Tenor

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

II.

Die Verfügungsklägerin hat die Verfahrenskosten zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert wird auf 250.000 EUR festgesetzt.

12

T a t b e s t a n d :

3

Die Verfügungsklägerin ist seit dem 20.1.2011 eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters DE A („Verfügungsgebrauchsmuster“, Anlage Ast 3), das am 28.10.2010 unter Inanspruchnahme des Anmeldetages 28.2.2008 aus der europäischen Patentanmeldung mit der Anmeldenummer 10 18 9194.3 (Anlage Ast 1, deutsche Übersetzung in Anlage Ast 2) angemeldet wurde.

4

Die Ansprüche 1, 4 und 7 des Verfügungsgebrauchsmusters haben folgenden Wortlaut:

5

„Tintenpatrone, die aufgebaut ist, um in einem Patronenanbringungsabschnitt angebracht zu werden, mit:

6

einem ersten Signalblockierabschnitt, der aufgebaut ist zum selektiven Hindern eines ersten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des ersten Signals; und einem zweiten Signalblockierabschnitt, der aufgebaut ist zum selektiven Hindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals,

7

wobei der zweite Signalblockierabschnitt eine Form so aufweist, dass der zweite Signalblockierabschnitt das zweite Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals ändert, bevor der erste Signalblockierabschnitt anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert, und eine Form, die betsimmt, ob der zweite Signalblockierabschnitt das zweite Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals ändert, zu einer Zeit, zu der der erste Signalblockierabschnitt anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.“

8

„Tintenpatrone nach einem der Ansprüche 1 bis 3, weiter mit einem dritten Signalblockierabschnitt, der aufgebaut ist zum selektiven Hindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern des Pfads des zweiten Signals.“

9

„Tintenpatrone nach nach einem der Ansprüche 1 bis 6,

10

weiter mit einer Vorderwand,

11

wobei der zweite Signalblockierabschnitt an der Mitte der Vorderwand angeordnet ist.“

12

Die nachstehend wiedergegebene Figur 2a) aus der Verfügungsgebrauchsmusterschrift zeigt eine verfügungspatentgemäße Tintenpatrone in einer Perspektivansicht.

13

X

14

Nachdem die Verfügungsklägerin das aus Anlage AG 1 ersichtliche Schreiben vom 17.9.2010 (Anlage AG 1) unbeantwortet gelassen hatte, erhob die (hiesige) Verfügungsbeklagte am 8.11.2010 gegen die (hiesige) Verfügungsklägerin vor dem Landgericht München I zwei negative Feststellungsklagen, darunter im Verfahren LG München I 21 O 20777/10, wo sie die Feststellung begehrt, dass ihre Tintenpatrone „B“ das Verfügungsgebrauchsmuster nicht verletze. Mit Schriftsatz vom 24.12.2010 wurde in den Münchener Verfahren ein Muster eines Prototypen der neuen Tintenpatrone B der Verfügungsbeklagten überreicht. Mit Schriftsatz vom 3.6.2011, welcher der Verfügungsklägerin am 6.6.2010 zuging, kündigte die Verfügungsbeklagte in den Münchener Verfahren an (vgl. Anlage Ast 6), ab Juli 2011 Tintenpatronen für Drucker und Multifunktionsgeräte der Verfügungsklägerin zu vertreiben. Dem Schriftsatz gemäß Anlage Ast 6 war als Anlage H18.2 ein Muster einer Tintenpatrone mit der Typenbezeichnung „C“ (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform“) beigefügt. Gegen das vom LG München I auf den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.6.2011 hin erlassene Versäumnisurteil legte die Verfügungsbeklagte Einspruch ein (Anlage AG 2).

15

Die Tintenpatronen der Verfügungsbeklagten werden als kompatibel zu einer Reihe von Tintenstrahldruckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin (u.a. D und E) bezeichnet; sie sind u.a. zu den Patronen des Typs F der Verfügungsklägerin kompatibel. Auf Patronen gemäß der angegriffenen Ausführungsform befindet sich ein Aufdruck „G“, wobei „Y“ für die Farbe „gelb“ steht. Ein Muster der angegriffenen Ausführungsform hat die Verfügungsklägerin in einem das Gebrauchsmuster DE H betreffenden Parallelverfahren vor der Kammer (4b O 113/11) zur Akte gereicht. Eine Abbildung der Umverpackung der angegriffenen Ausführungsform liegt als Anlage Ast 7 vor.

