Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 02.11.2011 Az.: 4 Ca 1289/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob die Klägerin Entgeltzahlung aus Annahmeverzug von dem Beklagten verlangen kann.

Die Parteien haben am 14.04.2011 einen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet, der eine Tätigkeit der Klägerin als Friseurmeisterin "ab 25.04.2011 als handwerkliche Betriebsleiterin in A-Stadt" vorsieht. Beginn des Arbeitsverhältnisses sollte wegen noch nicht abgeschlossener Renovierungsarbeiten der 03.05.2011 sein.

Die Klägerin hat vorgetragen,

sie habe am 02.05.2011 bei dem Beklagten angerufen. Dieser habe jedoch mitgeteilt, dass er sie dann zurückrufe, wenn und sobald die Renovierungsarbeiten abgeschlossen seien. Sie habe in der Zeit danach mindestens einmal pro Woche bei dem Beklagten angerufen, ihre Arbeitskraft angeboten; sie sei jedoch von dem Beklagten jeweils vertröstet worden. Zu einem telefonisch vereinbarten Treffen sei sie sodann am 08.07.2011 pünktlich um 19.00 Uhr wie abgesprochen in das A-Stadter Geschäftslokal gekommen; dieses sei jedoch bereits geschlossen gewesen und sie habe den Beklagte auch telefonisch nicht erreicht.

Deshalb stünden ihr für die Monate Mai bis zu der auf Grund einer zwischenzeitlich ausgesprochenen Kündigung des Beklagten erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 14.10.2011 monatlich € 1.700,00 brutto, insgesamt also € 9.322,58 brutto zu.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.322,58 brutto zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszins aus jeweils € 1.700,00 am 01.06.2011, 01.07.2011, 01.08.2011, 01.09.2011, 01.10.2011 und aus € 822,58 seit 15.10.2011.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen,

sein Friseurgeschäft sei wie beabsichtigt am 03.05.2011 tatsächlich eröffnet worden. Vorsorglich habe seine Ehefrau am 30.04.2011 den Zeugen N. angerufen und ihm mitgeteilt, dass die Klägerin, wie abgesprochen, am 03.05.2011 morgens zur Arbeit erscheinen solle. Der Zeuge habe darauf hin jedoch mitgeteilt, die Klägerin befinde sich derzeit in B-Land. Die Klägerin habe sich erst Anfang Juli 2011 gemeldet, sei aber dann zu dem vereinbarten Termin am 08.07.2011 um 18.30 Uhr nicht erschienen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen N.; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02.11.2011 (Bl. 39 bis 41 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage darauf hin durch Urteil vom 02.11.2011 - 4 Ca 1289/11 - abgewiesen.

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 44 bis 48 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 15.11.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 28.11.2011 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Berufungsverfahrens eingelegt. Sie hat die beabsichtigte Berufung zugleich begründet.

Durch Beschluss vom 13.02.2012 wurde der Klägerin daraufhin für das beabsichtigte Berufungsverfahren - 5 Sa 664/11 - Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt X, X-Stadt, bewilligt für die Zeit ab dem 16.07.2011. Die Klägerin hat darauf hin den Zahlungsanspruch entsprechend reduziert.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, ihr Lohnanspruch bestehe spätestens ab Einreichung der Klage, so dass eine Lohnzahlungsverpflichtung des Beklagten wenigstens bestehe für die Monate Juli, August, September bis Oktober 2011, denn insoweit habe sich der Beklagte in Verzug befunden, weil er der Klägerin keine Möglichkeit gegeben habe, zu arbeiten.

Aufgrund der Versäumung der Berufungseinlegungs- und Begründungsfrist sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 14.02.2012 (Bl. 83 bis 86 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

der Klägerin wegen Versäumung der Berufungseinlegungs- und Begründungsfrist gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 02.11.2011 - 4 Ca 1289/11 - Weidereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen,

das Endurteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 02.11.201 wird abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 4.986,67 brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über Basiszins seit Rechtshängigkeit.

