Teilurteil vom Landgericht Dortmund - 13 O 83/12 Enw

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin Rechnung zu legen über

1. die Strommenge in kWh, die jeweils in den Kalenderjahren

2012 und 2013 insgesamt aus dem Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in Marienheide an Letztverbraucher und Weiterverteiler im Sinne des § 2 Abs. 8 KAV, die die Elektrizität ohne die Benutzung öffentlicher Verkehrswege an Letztverbraucher weitergeleitet haben, geliefert wurde;

2.. die Verteilung der Strommenge nach Nr. 1 jeweils auf folgende Untergruppen:

a) die Strommenge in kWh, die an Tarifkunden im

Rahmen eines Schwachlasttarifs oder der dem Schwachlasttarif entsprechenden Zone eines zeitvariablen Tarifs (Schwachlaststrom) i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit a) KAV geliefert wurde;

b) die Strommenge in kWh, die im Sinne des § 2 Abs. 2

Nr. 1 lit. b) KAV nicht als Schwachlaststrom an Tarifkunden geliefert wurde;

c) die Strommenge in kWh, die an Sondervertrags-

kunden im Sinne des § 2 Abs. 3 KAV geliefert wurde;

d) die Strommenge in kWh, die an Sondervertrags-

kunden im Sinne des § Abs. 4 KAV geliefert wurde, für deren Belieferung keine Konzessionsabgaben erhoben werden dürfen,

e) die Strommenge in kWh, die von Dritten im Wege der

Durchleitung an Letztverbraucher oder Weiterverteiler im Sinne des § 2 Abs. 8 KAV geliefert wurde, ebenfalls unterteilt nach den unter (a) bis (d) aufgezählten Untergruppen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags aus der Klageschrift vom 14.03.2012 betreffend die Zahlung der Konzessionsabgabe für die Monate November und Dezember 2011 auf der zweiten Stufe der Stufenklage in der Hauptsache erledigt ist.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung verbleibt dem Endurteil.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 €.

T a t b e s t a n d

Die klagende Gemeinde schloss im Dezember 1990 mit der F GmbH einen Stromkonzessionsvertrag, der im Juni 1994 ergänzt wurde. Zum Inhalt des Vertrages und der Zusatzvereinbarung wird auf Blatt 21 bis 30 und Blatt 279 bis 285 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin erhielt vom Konzessionsvertragspartner vertragsgemäß eine Konzessionsabgabe, die in vorläufigen Halbjahresraten für das vorausgegangene Kalenderjahr gezahlt und über die am Schluss des Geschäftsjahres abgerechnet wurde.

Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der F GmbH und innerhalb des RWE-Konzerns zuständig für die Steuerung der Netz- und Verkehrswirtschaft. Sie verpachtete das in ihrem Eigentum stehende Stromnetz an die X2 GmbH, ihre 100 % ige Tochter, die der E AG, ebenfalls eine 100 % ige Tochter der Beklagten, im Rahmen eines Lieferantenrahmenvertrages Zugang zum Stromverteilungsnetz zum Zwecke der Energiebelieferung von Letztverbrauchern gewährte.

Der Vertrag der Parteien endete am 31.10.2010. Die Klägerin machte dies im Jahr 2008 bekannt. Sie schloss am 26.07.2011 mit der B GmbH einen Stromkonzessionsvertrag, beginnend zum 01.01.2012, und trat dieser im November 2012 den Anspruch auf Erwerb der Anlagen des örtlichen Stromverteilungsnetzes und alle diesbezüglichen Rechte ab. Zum Inhalt der Vereinbarung der Klägerin mit der B GmbH wird auf Blatt 316 und 370 ff. d. A. verwiesen.

Die Beklagte und die B GmbH verhandelten ab dem 18.08.2011 über die Konditionen für die Netzübernahme, die erst zum 01.01.2014 erfolgte.

Zuvor teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 05.09.2011 mit, dass sie dieser mit Ablauf des 31.10.2011 keine Konzessionsabgaben mehr zahlen werde. Sie wies darauf hin, dass der derzeitige Netzbetreiber den Netzkunden mitteilen werde, dass ab diesem Zeitpunkt keine Konzessionsabgaben mehr erhoben werden. Die Klägerin schlug der Beklagten mit Schreiben vom 13.09. und 08.11.2011 den Abschluss einer Interimsvereinbarung vor. Sie verlangte weiterhin Zahlung der bisherigen Konzessionsabgabe oder einer Entschädigung in gleicher Höhe. Die Beklagte, die mit anderen Gemeinden Interimsverträge abgeschlossen und auf dieser Grundlage nachvertragliche Konzessionsabgaben zahlte, lehnte dies gegenüber der Klägerin ab. Zum Inhalt der vorgerichtlichen Korrespondenz der Parteien wird auf Blatt 31 f. und 317 bis 319 d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte zahlte an die Klägerin für das Jahr 2011 insgesamt 323.000,00 € als Abschlag auf die Konzessionsabgabe. Weitere Zahlungen erfolgten nicht. E AG wies in Rechnungen an Stromkunden eine Konzessionsabgabe aus. Sie richtete ein internes Anderkonto ein, auf dem die Konzessionsabgaben verbucht wurden.