16

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, das Landgericht Düsseldorf sei zuständig für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits. Die in München erhobene negative Feststellungsklage vermöge den Gerichtsstand der Hauptsache nicht zu begründen, nachdem sie – unstreitig – zugleich mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung eine Leistungsklage als Hauptsache in Düsseldorf anhängig gemacht habe. Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten die in einer Kombinaton der Ansprüche 1, 4 und 7 des Verfügungsgebrauchsmusters enthaltene technische Lehre in wortsinngemäßer Weise. Hierzu verweist sie auf die kommentierte Merkmalstabelle mit Abbildungen gemäß Anlage Ast 8: Insbesondere bestimme bei der angegriffenen Ausführungsform die Form/Dicke des zweiten Signalblockierabschnitts, dass das zweite Signal nicht mehr blockiert sei, wenn das erste Signal anfänglich blockert werde. Wenn dessen Form/Dicke breiter gewählt wäre, wäre das zweite Signal noch blockiert, wenn das erste Signal anfänglich blockiert wird. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei der zweite Signalblockierabschnitt auch an der Mitte der Vorderwand angeordnet; der Anspruch lasse offen, ob der zweite Signalblockierabschnitt intergral und unbeweglich mit der Vorderwand auszubilden sei oder nicht. Die Verfügungsklägerin behauptet, erstmals am 6.6.2011 von der Absicht der Verfügungsbeklagten zum Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen erfahren zu haben; zuvor habe die Verfügungsbeklagte die Markteinführung stets vom Erfolg der negativen Feststellungsklagen abhängig gemacht. Erstmals mit dem – unstreitig am 6.6.2011 erfolgten – Zugang des Musters der angegriffenen Ausführungsform sei ihr eine hinreichende Verletzungsanalyse möglich geworden; zuvor seien wesentliche Ausgestaltungsmerkmale der Tintenpatrone weder den Zeichnungen noch dem Prototypen zu entnehmen gewesen. Sie meint, ihr Interesse am Erlass der Eilentscheidung überwiege bei weitem das Interesse der Verfügungsbeklagten, die angegriffene Ausführungsform bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens vertreiben zu können: Ihr drohe ein unmittelbarerer Umsatzverlust durch die angegriffene Ausführungsform, da letztere ihre Original-Tintenpatronen ersetze. Da die Verfügungsbeklagte keinen Aufwand für die Entwicklung von Druckern und Tintenpatronen betreiben müsse, könne sie den Preis für die Originale erheblich unterbieten; derartiges sei auch vorliegend zu befürchten. Der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters sei gesichert: Der erweiterte Recherchenbericht zur parallelen Patentanmeldung (Anlagen Ast 10 und 10b) beinhalte lediglich eine pauschale Stellungnahme, ohne Beanstandungen zu spezifizieren. Der Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters sei bereits für sich betrachtet neu; erst recht gelte dies für die Kombination der Ansprüche 1, 4 und 7. Die Neuheit werde auch nicht durch die von der Verfügungsbeklagten eingewandten offenkundigen Vorbenutzungen (Patrone I gemäß Anlagen AG 6 und AG 7; Patronen J/K gemäß Anlage AG 8) in Frage gestellt. Auch beruhe die technische Lehre des Verfügunsgebrauchsmusters auf einem erfinderischen Schritt.

17

Die Verfügungsklägerin beantragt, nachdem sie ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung zum Teil an die angegriffene Ausführungsform angepasst hat (vgl. Protokoll vom 25.8.2011), zuletzt

18

es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu untersagen,

19

Tintenpatronen, die aufgebaut sind, um in einem Patronenanbringungsabschnitt angebracht zu werden,

20

mit einer Vorderwand,

21

einem ersten Signalblockierabschnitt, der aufgebaut ist zum selektiven Hindern eines ersten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt, da durch zu gehen, und einem zweiten Signalblockierabschnitt, der aufgebaut ist zum selektiven Hindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt, da durch zu gehen,

22

wobei der zweite Signalblockierabschnitt eine Form so aufweist, dass der zweite Signalblockierabschnitt das zweite Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals ändert, bevor der erste Signalblockierabschnitt anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen, und eine Form aufweist, die bestimmt, dass der zweite Signalblockierabschnitt das zweite Signal nicht hindert, da durch zu gehen, zu einer Zeit, zu der der erste Signalblockierabschnitt anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen,

23

wobei der zweite Signalblockierabschnitt an der Mitte der Vorderwand angeordnet ist,

24

mit einem dritten Signalblockierabschnitt, der aufgebaut ist zum Ändern des Pfads des zweiten Signals,

25

in der Bundresrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.