Der Beklagte beantragt,

den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenso wie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, auch mit der Zahlungsklage habe die Klägerin mit keinem Wort ihre Arbeitskraft angeboten, sondern lediglich einen Anspruch auf Arbeitsvergütung geltend gemacht.

Zur weiteren Darstellung unter Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 12.03.2012 (Bl. 105 bis 109 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 14.05.2012.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Denn der Klägerin war hinsichtlich der von ihr versäumten Fristen im Hinblick auf das rechtzeitig gestellte Prozesskostenhilfegesuch, dem teilweise stattgegeben wurde, in diesem Umfang Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache - auch im zuletzt nur noch aufrecht erhaltenem eingeschränktem Umfang - keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht hat die Klage letztlich zu recht vollumfänglich abgewiesen.

Ein Entgeltanspruch gem. § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem schriftlich mit den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag kommt vorliegend - unstreitig - nicht in Betracht, da die Klägerin zu keinem Zeitpunkt für den Beklagten gearbeitet hat.

Auch die gesetzlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs gem. §§ 615 S. 1, 293 ff BGB sind vorliegend nicht gegeben.

Annahmeverzug setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber ein Angebot des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung ablehnt (§ 293 BGB).

Der Arbeitnehmer muss insoweit die Arbeitsleistung persönlich tatsächlich so anbieten, wie sie zu bewältigen ist (§§ 294, 613 S. 1 BGB; BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise. Der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG 07.12.2005, a.a.O.; Dörner/Luczak/Wildschütz Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 9. Auflage 2011, 3. Kapitel Rndz. 1501 ff).

Die Klägerin hätte folglich sich am 03.05.2011 nach A-Stadt zur Betriebsstätte begeben müssen und dort ihre Arbeitsleistung zur rechten Zeit persönlich anbieten müssen. Daran fehlt es.

Gem. § 295 BGB genügt ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der Leistung, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterbleiben ist (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12, 12.07.2006 NZA 2006, 1094; s.a. LAG Hessen 21.08.2006 NZA-RR 2007, 186). Als wörtliches Angebot kann ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997 S. 329).

Das Angebot ist entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, sie sei unter keinen Umständen bereit, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH EzA § 615 BGB Nr. 100).

Selbst ein wörtliches Angebot ist insbes. dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Das ist bei Übertragung eines neuen Arbeitsbereichs nur dann der Fall, wenn diese vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist (LAG Köln 14.02.2001 ARST 2001, 211 LS). Ergibt sich z. B. aus einem Arbeitszeitmodell, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, einen Negativsaldo zurückzuführen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer zum Ausgleich Arbeit zu übertragen, da der Arbeitnehmer nicht berechtigt ist, sich Arbeit zu nehmen. Ein Arbeitgeber, der der Verpflichtung zum Einsatz des Arbeitnehmers aus dem im Arbeitsvertrag festgelegten Umfang nicht nachkommt und die vertraglich geforderte Stundenzahl nicht abfordert, gerät folglich in Annahmeverzug (LAG Hessen 02.06.2005 NZA-RR 2006, 127). Ist zudem der ursprüngliche Arbeitsort entfallen, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er nicht einen neuen Arbeitsplatz bestimmt (LAG Köln 13.08.2007 - 2 Sa 527/07 - AuR 2008, 161 LS).

Ein wörtliches Angebot wäre insoweit nach § 295 BGB dann ausreichend gewesen, wenn der Beklagte der Klägerin gegenüber erklärt hätte, dass er die Leistung (noch) nicht annehme. Dahin könnte die von der Klägerin behauptete Erklärung des Beklagten auszulegen sein, man werde sie anrufen, sobald die Renovierungsarbeiten abgeschlossen seien.