Die Klägerin erhob im März 2012 beim Landgericht Essen Klage auf Zahlung nachvertraglicher Konzessionsabgaben für die Monate November und Dezember 2011. Sie verlangte von der Beklagten Rechnungslegung über im Kalenderjahr 2011 gelieferte Strommengen und deren Verteilung auf Kunden. Das Verfahren wurde im Mai 2012 an das Landgericht Dortmund als das nach § 108 EnwG zuständige Gericht verwiesen und von der Zivilkammer an die Kammer für Handelssachen abgegeben.

Die Parteien verhandelten streitig in mündlicher Verhandlung vom 28.03.2013 und 10.10.2013. Die Beklagte beantragte jeweils Klageabweisung. Auf die Sitzungsprotokolle (Blatt 422 ff. und 565 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 29.11.2013 teilte die Beklagte der Klägerin jedoch mit, sie werde gemäß beigefügter Konzessionsabgaben-Endabrechnung für das Kalenderjahr 2011 restliche 66.205,69 € zahlen. Dieser Betrag wurde entsprechend der Ankündigung durch die Beklagte überwiesen und dem Konto der Klägerin am 06.12.2013 gutgeschrieben. Die Klägerin ließ mit Schreiben vom 16.12.2013 bei der Beklagten nachfragen, auch bezüglich der Absicht zur Zahlung von Konzessionsabgaben für die Jahre 2012 und 2013. Sie informierte hierüber und über die erfolgte Zahlung das Gericht. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 03.01.2014 mit, die Zahlung sei versehentlich erfolgt und sei kein Anerkenntnis eines Anspruchs auf Zahlung von Konzessionsabgaben für die Zeit nach dem 31.10.2011. Auch für die Jahre 2012 und 2013 werde insoweit keine Zahlung erfolgen.

Mit Beschluss vom 08.01.2014 wurde wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten. Die Klägerin erklärte unter dem 26.02.2014 den Übergang auf die zweite Stufe der Stufenklage. Sie begehrt insoweit nunmehr, da die Beklagte einer Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache widersprach, Feststellung der Erledigung. Sie erweiterte zudem die Klage auf Zahlung von Konzessionsabgaben für die Jahre 2012 und 2013 nach vorausgegangener Rechnungslegung über in dieser Zeit gelieferte Strommengen und deren Verteilung. Die Beklagte erhob im Januar 2014 Widerklage gerichtet auf Rückzahlung von 66.205,69 € und Zahlung weiterer 4.444,52 €.