26

Die Verfügungsbeklagte beantragt, vorab die ihrer Ansicht nach fehlende Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf rügend,

27

wie erkannt.

28

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, das Landgericht Düsseldorf sei nicht „Gericht der Hauptsache“ im Sinne von § 937 ZPO und damit unzuständig: Hierzu führt sie im Wesentlichen an, dass der Feststellungsrechtsstreit vor dem LG München I im Gegensatz zu den kürzlich erst anhängig gemachten Leistungsklagen in Düsseldorf entscheidungsreif sei und daher alsbald mit einem Sachurteil zu rechnen sei. Die angegriffene Ausführungsform verletze gemäß ihren bereits in ihrem Schriftsatz vom 17.9.2010 (Anlage AG 1) enthaltenen Ausführungen nebst Zeichnungen das Verfügungsgebrauchsmuster nicht: Die Form des Lichtstrahl-Unterbrechungselements 4 der angegriffenen Ausführungsform sei für die Dauer der Blockade des zweiten Signals völlig unerheblich; dafür sei allein die Bewegung des Stößels 13 maßgeblich. Das leistenartige Lichtunterbrechungselement 4 sei auch nicht an der Mitte der Vorderwand angeordnet, da es weder Bestandteil der Vorderwand sei noch fest mit dieser verbunden sei. Wie der erweiterte europäische Recherchenbericht zum EP L (mittelbar) bereits belege, bestünden schwerwiegende Bedenken gegen die Schutzfähigkeit des Verfügungsbgebrauchsmusters. Das gelte auch für die hier geltend gemachte Anspruchskombination, da der Prüfer zu erkennen gegeben habe, dass den abhängigen Ansprüchen kein erfinderischer Gehalt zukomme. Darüber hinaus stünden der Neuheit bzw. zumindest dem erfinderischen Schritt die offenkundig vorbenutzten Tintenpatronen I, J und K entgegen.

29

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Der zulässige Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist unbegründet.

32

I.

33

Das Landgericht Düsseldorf ist als “Gericht der Hauptsache” gemäß § 937 Abs. 1 ZPO zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung.

34

Das Landgericht Düsseldorf ist nämlich für die gleichzeitig mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung eingereichte Hauptsacheklage (Leistungsklage in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage) örtlich zuständig gemäß § 32 ZPO. Denn der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem. § 32 ZPO ist überall dort begründet, wo die ernsthafte Gefahr einer drohenden Verletzungshandlung besteht (vgl. statt aller Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn 647). Eine derartige Gefahrenlage besteht bundesweit, also auch im Bundesland Nordrhein-Westfalen, für dessen Gebiet das Landgericht Düsseldorf zentral zuständig ist.

35

Das Landgericht Düsseldorf büßt die damit verbundene Eigenschaft als „Gericht der Hauptsache“ im Sinne von § 937 Abs.1 ZPO auch nicht etwa dadurch ein, dass vor Einreichung der Leistungsklage schon eine entsprechende negative Feststellungsklage beim Landgericht München I rechtshängig geworden war. Die Streitfrage, ob Hauptsachegericht im Sinne von § 937 ZPO auch dasjenige Gericht sein kann, vor dem eine negative Feststellungsklage mit umgekehrten Parteirollen anhängig ist (vgl. zum Streitstand Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 937 Rn 1 m.w.N.), ist dahingehend zu beantworten, dass der Zuständigkeit desjenigen Gerichts, bei dem die negative Feststellungsklage anhängig ist, jedenfalls keine verdrängende Wirkung zukommt. Demzufolge kann ein Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zumindest wählen, ob er seinen Antrag bei dem bereits mit der negativen Feststellungsklage beschäftigten Gericht anhängig macht oder bei Gerichten, die für die („positive“) Hauptsacheklage zuständig wären. Hierfür sprechen entscheidend zwei Argumente (vgl. schon LG Düsseldorf, GRUR 2000, 611 – Underground (MarkenR)):

36

Zum einen hat der Verletzte gemäß § 35 ZPO ein Wahlrecht, an welchem von gegebenfalls mehreren zuständigen Gerichten er seine Unterlassungsklage anhängig macht; dieses Wahlrecht darf nicht zur Disposition des Gegners stehen.

