Tenor

I. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. der Einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2013 (Az. 2a O 332/12) beschriebenen Handlung bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.883,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.4.2013 zu zahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

V. Dieses Urteil ist hinsichtlich Ziffer II. sowie der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil nicht vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten um eine Markenverletzung.

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Die Klägerin betreibt den Im- und Export sowie den An- und Verkauf von Bekleidungsstücken, insbesondere Jacken.

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Sie ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke Nr. #####/####

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              „ANAPURNA“

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mit Priorität vom 2.12.2007, die unter anderem in der Klasse 25 für Bekleidungstücke geschützt ist.

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Über das eBay-Konto „schön_warm_im_winter“ verkaufte die Klägerin dabei in den letzten fünf Jahren 780 Bekleidungsstücke unter der Klagemarke (vgl. Anlage K 15). Über das eBay-Konto „jet_pilot_berlin“ vertrieb die Klägerin in diesem Zeitraum ebenfalls Bekleidungsstücke unter der Klagemarke (vgl. Anlage K 16). Zudem stattete die Klägerin mit ihren Produkten auch Fernsehproduktionen aus, beispielsweise die Sendung „PS das Automagazin“ auf dem Sender n-tv vom 7.11.2013 (vgl. Anlage K 17).

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Gegen die Marke ist vor dem Europäischen Gerichtshof ein Löschungsverfahren anhängig, an dem der hiesige Beklagte indes nicht beteiligt ist. Zudem ist im Verfahren vor dem Landgericht 2a O 272/12 mit einer Widerklage ein Antrag auf Löschung der Klagemarke geltend gemacht worden.

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Der Beklagte betreibt unter der Bezeichnung P einen Online-Shop auf der Internet-Plattform eBay. Anfang Dezember 2012 bot er in diesem Online-Shop ohne Zustimmung der Klägerin Jacken an, wobei dies mit dem Hinweis erfolgte, diese stammten „vom Hersteller der Anapurna Outdoormode“, beispielsweise eine „Geographical Norway Jacke Aspen vom Hersteller der Anapurna Outdoormode NEU“ (eBay-Artikel-Nr. 281025260214). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen.

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Aufgrund dessen mahnte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2012 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, die der Beklagte jedoch nicht abgab. Wegen der Einzelheiten wird auf die diesbezügliche Korrespondenz zwischen den Parteien (Anlagen K 4 bis K 6) Bezug genommen.

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Am 4.1.2013 hat die Kammer auf Antrag der Klägerin eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, die Bezeichnung „ANAPURNA“ im geschäftlichen Verkehr für Bekleidungsstücke zu nutzen, sowie aufgegeben worden ist, Auskunft zu erteilen.

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Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 14.1.2013 forderte die Klägerin den Beklagten zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf, wobei der Beklagte den Zugang dieses Schreibens vom 11.2.2013 bestreitet. Mit Schreiben vom 5.3.2013 erinnerte die Klägerin den Beklagten an ihr Verlangen nach Abgabe einer Abschlusserklärung. Wegen des diesbezüglichen Schriftverkehrs zwischen den Parteien wird auf die Anlagen K 10 bis K 13 Bezug genommen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.4.2013 (Anlage B 1) erklärte der Beklagte schließlich, die einstweilige Verfügung vom 4.1.2013 verbindlich anerkennen zu wollen, weshalb ein Hauptsacheverfahren nicht erforderlich sei. Mit Schreiben vom 26.4.2013 erklärte er zudem, auf sämtliche möglichen Rechtsbehelfe gegen die einstweilige Verfügung zu verzichten.

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Mit der am 4.4.2013 eingegangenen und dem Beklagten am 23.4.2013 zugestellten Klage macht die Klägerin nun Unterlassung, Schadensersatzfeststellung und die Zahlung von Abmahnkosten gegenüber dem Beklagten geltend.

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Die Klägerin ist der Ansicht, das Schreiben des Beklagten vom 16.4.2013 stelle keine ordnungsgemäße Abschlusserklärung dar, da hierin nicht ausdrücklich auf die Rechte aus den §§ 936, 924 und 926 Abs. 1 und 2, 927 ZPO verzichtet worden sei. Im Übrigen habe sie beide Schreiben, sowohl das vom 16.4.2013 als auch das vom 26.4.2013, lediglich als Telefax und nicht im Original erhalten.

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In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die einstweilige Verfügung als verbindlich anerkannt und auf sämtliche Rechtsbehelfe, insbesondere auf die Rechtsbehelfe gemäß §§ 924 ff. ZPO verzichtet. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsantrag unter Ziffer 1. der Klage für erledigt erklärt.

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Im Übrigen beantragt die Klägerin,

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1.

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die im ursprünglichen Unterlassungsantrag beschriebene Handlung bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

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2.

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den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 3.131,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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den Rechtsstreit bis zu Entscheidung über den Löschungsantrag auszusetzen.

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Der Beklagte ist der Ansicht, er habe eine ordnungsgemäße Abschlusserklärung abgegeben. Im Übrigen stehe den Ansprüchen der Klägerin entgegen, dass diese die Marke nicht in rechtserhaltender Weise benutzt habe. Desweiteren sei das hiesige Verfahren aufgrund des anhängigen Löschungsverfahrens auszusetzen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist überwiegend begründet.