Die Klägerin hält angesichts der Fortsetzung des Netzbetriebes durch die Beklagte nicht nur einen Anspruch auf Auskunftserteilung, sondern auf Rechnungslegung nach § 6 Nr. 4 des Konzessionsvertrages, § 48 Abs. 4 EnwG oder nach § 242 BGB für gegeben. Nur die Beklagte könne ihr abschließend über Art und Umfang der Stromlieferungen Auskunft erteilen. Die Beklagte war nach Auffassung der Klägerin bis zur Netzübereignung an die neue Konzessionärin verpflichtet zur Zahlung einer Konzessionsabgabe in vereinbarter Höhe aufgrund ergänzender Vertragsauslegung. Der Vertrag der Parteien sei zumindest für den hier vorliegenden Fall, dass bereits ein neuer Konzessionsvertrag mit einem anderen Vertragspartner geschlossen wurde, lückenhaft und ergänzungsbedürftig. Wenn die Vertragsparteien des Altkonzessionsvertrages zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bedacht hätten, dass die Abwicklung des in den Endschaftsbestimmungen vorgesehenen Netzkaufs längere Zeit in Anspruch nehmen würde, hätten sie eine Pflicht zur Weiterzahlung der Konzessionsabgabe bis zur Netzübereignung auf den Neukonzessionär vereinbart. Dem stehe die gesetzlich festgelegte Nutzungshöchstfrist nicht entgegen. Eine Verstetigung der bisherigen Situation oder gar eine Verhinderung von Wettbewerb sei gar nicht zu befürchten, wenn das Neukonzessionierungsverfahren bereits abgeschlossen ist und nur noch die Übertragung des Netzes anstehe. Eine Verzögerungsabsicht der Gemeinde sei dann überhaupt nicht anzunehmen. Es seien zudem nicht die Gemeinden, die den vom Gesichtsgeber gewünschten Wettbewerb um die Netze behinderten, sondern die Altkonzessionäre, die massiv mit verschiedensten Mitteln, so auch durch Nichtzahlung der Konzessionsabgaben versuchten, die Übertragung der Netze zu verzögern. Eine nachvertragliche Pflicht zur Weiterzahlung der vorliegenden Konzessionsabgabe sei deswegen nicht nur zulässig, sondern zur Gewährleistung von Wettbewerb sogar geboten. Dem stehe § 48 Abs. 4 EnwG nicht entgegen. Die Vorschrift könne, da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gültig, gar nicht herangezogen werden. Sie sei zudem weder abschließend noch begrenzend. Die Annahme des sich an entsprechender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientierenden Gesetzgebers, der Zeitraum von nur einem Jahr werde zur Vertragsabwicklung ausreichen, gehe fehl. Im Einzelfall müsse deswegen eine nachvertragliche ergänzende Vertragsauslegung möglich sein. Sie als Gemeinde habe ein nachvollziehbares und anzuerkennendes Interesse daran, für die Nutzung ihres Eigentums einen wirtschaftlichen Gegenwert zu erhalten. Es sei nicht hinzunehmen, dass der Versorgungswirtschaft der Produktionsfaktor Boden, der im Wirtschaftsleben ansonsten nur gegen Geld beschafft oder eingesetzt werde, gratis zur Verfügung stehen solle.

Zumindest sei eine Verpflichtung zum Bereicherungsausgleich zu bejahen. Die Beklagte habe ungeachtet der aus § 11 EnwG folgenden gesetzlichen Verpflichtung zum Betrieb des Netzes etwas auf ihre Kosten erlangt, da die Nutzung der gemeindlichen Verkehrsflächen auf privatwirtschaftlicher Basis erfolge, das Eigentum der Gemeinde aber weder durch § 48 Abs. 4 EnwG entzogen noch durch §§ 11, 46 EnwG den Netzbetreibern ein unentgeltliches Nutzungsrecht gewährt werden solle. Der Bereicherungsausgleich habe auch in Höhe der vollen Äquivalenz zur Höchstgrenze der Konzessionsabgabe zu erfolgen. Ein pauschaler Abzug sei nicht vorzunehmen. Entscheidend sei, was üblicherweise in Interimsvereinbarungen als Entgelt vereinbart werde. Im Fall der Beklagten sei dies stets der höchste Konzessionsabgabebetrag. Es sei auch zu berücksichtigen, dass ein kurzfristiges Nutzungsrecht per se nicht weniger werthaltig sei als ein längerfristiges. Auch die Konzessionsabgabenverordnung differenziere insoweit nicht. In der Praxis werde unabhängig von Zeitraum und Kündigungsrisiko stets der ungeschmälerte Konzessionshöchstsatz vereinbart. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei der fortgesetzte Netzbetrieb durch den Altkonzessionär, für den sich relevante Energie- und Kostenoptimierungseffekte bereits ergeben hätten, keine kurzfristige, sondern sogar eine überdurchschnittlich lange Nutzung. Anders könne dies allenfalls sein bei konkreten Einbußen, wozu seitens der Beklagten nichts vorgetragen sei.

Der Beklagte sei auch nicht entreichert. Die Stromrechnungen der E AG zeigten, dass die Konzessionsabgabe weiterhin erhoben und vereinnahmt worden seien. Entscheidend sei zudem nicht die Zahlung der Konzessionsabgaben, sondern die Wegenutzung, die Grundlage dafür gewesen sei, dass die Beklagte das Stromnetz betreiben und hieraus Gewinne habe generieren können.