37

Zum anderen gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage bzw. des Verfügunsgverfahrens gegenüber der negativen Feststellungsklage: Erhebt der Beklagte einer negativen Feststellungsklage seinerseits wegen desselben Streitgegenstandes Leistungsklage, so besteht ein ursprünglich gegebenes Feststellungsinteresse grundsätzlich nur solange fort, bis über die neue Klage streitig verhandelt wurde (BGHZ 99, 340; BGH NJW 1994, 3107 f; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 256 Rn 7d). Ob das für die negative Feststellungsklage in München erforderliche Feststellungsinteresse trotz der in Düsseldorf anhängigen Hauptsacheklagen mit umgekehrtem Rubrum überhaupt aufrecht erhalten bleibt, weil - was in tatsächlicher Hinsicht vorliegend streitig ist - der Rechtsstreit in München entscheidungsreif sei, ist rechtlich unerheblich und bedarf daher keiner tatsächlichen Aufklärung. Selbst wenn nämlich in München Entscheidungsreife vorläge, steht der hiesigen Leistungsklage keine anderweitige Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 ZPO entgegen (vgl. BGH NJW 1994, 3107 f; vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn 7d und 16). Zwar ist die betreffende BGH-Rechtsprechung nicht unumstritten (vgl. die Nachweise bei Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn 16): Jedoch überzeugt die Gegenansicht nicht, weil sie insbesondere verkennt, dass die Leistungsklage ein gegenüber der negativen Feststellungsklage weitreichenderes Rechtsschutzziel verfolgt. Der in einem negativen Feststellungsverfahren obsiegende Verletzte erlangt keinen vollstreckbaren Leistungstitel für sein Unterlassungsbegehren. Einen solchen Unterlassungstitel, den er alsdann bei Bedarf nach § 890 ZPO vollstrecken könnte, vermag er nur mit einer eigenen Hauptsacheklage bzw. in einem einstweiligen Verfügunsgverfahren zu erstreiten. Zudem führt das Obsiegen des Verletzten im negativen Feststellungsrechtsstreit keine Hemmung der Verjährung herbei (vgl. BGHZ 72, 28; BGH NJW 1972, 159; offen gelassen in BGH NJW-RR 2010, 640).

38

II.

39

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass die angegriffene Ausführungsform die in den Ansprüchen 1, 4 und 7 enthaltene technische Lehre wortsinngemäß verwirklicht, so dass ihr kein Unterlassungsanspruch aus § 24 Abs. 1 GebrMG zugesprochen werden kann.

40

1.

41

Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft allgemein Tintenpatronen, Sätze von Tintenpatronen und Tintenpatronenbestimmungssysteme.

42

Nach dem einleitend geschilderten Stand der Technik gibt es ein bekanntes Aufzeichnungsgerät, das einen Tintenstrahlaufzeichnungskopf und einen Anbringungsabschnitt, an dem eine bekannte Tintenpatrone angebracht ist. Das betreffende Aufzeichnungsgerät ist eingerichtet, Tinte aus einer Mehrzahl von Düsen abzugeben, um ein Bild auf einem Blatt Papier aufzuzeichnen, wenn die Tintenpatrone an dem Anbringungsabschnitt angebracht ist.

43

Ein anderes vorbekanntes Aufzeichnunsgerät (z.B. gemäß US M) enthält einen Wagen, der zum Empfangen einer bekannten Tintenpatrone eingerichtet ist. Das Aufzeichnungsgerät ist eingerichtet zum Bestimmen einer Art der Tintenpatrone durch Erfassen einer Intensität von Licht, das von der Tintenpatrone reflektiert ist. Wenn sich der Wagen und die Tintenpatrone bewegen, wird die Intensität des reflektierten Lichtes von einem Sensor des Aufzeichnungsgeräts gemessen. Auf der Grundlage der Lichtintensität wird dann die Art der Tintenpatrone bestimmt.