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I.

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1.

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Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung folgt aus Art. 101 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6 MarkenG.

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Die Klägerin hat den insoweit erforderlichen Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten aus Art. 9 Abs. 1 lit. a) GMV.

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Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt:

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Die Klagemarke steht in Kraft und gewährt der Klägerin Markenschutz im gesamten Gebiet der Europäischen Union.

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Der Beklagte benutzt das mit der Klagemarke identische Zeichen „Anapurna“ für identische Waren, nämlich Bekleidungsstücke, insbesondere Jacken, ohne hierzu von der Klägerin ermächtigt worden zu sein.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten steht dem klägerischen Unterlassungsanspruch auch nicht die erhobene Einrede der Nichtbenutzung entgegen. Die Klägerin hat daraufhin im Einzelnen konkret dargetan, dass sie über das eBay-Konto „schön_warm_im_winter“ in den letzten fünf Jahren 780 Bekleidungsstücke unter der Klagemarke (vgl. Anlage K 15) und über das eBay-Konto „jet_pilot_berlin“ in diesem Zeitraum ebenfalls Bekleidungsstücke unter der Klagemarke (vgl. Anlage K 16) verkauft sowie mit ihren Produkten auch Fernsehproduktionen ausgestattet hat, beispielsweise die Sendung „PS das Automagazin“ auf dem Sender n-tv vom 7.11.2013 (vgl. Anlage K 17). Diesem Vortrag ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

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2.

40

Entgegen der Auffassung des Beklagten war der Rechtstreit auch nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung in einem vor dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Löschungsverfahren – offenbar wegen älterer Rechte - bzw. auch nicht im Hinblick auf das Verfahren 2a O 272/12 vor dem Landgericht Düsseldorf auszusetzen. Zum einen ist diesbezüglich schon nicht hinreichend konkret vorgetragen, worum es in diesen Verfahren genau geht.

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Zum anderen steht der Aussetzung, die insoweit allenfalls nach § 148 ZPO in Betracht käme, entgegen, dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, dass die Klagemarke tatsächlich gelöscht wird. Auf den Einwand der Nichtbenutzung durch den Beklagten hat die Klägerin – wie bereits oben ausgeführt – entsprechende Benutzungsnachweise vorgelegt. Auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen. Weitere Tatbestände, die eine überwiegende Wahrscheinlichkeit begründen könnten, dass die Klagemarke gelöscht wird, sind weder von den Parteien vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

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II.

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Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten folgt dem Grunde nach aus §§ 683, 677, 670 BGB, ist hinsichtlich der Abmahnung in der Höhe jedoch nur mit einer 1,3 Gebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 Euro, mithin in Höhe von 1.780,20 Euro und hinsichtlich der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung in Höhe einer 0,8 Gebühr aus 100.000,00 Euro zzgl. Auslagenpauschale, also in Höhe von 1.103,20 Euro, mithin insgesamt in Höhe von 2.883,40 Euro begründet.

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Ein darüber hinausgehender Anspruch besteht nicht. Der Gegenstandswert ist sowohl angesichts der Bekanntheit der Marke als auch angesichts des Interesses der Klägerin an der Rechtsverfolgung mit 100.000,00 Euro ausreichend bemessen. Auch hat die Klägerin selbst in ihrem Abmahnschreiben den Gegenstandswert noch mit 100.000,00 Euro bemessen. Es ist nicht ersichtlich, warum in der Klage nun von einem Gegenstandswert in Höhe von 125.000,00 Euro ausgegangen wird. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hierzu vorgetragen hat, die Angabe eines Streitwertes von 100.000,00 Euro im Abmahnschreiben beruhe auf einem „Sekretariatsversehen“, so führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung.

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Denn das Abmahnschreiben ist in dieser Form unter Angabe eines Streitwertes von 100.000,00 Euro von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers eigenhändig unterzeichnet, und damit - unterstellt - zuvor auch gelesen worden. Insoweit hat sich die Klägerin an dem von ihr selbst im Rahmen des Abmahnschreibens festgesetzten Wert von 100.000,00 Euro festhalten zu lassen.

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Zudem wird auch die 1,3 Gebühr dem Umfang und der Schwierigkeit des Rechtsstreits gerecht. Die Kosten für das Abmahnschreiben sind nach der Rechtsprechung des BGH zum Toleranzbereich (vgl. BGH, NJW 2011, 1603) nur in Höhe einer 1,3 Gebühr begründet. Hierauf ist der Kläger auch bereits in der prozessleitenden Verfügung vom 23.4.2013 hingewiesen worden.

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IV.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 a, 92 Abs. 2, 709 ZPO.

49

Soweit die Parteien den Rechtstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden.

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Danach waren die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, da er ohne die Erledigung den Rechtsstreit insoweit verloren hätte. Der Unterlassungsanspruch war begründet. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer I. wird insoweit zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 hat der Beklagte eine ordnungsgemäße Abschlusserklärung abgegeben, die das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für den Unterlassungsantrag entfallen ließ.

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Streitwert:

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bis zum 10.12.2013:              100.500,00 Euro

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ab dem 11.12.2013:              500,00 Euro