Die Bereicherung sei der Beklagten auch nicht aufgedrängt worden. Die Beklagte selbst habe es zu vertreten, dass die Herausgabe des Stromverteilnetzes sich verzögert habe. Ein Ausgleichsausschluss nach § 817 Satz 2 BGB scheide aus. Die Überschreitung der Höchstlaufzeit sei nicht gewollt gewesen und habe auch nicht gegen §§ 46 Abs. 2, 48 Abs. 4 EnwG verstossen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, ihr gegenüber Rechnung zu legen über

1. die Strommenge in kWh, die jeweils in den Kalenderjahren

2.. die Verteilung der Strommenge nach Nr. 1 jeweils auf folgende Untergruppen:

a) die Strommenge in kWh, die an Tarifkunden im

Rahmen eines Schwachlasttarifs oder der dem Schwachlasttarif entsprechenden Zone eines zeitvariablen Tarifs (Schwachlaststrom) i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit a) KAV geliefert wurde;

b) die Strommenge in kWh, die im Sinne des § 2 Abs. 2

Nr. 1 lit. b) KAV nicht als Schwachlaststrom an Tarifkunden geliefert wurde;

c) die Strommenge in kWh, die an Sondervertrags-

kunden im Sinne des § 2 Abs. 3 KAV geliefert wurde;

d) die Strommenge in kWh, die an Sondervertrags-

kunden im Sinne des § Abs. 4 KAV geliefert wurde, für deren Belieferung keine Konzessionsabgaben erhoben werden dürfen,

e) die Strommenge in kWh, die von Dritten im Wege der

Durchleitung an Letztverbraucher oder Weiterverteiler im Sinne des § 2 Abs. 8 KAV geliefert wurde, ebenfalls unterteilt nach den unter (a) bis (d) aufgezählten Untergruppen.

Sie beantragt ferner,

festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags aus der Klageschrift vom 14.03.2012 betreffend die Zahlung der Konzessionsabgabe für die Monate November und Dezember 2011 auf der zweiten Stufe der Stufenklage in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 70.650,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hält weder einen Anspruch der Klägerin auf Rechnungslegung noch einen vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Anspruch der Klägerin auf Zahlung nachvertraglicher Konzessionsabgaben für gegeben. Vertragliche oder nachvertragliche Ansprüche auf Zahlung einer Konzessionsabgabe nach Ablauf des 21. Jahres eines Konzessionsvertrages ergäben sich weder aus dem Altvertrag noch aus dessen ergänzender Auslegung. Für letzteres sei abgesehen davon, dass angesichts der Regelung in § 7 der Zusatzvereinbarung gar keine Vertragslücke anzunehmen sei, wegen der abschließenden Spezialregelung in § 48 Abs. 4 EnwG kein Raum. Der Gesetzgeber habe in Anschluss an Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Frist von nur einem Jahr für die Zahlung nachvertraglicher Konzessionsabgaben gewährt. Nach Ablauf dieses Jahres seien weitere Zahlungen auch dann ausgeschlossen, wenn die Abwicklung des abgelaufenen Konzessionsvertrages noch nicht habe beendet werden können. Aufgrund der zwingenden abschließenden Regelung des § 48 Abs. 4 EnwG seien insoweit auch Bereicherungsansprüche ausgeschlossen. Eine durch gesetzliche Versorgungspflicht und Anschlusszwang nach §§ 11, 17, 20 EnwG erzwungene und nicht rechtswidrige Nutzung öffentlicher Verkehrsflächen gehöre nach Ablauf dieser Jahresfrist nicht mehr zum Zuweisungsgehalt des Eigentums der Gemeinde. Der Gesetzgeber habe vielmehr durch die Regelung in § 48 Abs. 4 EnwG die Nutzung von Straßen und Wegen in zulässiger Weise der Verwertung durch die Gemeinde entzogen. Die sich hieraus ergebende Einschränkung der kommunalen Finanzhoheit sei minimal, da sie nur Kommunen treffe, die das Konzessionierungsverfahren zu spät begonnen und zögerlich betrieben hätten. Die Regelung sei zum Schutz der 20-Jahresfrist in § 46 Abs. 2 EnwG notwendig und gerechtfertigt. Ein Bereicherungsanspruch scheide deswegen auch aus wegen § 817 Abs. 2 BGB. Die gesetzliche Festsetzung der Höchstlaufzeiten für Konzessionsverträge und die zeitliche Begrenzung einer Verpflichtung zur Zahlung nachvertraglicher Konzessionsabgaben durch §§ 46 Abs. 2, 48 Abs. 4 EnwG könne nicht durch das Bereicherungsrecht umgangen werden.

Ein Bereicherungsanspruch und ein Anspruch auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB sei auch ausgeschlossen, weil sie nicht mehr bereichert sei. Es gäbe für sie keinen zulässigen Grund, ihren Netzkunden weiterhin Kostenanteile für die Zahlung von Konzessionsabgaben in Rechnung zu stellen. Letztlich bestehe auch kein Anspruch auf Bereicherungsausgleich in voller Höhe der vormaligen Konzessionsabgabe. Die Bemessung von Wertersatz könne sich nicht an allgemein üblichen Entgelten für Interimsverträge orientieren, weil die Kommunen als marktbeherrschende Wegerechtsmonopolisten in der Lage seien, ihre Interessen gegen die Netzbetreiber missbräuchlich durchzusetzen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass nur eine kurzfristige und faktisch jederzeit beendbare Nutzung erlangt worden sei. Wegen fehlender Planungssicherheit, die weitreichenden Investitionsentscheidungen im Wege stünde, sei ein Abschlag von mindestens von 75 % rechtfertigt.