44

Ein weiteres vorbekanntes Aufzeichnungsgerät (z.B. gemäß US N) enthält einen Anbringungsabschnitt, der von einem Wagen getrennt ist. Es ist eingerichtet zum Bestimmen der Art einer anderen bekannten Tintanpatrone, wenn die Tintenpatrone an dem Anbringungsabschnitt angebracht ist. Hierzu erfasst das Aufzeichnungsgerät das Vorhandensein oder die Abwesenheit eines Signalblockierabschnittes der Tintenpatrone. Auf dieser Grundlage wird die Art der Tintenpatrone bestimmt. Hieran übt das Verfügungsgebrauchsmuster folgende Kritik: Die Geschwindigkeit, mit der verschiedene Benutzer die Tintenpatrone an dem Anbringungsabschnitt anbringen, variiert von Benutzer zu Benutzer, so dass das Aufzeichnungsgerät verschiedene Bestimmungen von Benutzer zu Benutzer erreichen kann. Ist die vom Benutzer ausgeübte Geschwindigkeit größer als eine vorbestimmte Geschwindigkeit oder beginnt der Benutzer, die Tintenpatrone in den Anbringungsabschnitt einzuführen und dann teilweise die Tintenpatrone zu entfernen, bevor die Tintenpatrone voll in den Abringungsabschnitt eingeführt ist, kann der Sensor ungenaue Informationen erfassen.

45

Vor diesem technischen Hintergrund sieht das Verfügungsgebrauchsmuster ein Bedürfnis nach Tintenpatronen, Sätzen von Tintenpatronen und Tintenpatronenbestimmungsystemen, die diese und andere Mängel bei den betreffenden Techniken überwinden.

46

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Verfügungsgebrauchsmuster in einer Kombination seiner Ansprüche 1, 4 und 7 eine Tintenpatrone mit folgenden Merkmalen vor:

47

1. Tintenpatrone (10, 10`), die aufgebaut ist, um in einem Patronenanbringungsabschnitt (276) angebracht zu werden, mit

48

              2. einer Vorderwand (161),

49

3. einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der aufgebaut ist zum selektiven Hindern eines ersten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des ersten Sigmals; und

50

4. einem zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199), der aufgebaut ist zum selektiven Hindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals,

51

4.1 wobei der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form so aufweist, dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals ändert, bevor der erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert, und

52

4.2 eine Form, die bestimmt, ob der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals ändert, zu einer Zeit, zu der der erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert,

53

4.3 wobei der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) an der Mitte der Vorderwand (161) angeordnet ist,

54

5. mit einem dritten Signalblockierbschnitt (72), der aufgebaut ist zum selektiven Hindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern des Pfads des zweiten Signals.

55

Als Vorteil dieser Lösung hebt das Verfügungsgebrauchsmuster hervor (Absatz [0005] a.E.): Der Aufbau der Tintenpatrone ermögliche es, genaue Information zu bestimmen, die mit der Tintenpatrone verknüpft ist, unabhängig von der Geschwindigkeit, mit der der Benutzer die Tintenpatrone an dem Drucker anbringt, und unabhängig davon, ob der Benutzer beginnt, die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen, und dann teilweise die Tintenpatrone zu entfernen, bevor schließlich die Tintenpatrone in den Drucker eingeführt wird.

56

2.

57

Es ist seitens der Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht, dass das Merkmal 4.2 von der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht werde. Nach der technischen Lehre dieses Merkmals weist der zweite Signalblockierabschnitt eine Form auf, die bestimmt, ob der zweite Signalblockierabschnitt das zweite Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals ändert, zu einer Zeit, zu der der erste Signalblockierabschnitt anfänglich das erste Signal hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.

58

Das Merkmal 4.2 macht in Bezug auf die Form des zweiten Signalblockierabschnittes (nachfolgend kurz: „zweiter SBA“) neben den in Merkmal 4.1 genannten Anforderungen weitere konstruktive Vorgaben, wobei in diesen Merkmalen jeweils verschiedene Zeitpunkte maßgeblich sind: Während Merkmal 4.1 die Blockierungsfunktion des 2. SBA in der Weise anspricht, das zweite Signal am Durchgehen zu hindern bzw. dessen Pfad zu ändern, bevor der 1. SBA anfänglich das erste Signal am Durchgang hindert oder dessen Pfad ändert, geht es nun um den Zeitpunkt, in dem der 1. SBA das erste Signal am Durchgehen hindert oder dessen Pfad ändert: Die Form des 2. SBA soll auch dann bestimmen, ob das zweite Signal durchgeht oder seinen Pfad ändert. Die Bestimmung der Blockade des zweiten Signals durch den 2. SBA soll entsprechend der oben wiedergegebenen Aufgabe des Verfügungsgebrauchsmusters dazu dienen, Informationen über die Art der Patrone zu gewinnen, und zwar unabhängig von der Einsetzgeschwindigkeit, die der Nutzer an den Tag legt.

