eilbedürftigkeit die einstweilige Verfügung zuzulassen ist, die den Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer für einen von ihm gewünschten Zeitraum Urlaub zu gewähren (vgl. BAG vom 22.01.1998 - 2 ABR 19/97, NZA 1998, 708, 709; LAG Thüringen vom 28.04.2016 - 6 SaGa 5/16, BeckRS 2016, 73150; LAG Hessen vom 07.05.2013 - 19 SaGa 461/13, BeckRS 2013, 72571; Gallner, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, § 7 BUrlG Rn. 33; Walker, in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auflage 2018, § 62 Rn. 135; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 4. Auflage 2019, S. 288 Rn. 277a).

Soweit die Auffassung vertreten wird, dass dem Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Urlaubsgewährung entgegenstehe, dass dann der Urlaubsanspruch nicht nur gesichert, vielmehr im Sinne einer Vorwegnahme der Hauptsache endgültig befriedigt werde mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung dem Arbeitnehmer nur das Recht geben dürfe, in dem begehrten Zeitraum von der Arbeit fern zu bleiben ohne der mit der Entscheidung über Urlaubsgewährung verbundenen Pflicht zur Vergütungszahlung, wird dem nicht gefolgt. Das Urlaubsbegehren des Arbeitnehmers ist nicht allein auf die Aufhebung der Arbeitsverpflichtung gerichtet, vielmehr umfasst die Urlaubsgewährung die Freistellung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung (vgl. Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 4. Auflage 2019, S. 288 Rn. 277a).

Der Urlaubsgewährung durch eine einstweilige Verfügung steht nicht entgegen, dass grundsätzlich die Abgabe von Willenserklärungen nicht durch eine einstweilige Verfügung angeordnet werden darf. Unter dem Gesichtspunkt des Gebots effektiven Rechtsschutzes ist dies zu bejahen. Die Fiktion der Freistellungserklärung nach § 894 ZPO tritt durch die Verfügungsentscheidung bereits mit ihrer Zustellung ein (Gallner, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, § 7 BUrlG Rn. 33). Im Übrigen besteht die gleiche Problematik, wenn man davon ausgeht, dass nur ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, nicht jedoch auf Urlaubsgewährung besteht.

Die Übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor, insbesondere sind die Anträge hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG).

2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die beantragte Urlaubsgewährung nach §§ 1, 11 BurlG liegen nicht vor.

a) Nach § 1 BurlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Das Gesetz verlangt für das Entstehen des Urlaubsanspruchs zunächst das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, begründet die Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eines titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs kein Arbeitsverhältnis iSd. § 611a BGB (vgl. BAG vom 27.02.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702; BAG, Urteil vom 17.01.1991 - 8 AZR 483/89, NZA 1991, 769; BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/19, NZA 2020, 1169 Rn. 25; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, § 611a BGB Rn. 148; Lingemann/Steinhauser, NJW 2014, 3765). Der auf die Sicherung des ideellen Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers während des Kündigungsrechtsstreits gerichtete Weiterbeschäftigungsanspruch verlangt nur die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers. Ein Arbeitsverhältnis wird bei Aufnahme der Beschäftigung weder verlängert noch begründet. Aus den Rechtsgrundlagen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs lässt sich nichts für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Rechtsgrundlage eines Vergütungsanspruchs herleiten (vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/19, a.a.O.).

Die vorläufige Weiterbeschäftigung begründet auch kein „faktisches bzw. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis“. Die dem Arbeitgeber aufgezwungene Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits erfolgt nicht durch rechtsgeschäftliche Übereinkunft der Parteien und nicht mit einem autonom bestimmten Wollen des Arbeitgebers. Indem der Arbeitgeber gegen das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil Rechtsmittel einlegt und den Arbeitnehmer nur zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus der titulierten Weiterbeschäftigungsverpflichtung beschäftigt, macht er diesem gegenüber hinreichend deutlich, dass er durch die Weiterbeschäftigung kein – auch kein fehlerhaftes – Vertragsverhältnis begründen, sondern lediglich die aus dem Weiterbeschäftigungstitel folgende Rechtspflicht zur tatsächlichen Beschäftigung erfüllen will. Der fehlende rechtsgeschäftliche Wille des Arbeitgebers zum Abschluss eines Arbeitsvertrags wird durch ein vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil nicht ersetzt (vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/19, a.a.O.; BAG vom 01.03.1990 - 6 AZR 649/88, NZA 1990, 696).