Die Beklagte geht davon aus, dass eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht eingetreten ist. Die Klägerin hat nach ihrer Auffassung im Hinblick auf Konzessionsabgaben für die Monate November und Dezember 2011 keine Stufenklage erhoben, sondern nur eine Klage auf Rechnungslegung mit Vorbehalt einer späteren Erhebung einer Zahlungsklage. Letztere sei auch erst nach Zahlung des Betrages von 66.205,69 € nur angekündigt worden. In der Zahlung und in der Übermittlung des Mengenberichts für das Kalenderjahr 2011 liege zudem keine Erfüllung eines Rechnungslegungs- und Zahlungsanspruchs, weil solche Ansprüche gar nicht bestanden hätten. Erfüllungswirkung sei zudem wegen wirksamer Anfechtung der Zahlung nicht eingetreten. Sie habe nur Konzessionsabgaben für die Monate Januar bis Oktober 2011 einschließlich zahlen wollen. Trotz richtiger Eingabe des Konzessionsabgabenwertes von 0 für die Monate November und Dezember 2011 habe das Abrechnungssystem eine Abrechnung des Gesamtjahres mit dem Konzessionsabgabenansatz für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 ausgeworfen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Über die Klage ist, da hinsichtlich des im Wege der Stufenklage geltend gemachten Klagebegehrens zunächst nur eine Entscheidung auf der ersten Stufe möglich ist, durch Teilurteil zu entscheiden. Soweit Entscheidungsreife vorliegt, ist die Klage zulässig und begründet. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

Der nunmehr von der Klägerin auf der ersten Stufe einer nach § 254 ZPO zulässigen Stufenklage geltend gemachte Rechnungslegungsanspruch für die Jahre 2012 und 2013 ist begründet nach § 242 BGB.

Die Klägerin kann zur Vorbereitung eines auf Wertausgleich nach § 812 Abs.1 Satz 2 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB gerichteten Bereicherungsanspruchs von der Beklagten Rechenschaft über Art und Umfang der aus dem Stromverteilungsnetz der Beklagten im Gemeindegebiet der Klägerin getätigten Stromlieferungen verlangen. Informationen insoweit sind für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin von Bedeutung. Sie sind der Beklagten aufgrund der Konzernverbundenheit mit der E AG bekannt. Die Klägerin hat auf diese Informationen keinen Zugriff.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB und kann von dieser Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB verlangen für die Nutzung der klägerischen Verkehrsflächen in den Jahren 2012 und 2013. Die Beklagte nutzte durch den Weiterbetrieb des Stromverteilungsnetzes auch nach Auslaufen des Konzessionsvertrages mit der Klägerin deren Straßen- und Wegeflächen. Die Nutzung erfolgte rechtsgrundlos im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine vertragliche Vereinbarung der Parteien, dass nach Beendigung des Konzessionsvertrages eine fortgesetzte Wegenutzung gegen Zahlung von Konzessionsabgaben in zuvor vereinbarter Höhe zu erfolgen hat, wurde weder vor noch nach Auslaufen des Konzessionsvertrages getroffen. Eine solche Vereinbarung hätte auch weder vor oder nach Auslaufen des Altvertrages getroffen werden müssen. Weder kann eine vertragliche Pflicht zum Abschluss einer Zahlungspflichten begründenden Vereinbarung noch eine solche Zahlungspflicht selbst aus ergänzender Vertragsauslegung hergeleitet werden.