59

Der allgemeine Zusammenhang der Form des zweiten SBA mit der Abfolge der Blockierung der beiden Signale durch den ersten und zweiten SBA wird anhand der beispielhaften Erläuterungen in den Fig. 17a – d, 2a und 11a (vgl. zu letzteren die colorierten Abbildungen auf Seite 7 der Antragsschrift) deutlich:

60

Die Fig. 17a – d zeigen die Verläufe der Signale 1 und 2 zu Zeitpunkten T0 bis T3, wobei die Bezeichnung „high“ für ein blockiertes und „low“ für ein nicht blockiertes Signal steht. Die Fig. 17a und 17c betreffen das erste Signal, die Figuren 17b und d das zweite Signal. Die Fig. 17a und b widmen sich hierbei einer ersten Patrone (10, vgl. Fig 2a), die Fig. 17c und d einer zweiten Patrone (10`, vgl. Fig. 11a).

61

Bei beiden Patronen wird das erste Signal erstmalig („anfänglich“ im Sinne des Merkmals 4.2) zum Zeitpunkt T1 blockiert. Ebenso ist bei beiden Patronen das zweite Signal schon zum Zeitpunkt T0 blockiert, also vor der erstmaligen Blockierung des ersten Signals. Das entspricht der Lehre des Merkmals 4.1.

62

Der Unterschied zwischen den Patronen 10 und 10` besteht darin, dass sie verschieden geformte zweite SBA (vgl. die grünen Markierungen auf Seite 7 der Antragsschrift) haben. Das führt dazu, dass nur bei der Patrone 10` das zweite Signal noch blockiert ist (nämlich bis zum Zeitpunkt T2), wenn das erste Signal erstmals blockiert wird. Der Auffassung der Verfügungsbeklagten, wonach das Ausführungsbeispiel gemäß Fig. 17a, b (also Patrone 10) außerhalb des Schutzbereichs der Ansprüche liege, vermag die Kammer sich nicht anzuschließen. Dieser Auslegung liegt ein unzulässig verengtes Verständnis des Wortlautes des Merkmals 4.2 zugrunde: Das Merkmal 4.2 bestimmt nicht etwa, dass das zweite Signal noch blockiert ist, wenn das erste Signal 1 erstmals blockiert wird. Das ergibt sich für den Fachmann aus dem systematischen Zusammenhang mit dem Merkmal 4.1. Anders als das Merkmal 4.1 (… bestimmt, dass …) ist das Merkmal 4.2 nämlich dahingehend formuliert, es solle bestimmt werden, ob eine Durchgangshinderung bzw. eine Pfadänderung stattfinde. Im Zeitpunkt gemäß Merkmal 4.1 muss daher eine Blockade des zweiten Signals stattfinden, während im Zeitpunkt gemäß Merkmal 4.2 lediglich das „ob“ der Blockade des zweiten Signals von der Form des zweiten SBA abhängen muss. Das bedeutet, dass ab der Blockade des Signals 1 nicht zwingend auch eine Blockade des Signals 2 tatsächlich eintreten muss.

63

Dass dieses weite Verständnis des Merkmals 4.2 dem Verfügungsgebrauchsmuster zugrunde liegt, wird auch durch dessen Abschnitt [0010] indiziert, der sinngemäß alle Figuren als Illustrationen erfindungsgemäßer Ausführungsbeispiele bezeichnet. Auch geben weder der Abschnitt [0029] des Verfügungsgebrauchsmusters noch die Abschnitte [0112] ff. irgendeinen Anhalt, dass die Fig. 17a, b außerhalb des Schutzbereichs lägen.

64

Insofern ist der in Bezug auf Fig. 17a, b gezogene Schluss der Verfügungsbeklagten auf eine Nichtverletzung des Verfügunsgebrauchsmusters durch die angegriffene Ausführungsform nicht erheblich. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform das zweite Signal zu einer Zeit, zu der der erste SBA anfänglich das erste Signal blockiert, nicht mehr blockiert ist und damit eine dem Ausführungsbeispiel gemäß Fig. 17a, b entsprechende Situation vorliegt, führt nicht aus der Verletzung heraus.

