Tenor

hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Essen

auf die mündliche Verhandlung vom 12.01.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht L als Einzelrichter

für R e c h t erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-

leistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreck-

baren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin unterhält bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung auf der Grundlage der ARB 94 (Anlage 9 zum Schriftsatz vom 07.08.2008). Ihr Ehemann ist mitversichert.

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In den Jahren 1998 und 1999 kauften die Eheleute E zwei Eigentumswohnungen in F und E als Kapitalanlage. Den Erwerb finanzierten sie über die im Klageantrag genannten Darlehensverträge mit der E AG und der D AG.

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Im Jahr 2006 machten die Eheleute gegenüber den Banken Schadensersatzansprüche geltend mit der Begründung, der vermittelnde Anlageberater, dessen Verhalten den Banken zuzurechnen sei, habe ihnen falsche Versprechungen gemacht. Nachdem die Banken die Ansprüche zurückgewiesen hatten (Anlagen 8 und 9 zum Schriftsatz vom 29.12.2008, Bl. 79f, 81ff GA), bat die Klägerin die Beklagte um Deckungsschutz für Klagen gegen die Banken. Die Klageentwürfe (Anlagen 2 und 3 zur Klageschrift) enthielten neben einem Leistungsantrag die im Antrag formulierten negativen Feststellungsanträge. Diese Anträge würden die im ersten Rechtszug entstehenden Kosten erhöhen, nach der Berechnung der Klägerin um 11.853,92 € (Einzelheiten: Seite 2 – 7 des Schriftsatzes vom 07.08.2008, Bl. 15ff GA), nach der der Beklagten um 13.949,00 € (Einzelheiten: Seite 4f der Klageerwiderung, Bl. 39f GA). Die Beklagte versagte hierfür die Deckung. Die Eheleute E erhoben die Klagen gegen die Banken ohne diese Anträge. Die Klage gegen die D AG wies das Landgericht Frankfurt am Main am 18.11.2008 ab (Anlage zum Schriftsatz vom 22.12.2008, Bl. 59ff GA). Die Klägerin legte Berufung ein.

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Die Klägerin begehrt Deckungsschutz. Sie meint, in dem Verfahren über die Leistungsklage auf Schadensersatz werde über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages nicht entschieden mit der Folge, dass die Bank später Zahlung weiterer Raten verlangen könne. Es sei nicht auszuschließen, dass die Bank das erste Urteil ignorieren und solche Ansprüche tatsächlich geltend machen werde. Es sei erforderlich und zweckmäßig, schon jetzt zu klären, dass eine Verpflichtung dazu nicht bestehe. Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse. Überdies drohten ihre Schadensersatzansprüche sonst zu verjähren. Schließlich bestehe ein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung zur Anwaltshaftung, nach der der Anwalt den sichersten Weg für seinen Mandanten zu wählen habe.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, Deckungszusage für einen

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negativen Feststellungsantrag der Klägerin in einer Klage

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gegen die D AG bzw. E AG mit

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dem folgenden Wortlaut zu erteilen:

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"Es wird festgestellt, dass der E AG keine

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Ansprüche aus dem Darlehensvertrag Nr. ……… vom

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03.11./11.11.1998 gegen die Klägerin zustehen.

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Es wird festgestellt, dass der D AG keine An-

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sprüche aus dem Darlehensvertrag mit den Nummern

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……………… und ……………

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vom 28.10.1998 gegenüber der Klägerin zustehen."

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, der Klägerin und ihrem Ehemann drohten keine Nachteile, wenn sie zunächst den Ausgang des Prozesses und das Verhalten der Banken abwarteten. Es sei lebensfremd anzunehmen, die Banken würden ein zu ihren Ungunsten ergangenes Urteil ignorieren. Die Beklagte behauptet dazu, in den Fällen, in denen andere ihrer Versicherungsnehmer rechtskräftige Urteile gegen Banken erwirkt hätten, habe keine der Bank diese anschließend Erfüllung der Darlehensverträge gefordert. Jedenfalls - so die Auffassung der Beklagten - könnten sich die Eheleute mit Erfolg verteidigen, falls die Banken doch weitere Raten einforderten.