Es kann dabei dahinstehen, ob die Parteien durch die Regelungen in § 7 der Zusatzvereinbarung schon abschließend auch den Fall einer vertragslosen Nutzung der klägerischen Wegeflächen durch die Beklagte nach Auslaufen des Konzessionsvertrages geregelt haben oder dies gar nicht haben regeln wollen. Regelungen des Konzessionsvertrags, die direkt oder indirekt zu einer Verlängerung der Vertragslaufzeit über die gesetzlich zulässige Höchstdauer von maximal 20 Jahren hinaus geführt hätten, wären im Hinblick auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Vorschriften der §§ 1, 103, 103 a GWB a.F. unwirksam gewesen. Das Gericht geht mit der Beklagten davon aus, dass jedwede Vorabvereinbarung betreffend einen direkten Leistungsaustausch im Sinne einer Wegenutzung gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe für die Zeit nach Vertragsablauf nicht nur eine unbedenkliche Anschlussvereinbarung für eine nachvertragliche Phase, sondern eine kartellrechtlich unzulässige Vereinbarung einer Vertragsverlängerung darstellt. Mit solchen Vereinbarungen können die zur Ermöglichung und/oder Gewährleistung des Wettbewerbs um die Netze getroffenen Befristungsregelungen in § 13 EnWG a.F. und § 46 Abs. 2 EnWG n.F. unterlaufen werden. Dies auch dann, wenn die Vorabvereinbarungen ausschließlich getroffen werden für den Fall, dass eine Neukonzessionierung bereits erfolgt ist.

Ob die Parteien eines Konzessionsvertrages nach Auslaufen dieses Vertrages ungeachtet der Regelung in § 48 Abs. 4 EnWG ohne einen neuen Konzessionsvertrags abzuschließen eine vertragliche Pflicht zur Zahlung von Konzessionsabgaben begründen können, muss hier ebenfalls nicht geklärt werden. Wenn dies rechtlich möglich ist, folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Pflicht des Altkonzessionärs zum Abschluss einer solchen Vereinbarung. Die Verweigerung einer solchen vertraglichen Bindung ist auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben. Die Gemeinde als Vertragspartner des Altkonzessionsvertrages wird hierdurch weder rechtlos gestellt und noch geschädigt, da ihr ein Anspruch auf bereicherungsrechtlichen Wertausgleich nach § 818 Abs. 2 BGB zusteht.

Bereicherungsansprüche nach §§ 812 BGB ff. für die Zeit nach Auslaufen eines Konzessionsvertrages und Ablauf der gesetzlichen Karenzfrist in § 48 Abs. 4 EnWG werden durch diese Vorschrift nicht ausgeschlossen. Die Auffassung der Beklagten, wonach der Gesetzgeber durch die vorgenannte Regelung die Nutzung kommunaler Straßen und Wege der Verwertung durch die Gemeinde entzogen hat, ist nicht zu folgen. Ein dahingehender Wille des Gesetzgebers ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Norm, ihrer teleologischen Auslegung noch aus der Gesetzeshistorie. Wortlaut und Sinngehalt der Vorschrift selbst und sämtliche von den Parteien hierzu referierten Materialien zur Entstehung der Norm verhalten sich ausschließlich zur Frage des Bestehens oder der Begründung einer vertraglichen Verpflichtung zur fortgesetzten Zahlung der zuvor vertraglich vereinbarten Konzessionsabgabe. Die Frage des Bestehens gesetzlicher Zahlungsansprüche für die Nutzung von kommunalen Verkehrsflächen wird nicht thematisiert. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass der Gesetzgeber mit dieser Norm, wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgehen, das Ergebnis höchstrichterlicher Rechtsprechung in den beiden Entscheidungen Nachvertragliche Konzessionsabgabe I und II des Bundesgerichtshofs vom 22.03.1994 und 03.07.2011 kodifizieren wollte. In diesen Entscheidungen wurde eine zeitliche Limitierung des Anspruchs der Kommune auf Zahlung von Konzessionsabgabe gefordert ausschließlich für dahingehende vertragliche Ansprüche. Zu bereicherungsrechtlichen Ansprüchen verhalten sich die Entscheidungen entweder gar nicht oder sie bejahen solche sogar.

Es besteht auch keine Veranlassung, die Vorschrift des § 48 Abs. 4 EnWG wie von der Beklagten gefordert dahingehend auszulegen, dass Ansprüche der Kommune jedweder Art zeitlich limitiert werden auf ein Jahr nach Auslaufen der Konzessionsverträge. Die gesetzgeberische Intention der Befristung von Konzessionsverträgen zur Ermöglichung eines Wettbewerbs um die Netze erfordert eine solche Auslegung nicht. Das Ziel des Gesetzgebers wird auch bei Zubilligung eines Bereicherungsausgleichs anstelle eines vertraglichen Zahlungsanspruchs nicht unterlaufen. Die Frage der Bemessung eines bereicherungsrechtlichen Wertausgleichs ist keineswegs höchstrichterlich geklärt, wie die vorerwähnten Urteile und das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.03.1996 (Anlage K 4) zeigen. Sie birgt für eine Kommune, die wie die Klägerin für ihren Haushalt die Höchstkonzessionsabgabe einplant, ein erhebliches Risiko. Ein Anreiz für die Beibehaltung eines vertraglosen Zustandes, womit die erwähnte Rechtsprechung zur Begründung der Notwendigkeit einer Limitierung nachvertraglicher Konzessionsabgaben durch vertragliche Vereinbarungen für die Zeit nach Auslaufen des Konzessionsvertrages argumentiert, besteht für eine Gemeinde angesichts dessen mit Sicherheit nicht. Gleiches gilt im Hinblick auf die Regelung in § 46 Abs. 2 EnWG. Auch die gesetzgeberische Intention insoweit wird nicht gefährdet bei Zubilligung eines wirtschaftlichen Ausgleichs.