65

Allerdings gilt es weiter zu beachten, dass das Verfügungsgebrauchsmuster allein die Form des zweiten SBA als Entscheidungskriterium dafür benennt, ob im nach Merkmal 4.2 maßgeblichen Zeitpunkt eine Blockierung des zweiten Signals vorhanden ist oder nicht. Es ist gerade die Form des zweiten SBA, die die maßgebliche Bestimmung treffen soll. Auch wenn der Fachmann sieht, dass der Anspruch weitere Bestimmungsfaktoren nicht ausdrücklich ausschließt, vermittelt ihm die Systematik des Anspruchs 1, dass der zweite SBA allein über die Frage der Blockade oder Nichtblockade des zweiten Signals bestimmen soll. Während nämlich in Bezug auf den ersten und dritten SBA völlig offen bleibt, wie deren Aufbau zu gestalten ist, damit sie das erste bzw. das zweite Signal selektiv am Durchgang hindern oder dessen Pfad ändern, stellt die Merkmalsgruppe 4 gerade an die Form des zweiten SBA dezidierte Konstruktionsanforderungen, um die Signalabfolge von der Einführgeschwindigkeit unabhängig zu machen. Etwas anderes entnimmt der Fachmann auch nicht etwa dem Unteranspruch 6, wonach unter anderem der zweite SBA Bestandteil eines relativ zum Hauptkörper beweglichen bewegbaren Elements (21) sein kann. Auch daraus ergibt sich kein Anhalt, dass exakt in dem für Merkmal 4.2 maßgeblichen Zeitpunkt ein anderes Bestimmungskriterium maßgeblich sein sollte als die Form des zweiten SBA. Die Lehre des Unteranspruchs 6 beschränkt sich vielmehr auf eine Angabe, wo der zweite SBA sich beispielsweise befinden kann, und dass er nicht notwendig ortsfest sein muss.

66

Wie die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, geht sie bezüglich der angegriffenen Ausführungsform in tatsächlicher Hinsicht selbst von einer bloßen Mitursächlichkeit des zweiten SBA bei der Bestimmung im Sinne von Merkmal 4.2 aus. Unter Zugrundelegung der eben getroffenen Auslegung des Merkmals 4.2 ist deshalb a priori keine Verletzung glaubhaft gemacht. Denn es fehlt dann an der Voraussetzung, dass die Form des zweiten SBA ausschließlich über die Blockierung des zweiten Signals im von Merkmal 4.2 betroffenen Zeitpunkt bestimmt.

67

Selbst wenn man aber den patentrechtlichen Standpunkt der Verfügungsklägerin einnimmt, die meint, eine Mitursächlichkeit der Form des zweiten SBA bei der Bestimmung sei hinreichend, fehlt es an der Glaubhaftmachung der betreffenden tatsächlichen Voraussetzungen. Wo die Zivilprozessordnung - wie in §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO - anstelle der richterlichen Überzeugung gemäß § 286 ZPO eine Glaubhaftmachung (vgl. § 294 ZPO) ausreichen lässt, hängt die tatrichterliche Feststellung der tatsächlichen Anforderungen von einer Wahrscheinlichkeitsfeststellung ab (BGHZ 156, 139, 142). Vorliegend vermag die Kammer nicht festzustellen, dass die von der Verfügungsklägerin aufgestellte Behauptung zur Mitursächlichkeit des zweiten SBA wahrscheinlicher ist als die nachfolgend wiedergegebenen Darlegungen der Verfügungsbeklagten (die sogleich eingeblendeten Figuren sind die Figuren 1 und 3 aus dem außergerichtlichen Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 17.9.2010 gemäß Anlage AG 1):