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Entscheidungsgründe

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Deckung aus dem Versicherungsvertrag (§ 1 I 1 VVG a.F i.V.m. Art. 1 II EGVVG, § 1 ARB 94). Nach der letztgenannten Vorschrift trägt der Versicherer die für die Interessenwahrnehmung erforderlichen Kosten. Entsprechend bestimmt § 17 V c) cc) ARB 94, dass der Versicherungsnehmer alles zu vermeiden hat, was eine unnötige Erhöhung der Kosten verursachen könnte.

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Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Leistungsklage gegen die D AG im ersten Rechtszug abgewiesen worden ist. Dies ist kein erledigendes Ereignis. Die Klägerin begehrt zwar – entgegen dem weit gefassten Antrag – keinen Deckungsschutz für eine separate Feststellungsklage, sondern nur für einen Antrag im Rahmen des anhängigen Verfahrens (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 5 GA). Diesen Antrag kann sie aber auch noch im Berufungsverfahren stellen, weil dies entweder gemäß § 264 Nr.2 ZPO (gilt gemäß § 525 ZPO auch im zweiten Rechtszug: BGH, NJW 2004/2153/2154f) nicht als Klageänderung anzusehen ist oder eine solche gemäß § 533 ZPO zulässig ist. Der zusätzliche Antrag ist sachdienlich (§ 533 Nr.1 ZPO), weil die Entscheidung über ihn einen Folgeprozess vermeiden kann. Über ihn kann aufgrund der Tatsachen entschieden werden, auf die das Berufungsgericht sich ohnehin stützen muss (§ 533 Nr.2 ZPO), da er sich aus demselben Lebenssachverhalt ergibt.

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Der Versicherungsnehmer muss die effektivste und kostengünstigste prozessuale Möglichkeit wählen, um seine rechtlichen Interessen wahrzunehmen. Er muss sich auf eine Teilklage beschränken, soweit dies seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt. Von der Erweiterung einer anhängigen Leistungsklage um einen negativen Feststellungsantrag hat der Versicherungsnehmer grundsätzlich abzusehen. Ein Abwarten ist ausnahmsweise unzumutbar, wenn es um hohe Beträge geht und er konkrete Vermögensdispositionen treffen muss, etwa weil die Kündigung und Fälligstellung eines Darlehens droht (AG Hildesheim, r+s 1993/147; AG Charlottenburg, NJW-RR 1993/217; Obarowski, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2004, § 37 Rdnr. 416, 420; im Ergebnis ebenso Bultmann, in: Terbille, Münchener AnwaltsHandbuch Versicherungsrecht, 2. Auflage, 2008, § 27 Rdnr. 334; Prölss/Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage, 2004, ARB 75 § 15 Rdnr. 9). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Eheleute E zahlen unstreitig seit 2006/2007 keine Darlehensraten mehr. Nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten (Seite 9 der Klageerwiderung, Bl. 44) haben die Banken trotzdem bislang keine Maßnahmen ergriffen. Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, die Unsicherheit, ob sie weitere Darlehensraten schulde, hindere sie an konkreten Vermögensdispositionen, sondern diesen Gesichtspunkt nur allgemein angesprochen (Seite 7 der Klageschrift, Bl. 8 GA).

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Es kann auf sich beruhen, ob rechtskräftige Urteile zugunsten der Eheleute in den anhängigen Rechtsstreiten die Banken rechtlich daran hindern würden, weitere Darlehensraten einzuklagen. Bei verständiger Würdigung ist jedenfalls nicht anzunehmen, dass dies tatsächlich geschehen würde. Es gibt zwei Möglichkeiten: Entweder die im ersten Rechtszug unterlegene Bank legt kein Rechtsmittel ein. Dann ist dies ein deutliches Zeichen dafür, dass sie die Entscheidung für richtig hält und daraus die gebotenen Konsequenzen für die Abwicklung des Darlehensvertrages ziehen wird. Oder die Bank legt Berufung ein und das Oberlandesgericht weist diese zurück. Dann ist die Aussicht nur vage, dass evtl. ein anderes Gericht den Sachverhalt anders würdigt. Denn die Entscheidung eines Berufungssenats bietet eine hohe Gewähr für die Richtigkeit, und die Gerichte in dem zweiten Prozess würden mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht davon abweichen.