Ein Bereicherungsausgleich ist auch nicht deswegen zu verneinen, weil ein Netzbetreiber zur Nutzung der kommunalen Verkehrsflächen auch im vertragslosen Zustand aufgrund gesetzlicher Verpflichtung aus § 11 EnWG gezwungen ist. Die Entscheidung des Gesetzgebers, Netzeigentümern eine solche Betriebsverpflichtung aufzuerlegen, bedeutet nicht, dass die zur Erfüllung der gesetzlichen Pflicht unumgängliche Inanspruchnahme von Wirtschaftsgütern und Nutzungsrechten Dritter unentgeltlich zu erfolgen hat. Dies wäre nur anzunehmen, wenn die gesetzliche Rechtszuweisung zugleich eine endgültige Neuordnung der Güterzuweisung sein soll. Dies ist nicht der Fall. Das Recht der Kommune zur wirtschaftlichen Verwertung der aus ihrem Eigentum resultierenden Nutzungsrechte bleibt davon unberührt.

Aufgrund dieser Erwägungen sind sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Bereicherungsanspruch der Klägerin der Beklagten gegenüber nach §§ 812 Abs.1 Satz 2, 818 Abs. 2 BGB dem Grunde nach gegeben. Die Beklagte nutzte die Verkehrsflächen der Klägerin nicht rechtswidrig, aber gleichwohl wie ausgeführt ohne rechtlichen Grund. Sie ist bereichert um den Wert der Nutzung. Die Bereicherung entspricht der Entreicherung der Klägerin. Ob die Beklagte aufgrund der Nutzung der Verkehrsflächen Konzessionsabgaben erhoben hat oder erheben konnte und ob sie diese erhalten hat, ist dafür ohne Belang.

Dem klägerischen Bereicherungsanspruch steht auch nicht § 817 Satz 2 BGB entgegen. Die Zahlung von Bereicherungsausgleich nach §§ 812 Abs.1 Satz 2, 818 Abs. 2 BGB ist keine Umgehung von §§ 48 Abs. 4, 46 Abs. 2 EnWG. Auf die vorherigen Ausführungen kann Bezug genommen werden.

Da eine Herausgabe bei Gebrauchsvorteilen wie hier vorliegend nicht möglich ist, ist Wertersatz in Geld nach § 818 Abs. 2 BGB zu leisten. In welcher Höhe dieser für die Jahre 2011 und 2012 zu bemessen ist, muss zur Bejahung eines Anspruchs auf Rechnungslegung nicht festgestellt werden. Es reicht, dass ein Wertersatzanspruch nicht ausgeschlossen ist. Dies ist der Fall. Wertersatz für die Nutzung von kommunalen Verkehrsflächen hat sich zu orientieren am objektiven Verkehrswert der getätigten Nutzung. Auszugehen insoweit ist von der üblichen Vergütung, in Ermangelung einer solchen der angemessenen Vergütung einer ordnungsgemäßen, d. h. auf vertraglicher Grundlage erfolgenden Nutzung. Hierfür sind die Vorschriften die Konzessionsabgabenverordnung heranzuziehen, ggf. mit Abschlägen, die aber auch nach Auffassung der Beklagten nicht mehr als 75 % der Beträge nach der Konzessionsabgabenverordnung ausmachen.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist zulässigerweise erweitert worden nach § 264 Nr. 2 ZPO durch Übergang vom Rechnungslegungsanspruch zum Zahlungsanspruch und danach ebenfalls zulässigerweise nach § 264 Nr. 2 ZPO beschränkt worden auf Feststellung der Erledigung der Klage in der Hauptsache. Es liegt weder eine Klageänderung noch eine Klagerücknahme vor. Eine Zustimmung der Beklagten nach §§ 263, 269 Abs. 3 ZPO ist nicht erforderlich, ebenso keine Feststellung einer Sachdienlichkeit. Die Klageumstellung erfolgte auch nach Rechtshängigkeit. Die Klägerin hat hinsichtlich der Zeiträume November und Dezember 2011 ausdrücklich Stufenklage erhoben und damit auch den unbezifferten Zahlungsantrag nicht nur angekündigt, sondern rechtshängig gemacht.