68

Das Lichtunterbrechungselement 4 (nachfolgend: „LUE 4“; Bezugsziffer gemäß obiger Figur) entspreche dem zweiten SBA und das Lichtunterbechungselememnt 1 dem ersten SBA im Sinne des Verfügungsggebrauchsmusters. Das leistenartige LUE 4 sei etwa parallel zur vorderen Wand 2 verschieblich gelagert. Bei Montagebeginn berühre das vordere Ende eines der beiden Arme 17 des Detektors 7 die vordere Anlaufschräge 31 des Stößels 13 (Mitnehmer, vgl. Figur 3). Bei weiterer Bewegung der Tintenpatrone 9 in Montagerichtung 8` werde dann bedingt durch die Anlaufschräge 31 der Stößel 13 in Richtung des Pfeils 30 nach oben gehoben, und zwar um die Wegstrecke X. Dann erfasse der dem Stößel 13 zugeordnete Vorsprung 12 das leistenartige LUE 4 und nehme dieses nach oben mit. Bis zum Erreichen dieser Position erfolge noch eine Signalunterbrechung durch das LUE 4 (diese zeige an, dass die Tintenpatrone bewegt/eingesetzt wird). Im weiteren Verlauf werde dann das leistenartige LUE 4 nach oben aus dem Strahlengang zwischen Lichtsender und Lichtempfänger des Detektors 7 herausbewegt, und zwar um die Strecke Y. In der Betriebs-Endposition sei das LUE 4 so weit oben, dass es nicht mehr sichtbar bzw. außerhalb des Strahlengangs liege. Der Strahlengang befinde sich dann an den vorderen Endabschnitten der Arme 17 des Detektors 7 im Bereich der patronenseitigen Füllstands-Erfassungseinrichtung. Demgemäß blockiere das LUE 4 das 2. Signal solange, bis es herausbewegt sei. Dabei sei die Form des LUE für die Dauer der Blockade des 2. Signals völlig unerheblich. Maßgeblich sei allein die Stößelbewegung. Auch bei Wahl eines breiteren LUE 4 bliebe das Signalverlaufsdiagramm gemäß Anlage Ast 8 unverändert. Im Übrigen könne die Form/Dicke des LUE 4 nicht breiter gewählt werden, da es am dafür notwendigen Platz fehle.

69

Soweit die Verfügungsklägerin demgegenüber einwendet (Seite 5 der Replik, 3. Absatz), es erschließe sich nicht, inwiefern eine Stößelbewegung statt der Form des zweiten SBA für das betreffende Signalblockierverhalten relevant sein solle, da die Stößelbewegeung allein dazu diene, das LUE 4 nach Erfassung durch das zweite Signal aus dem Signalweg zu verschieben und so zu verhindern, dass der zweite SBA beim Entfernen der Tintenpatrone erneut erfasst werde, begründet dies auf der Basis der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorhandenen Glaubhaftmachungsmittel keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass allein die Darstellung der Verfügungsklägerin zutreffend sei: Der entsprechenden Darlegung unter Ziffer 4.2 der Anlage Ast 8 unter Angabe der Signalverläufe kann letztlich nur das Ergebnis entnommen werden, dass das zweite Signal nicht mehr blockiert ist, wenn das erste Signal anfänglich blockiert wird. In Bezug auf die Frage, was die (Mit-)Ursache für dieses Ergebnis ist, enthält die Anlage Ast 8 ebenso wie der ergänzende schriftsätzliche Vortrag nicht mehr als die schlichte Behauptung, dass dies aufgrund der gewählten Form/Dicke des vertikalen Balkens geschehe. Auch die eidesstattliche Versicherung gemäß Anlage Ast 9 (Blatt 28 GA) enthält dazu keine weiterführenden Angaben.

70

Soweit die Verfügungsklägerin in der Replik (S. 2 – 5) argumentiert, dass bei anderer Form des LUE 4 (z.B.: breitere Ausdehnung in Einführrichtung zur Mitte der Patrone hin) eine größere Unterbrechungsdauer eintrete, bezieht sie sich allein auf ein von ihr selbst als hypothetisch bezeichnetes Messprotokoll (vgl. Bild auf Seite 4 der Replik). Um eine höhere Wahrscheinlichkeit ihrer Darstellung im Vergleich zu jener der Verfügungsbeklagten nachzuweisen, hätte es einer Messung unter Verwendung des Musters zur angegriffenen Ausführungsform - z.B. mit einem breiteren LUE 4 - bedurft. Auf ausdrückliche Nachfrage der Vorsitzenden vermochte die Verfügungsklägerin keine weiteren, präsenten Glaubhaftmachungsmittel vorzulegen (vgl. Protokoll vom 25.8.2011).

71

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht auf die weitere tatsächliche Streitfrage zwischen den Parteien an, ob die Konstruktion der angegriffenen Ausführungsform die von der Verfügungsklägerin hypothetisch angenommene breitere Ausgestaltung des LUE 4 überhaupt zuließe.

72

III.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1, Hs. 1 ZPO.

74

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

75

Voߠ                                                                     Dr. Rinken                                                        Müller