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Es besteht ferner nicht die Gefahr, dass die Eheleute in einem Folgeprozess wegen Verjährung keine Einwendungen mehr erheben können. Erstens hemmt auch eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden gemäß § 204 I Nr.1 BGB die Verjährung. Die Eheleute haben in beiden Verfahren solche positiven Feststellungsanträge gestellt. Sie sind in den Entwürfen enthalten (Nr.3 und 7), die Beklagte hat insofern Deckung gewährt. Im Tatbestand des Urteils vom 18.11.2008 ist der Antrag unter Nr.6 wiedergegeben. Zweitens schließt die Verjährung die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem die Leistung erstmals verweigert werden konnte, § 215 BGB. Die Eheleute verlangen, so gestellt zu werden, als hätten sie die Eigentumswohnungen nicht gekauft (S. 14 und 15 der Klageentwürfe). Würden die Banken weitere Darlehensraten einklagen, würde die Geltendmachung des auf diesen Anspruch gestützten Zurückbehaltungsrechts nicht lediglich zur Verurteilung Zug um Zug (§ 274 I BGB) führen, sondern zur vollständigen Klageabweisung. Denn die Bank würde Erfüllung einer Verbindlichkeit fordern, von der sie die Eheleute befreien müsste.

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Ein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung zur Anwaltshaftung besteht nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung ist der um eine Beratung ersuchte Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat diesem diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und am wenigsten gefährlichen Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, NJW 1999/1391; 1997/2168/2169; 1996/2648/2649; Hervorhebung durch das Gericht). Diese Verpflichtung hat der Klägervertreter hier erfüllt. Er war nicht gehalten, die negativen Feststellungsanträge auf jeden Fall – also ohne Rücksicht auf die Deckungszusage der Beklagten – zu stellen. Das sieht er offenbar selbst so, da er die Anträge auch tatsächlich nicht gestellt hat.

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Aus § 256 I ZPO kann schließlich nicht abgeleitet werden, dass ein negativer Feststellungsantrag hier erforderlich ist (S. 4 des Schriftsatzes vom 29.12.2008, Bl. 72 GA). Diese Vorschrift regelt allein die Frage, wann eine Feststellungsklage zulässig ist. Ob sie – etwa zur Verhinderung des Eintritts der Verjährung oder einer Haftung des Prozessbevollmächtigten – erforderlich ist, ist eine Frage des materiellen Rechts.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 I 1, 708 Nr.11, 709 S.2, 711 S.1, 2 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 9.884,18 € festgesetzt. Wird mit einer Klage Deckung für einen beabsichtigten Rechtsstreit verlangt, sind maßgeblich die voraussichtlich entstehenden Kosten, die nach § 3 ZPO zu schätzen sind. In der Regel ist nur eine Instanz zu bewerten, weil die Deckungszusage immer nur für eine Instanz erteilt wird (Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, 2003, § 3 Rdnr. 50; Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar, 12. Auflage, 2007, Rdnr. 5944). Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch die Klage auf Verurteilung zur Gewährung von Versicherungsschutz eine Feststellungsklage ist und deshalb der übliche Abschlag von 20% zu machen ist (Schneider/Herget, aaO, Rdnr. 5951f). Die Mehrkosten für das Verfahren gegen die D AG im ersten Rechtszug bleiben außer Betracht, weil dieser abgeschlossen ist. Die Mehrkosten für das Verfahren im zweiten Rechtszug hat die Klägerin auf 7.305,02 € beziffert (Seite 7 des Schriftsatzes vom 07.08.2008, Bl. 20 GA). Dazu kommen die Mehrkosten im Verfahren erster Instanz gegen die E AG, die die Klägerin mit 4.548.90 € angibt (aaO, Seite 3, Bl. 16 GA), die Beklagte mit 5.551,51 € (Seite 4 der Klageerwiderung, Bl. 39 GA). Für eine Kostenschätzung hat das Gericht den Mittelwert dieser Beträge angesetzt, das sind 5.050,21 €. Die Mehrkosten belaufen sich insgesamt auf (7.305,02 + 5.050,21 € =) 12.355,23 €. 80% davon sind der festgesetzte Wert.