Eine derartige Äußerung hat der Beklagte aber in Abrede gestellt; der der Klägerin damit obliegende Nachweis ist ihr, wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht gelungen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (Seite 4 bis 6 = Bl. 46 bis 48 d. A.) Bezug genommen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vorliegend erhobenen Lohnzahlungsklage ab dem Zeitpunkt ihrer Zustellung. Zwar ist davon auszugehen, dass in der Erhebung der Kündigungsschutzklage ein ausreichendes wörtliches Angebot i. S. d. § 295 BGB liegt (BAG (18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53; 19.04.1990 EzA § 615 BGB Nr. 66; krit. Waas NZA 1994, 151 ff., s.a. Ricken NZA 2005, 323 ff). Es bedarf dann auch keines wörtlichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers mehr, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Als wörtliches Angebot kann auch ein sonstiger Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.7.2006 NZA 2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997 S. 329).

Denn der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ihm ferner Arbeit zu zuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung gem. § 296 BGB vorzunehmen. Er muss als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung ermöglichen.

Erst durch die Wahrnehmung seines Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers im Zuge der Arbeitssteuerung und schafft so die Grundlage für den Leistungserfüllungsvorgang. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG 19.1.1999 EzA § 615 BGB Nr. 93; LAG Köln 4.3.2010 - 6 Sa 117/10 - AuR 2010, 444 LS).

Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, dass auf die Existenz eines Arbeitsplatzes verwiesen und im Übrigen zum Ausdruck gebracht wird, man werde den Arbeitnehmer schon "irgendwie" beschäftigen. Die zugewiesene Arbeit ist zu konkretisieren, damit der Arbeitnehmer überprüfen kann, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht zulässig ausübt. Der Arbeitnehmer schuldet nur eine vertragsgemäße Arbeitsleistung. Im Übrigen ist ein Angebot der Arbeitsleistung regelmäßig nicht nach § 296 BGB entbehrlich, da für die Einteilung der Arbeit durch den Arbeitgeber keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, sondern der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit - im Grundsatz - jederzeit bestimmen kann (BAG 30.4.2008 NZA-RR 2008, 551).

Da der Arbeitgeber mit Ausspruch der Kündigung allerdings den entgegengesetzten Willen unzweideutig zu erkennen gibt (BAG 12.7.2006 NZA 2006, 1094; s.a. LAG München 19.8.2010 LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 30: Widerspruch gegen Betriebsübergang), muss er den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern - im Falle einer außerordentlichen Kündigung sofort bzw. nach Ablauf einer etwaigen Auslauffrist -, wenn er trotz der Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. Gleiches gilt z. B. bei der Einhaltung einer zu kurzen Kündigungsfrist (BAG 9.4.1987 EzA § 9 AÜG Nr. 1; LAG SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03 - EzA-SD 2/04; S. 8 LS; s. auch LAG Bln. 20.9.2002 - 6 Sa 961/02 - EzA-SD 24/02; S. 13 LS; Dörner/Luczak/ Wildschütz, a. a. O., Rz. 1511 ff.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, denn der Beklagte hat insoweit keine Kündigung des schriftlich zwischen den Parteien begründenden Arbeitsverhältnisses erklärt. Auch aus der vor der Rechtsantragsstelle des Arbeitsgerichts A-Stadt zu Protokoll erklärten Klage vom 12.07.2011 lässt sich nicht erkennen, dass die Klägerin überhaupt ihre Arbeitsleistung anbietet, abgesehen davon, dass dies die zuvor dargestellten gesetzlichen Voraussetzungen ohnehin grundsätzlich nicht wahrt. Denn die Klage bezieht sich ausschließlich auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (Mai und Juni 2011) und enthält keinerlei tatsächliche Ausführungen, die sich auf den Zeitraum nach dem 30.06.2011 beziehen. Diese Grundsätze gelten auch für die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 19.09.2011, die dem Beklagten am 24.09.2011 zugestellt wurde. Zwar wird dort am Ende die Arbeitskraft der Klägerin angeboten; dieses schriftliche Angebot genügt aber nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 293 BGB; ein Ausnahmefall, der ein Abweichen von diesen Voraussetzungen zulassen könnte, ist nicht ersichtlich, nach dem der Beklagte zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt keine Kündigung erklärt hatte.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.