Das besondere Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage ist angesichts der nach Rechtshängigkeit erfolgten Zahlung der Beklagten zu bejahen.

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die unbezifferte Zahlungsklage war bis zum nach Rechtshängigkeit erfolgten in der Zahlung liegenden erledigenden Ereignisses zulässig und begründet.

Die unbezifferte Zahlungsklage war zulässig nach § 254 ZPO. Sie war auch begründet. Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Wertausgleich in Höhe des nach der Konzessionsabgabenverordnung zulässigen Höchstbetrages für die Monate November und Dezember 2011 gem. §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 2 BGB.

Die Nutzung der Verkehrsflächen der Klägerin durch die Beklagte erfolgte in dieser Zeit rechtsgrundlos und begründete dem Grunde nach einen bereicherungsrechtlichen Wertausgleichsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Es gelten die vorherigen Ausführungen, auf die Bezug genommen wird.

Der klägerische Wertausgleichsanspruch bestand nach Verrechnung einer unstreitigen Überzahlung von 4.444,52 € für die Monate Januar bis Oktober 2011 in Höhe von 66.205,69 €. Er ergibt sich der Höhe nach aus § 2 KAV, dessen Vorgaben als Orientierungsmaßstab für den objektiven Verkehrswert des Erlangten im Sinne von § 818 Abs. 2 BGB heranzuziehen ist. Nach § 2 KAV können auch für kurzfristige und einfache Wegerechte Höchstbeträge vereinbart werden. Es besteht hier auch kein Grund, für die Dauer von zwei Monaten nach Ablauf der Frist des § 48 Abs. 4 EnWG einen Abschlag vorzunehmen. Die Parteien haben für die Dauer des ersten Jahres nach Vertragsende übereinstimmend den Wert der geschuldeten Ausgleichsleistung der Beklagten mit dem Höchstkonzessionsabgabenbetrag angesetzt. Dass für die nachfolgenden zwei Monate der Wert geringer zu bemessen ist, ist nicht anzunehmen. Die Beklagte hat in mit anderen Vertragspartnern geschlossenen Interimsverträgen Zahlungsverpflichtungen in Höhe des Höchstsatzes der Konzessionsabgabenverordnung akzeptiert und entsprechende Zahlungen geleistet. Dass dies nur aufgrund missbräuchlicher Ausnutzung von Marktbeherrschung der betreffenden Kommunen geschehen ist, hat sie nicht substantiiert dargetan. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Beklagte während der vertraglosen Nutzung der Verkehrsflächen der Klägerin in den Monaten November und Dezember 2011 wegen bestehender Planungsunsicherheit an Investitionen gehindert gewesen war. Dass sie überhaupt solche Investitionen nach langer Dauer der vertraglichen Nutzung noch tätigen wollte, ist nicht dargetan und auch nicht anzunehmen.

Das erledigende Ereignis ist eingetreten nach Rechtshängigkeit. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist erst aufgrund der Zahlung der Beklagten im Dezember 2013 erloschen durch Erfüllung nach § 362 BGB.

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte eine in der Zahlung liegende Willenserklärung wirksam wegen Irrtums anfechten konnte und ob sie bejahendenfalls dies fristgerecht nach § 121 BGB getan hat. Wollte man davon ausgehen, kann die Beklagte sich gleichwohl nach Treu und Glauben nicht auf einen etwaigen Rückzahlungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen, weil die Klägerin ihr gegenüber einen aufrechnungsfähigen Zahlungsanspruch in Höhe des Zahlbetrages hatte. Die Klägerin hat mit diesem Anspruch aufgerechnet. Sie hat ungeachtet ihrer Nachfrage bei der Beklagten deren Zahlung als Erfüllungshandlung akzeptiert. Dies ist als zumindest konkludente Aufrechnung gegenüber einem etwaigen Bereicherungsanspruch der Beklagten zu verstehen.

Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

Nach den vorherigen Ausführungen, auf die Bezug genommen wird, ist ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten der Klägerin gegenüber aus Vertrag oder aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB und ein darauf entfallender Anspruch auf Verzinsung nach §§ 286, 288 BGB zu verneinen. Dies gilt auch für den Betrag von 4.444,52 €. Dieser wurde unstreitig überbezahlt für die Monate Januar bis Oktober 2011, was aber bei der Zahlung der Beklagten entsprechend berücksichtigt wurde.

Die Kostenentscheidung verbleibt dem Endurteil. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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