Eine Urlaubsgewährung im Rahmen der Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches scheidet insoweit aus (vgl. Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 4. Auflage 2019, S. 287 Rn. 225).

b) Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 21. November 2018 (4 Sa 388/18, BeckRS 2018, 39807) der Auffassung ist, dass im Rahmen einer gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes auch Personen, die zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aufgrund eines entsprechenden gerichtlichen Ausspruchs tatsächlich beschäftigt werden, dem Arbeitnehmerbegriff unterfallen und daraus ein Anspruch auf Urlaubsgewährung resultiere, folgt die Kammer dem nicht.

Nach Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) müssen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen erhält. Als Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach dieser Rechtsprechung darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH vom 03.05.2012 - C 337/10 „Neidel“, NVwZ 2012, 688 Rn. 23; EuGH vom 23.03.2004 - C-138/02 „Collins“, EuZW 2004, 507 Rn. 26; vgl. auch LAG Hamm vom 21.11.2018 – 4 Sa 388/18, a.a.O. Rn. 34).

Die tatsächliche Beschäftigung des Klägers während der Zwangsvollstreckung stellt aus Sicht der Kammer – auch unter Anwendung des nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weit auszulegenden unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs – kein Arbeitsverhältnis dar (anders: LAG Hamm vom 21.11.2018 – 4 Sa 388/18, a.a.O.; offengelassen: BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/19, a.a.O.). Zwar liegt eine tatsächliche Beschäftigung des Klägers durch die Beklagte vor. Diese erfolgte zum einen jedoch nicht auf Weisung der Beklagten, sondern allein zur Abwendung der Zwangsvollstreckung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches aus dem Urteil vom 19. Februar 2020. Im Unterschied zu einem Arbeitsverhältnis ist der Kläger nicht verpflichtet, seinen titulierten Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Hat er die Arbeit aufgenommen, kann der Kläger sie auch wieder einstellen. Es besteht insoweit lediglich eine Obliegenheit zur Aufnahme der Beschäftigung, weil der Arbeitgeber im Falle einer unwirksamen Kündigung in einem Annahmeverzugsprozess nach § 11 Nr. 2 KSchG einwenden könnte, der Arbeitnehmer habe böswillig eine andere ihm zumutbare Beschäftigung unterlassen (vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/19, a.a.O. Rn. 50). Der Kläger unterliegt insoweit nur sehr eingeschränkt den Weisungen der Beklagten, da ihm – im Unterschied zu einer echten weisungsabhängigen Beschäftigung – die einseitige Möglichkeit zusteht, unter Einstellung der Zwangsvollstreckung der Arbeit fernzubleiben. Zum anderen besteht im Rahmen der Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches keine Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers. Im Fall einer zu Unrecht erfolgten Weiterbeschäftigung erfolgt die Rückabwicklung allein nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts, d.h. der Arbeitgeber hat nach § 818 Abs. 2 BGB für Zeiten tatsächlich erbrachter Arbeitsleistung Wertersatz zu leisten (vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/19, a.a.O. Rn. 51). Ein Gegenseitigkeitsverhältnis von Leistung und Gegenleistung im Sinne einer arbeitsvertraglichen Vergütung besteht nicht.

3. Ob dem Kläger ein Verfügungsgrund im Hinblick auf die Möglichkeit der einseitigen Einstellung oder Beschränkung der zwangsvollstreckungsrechtlichen Weiterbeschäftigung zusteht, konnte somit dahinsehen.

Nach alledem waren die Anträge abzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO.

Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Streitwert (Urteilsstreitwert) folgt aus § 3 ZPO entspricht dem Wert der Vergütung, die der Arbeitnehmer für den begehrten Urlaubszeitraum zu beanspruchen hat. Ein Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung erfolgt angesichts der Vorwegnahme der Hauptsache nicht.

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ergibt sich aus § 64 Abs. 3a ArbGG. Ein Grund für die gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG war nicht gegeben. Die Statthaftigkeit der Berufung im Fall des § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG bleibt hiervon unberührt.