Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist weitgehend begründet.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 346 Abs. 1, § 651 Satz 1 BGB a. F., §§ 434, 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung von 182.225,79 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe der bei dem Kläger befindlichen, von der Beklagten errichteten Modellbahnanlage zu.

a) Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ist deutsches Recht anzuwenden. Denn jedenfalls haben die Parteien dadurch, dass sie sich im Rechtsstreit (die Beklagte zumindest anfänglich) auf deutsches Recht berufen haben, konkludent eine Rechtswahl getroffen. Das Wiener Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf findet unabhängig von dieser Rechtswahl schon deshalb keine Anwendung, weil die Modellbahnanlage für den persönlichen Gebrauch des Klägers bestimmt war (Art. 2 lit. a CISG).

In zeitlicher Hinsicht sind gemäß Art. 229 § 39 EGBGB die kauf- und werkvertraglichen Regelungen des BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (a. F.) anzuwenden.

b) Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache. Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung einer von der Beklagten (nach den Wünschen des Klägers) herzustellenden beweglichen Sache, nämlich der Modellbahnanlage. Auf diesen Vertrag ist gemäß § 651 Satz 1 BGB a. F. Kaufrecht anzuwenden. Die gemäß § 651 Satz 3 BGB a. F. ergänzend anzuwendenden werkvertraglichen Regelungen sind für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. Die Verweisung auf das Kaufrecht ist umfassend; sie erstreckt sich unter anderem auf die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 650 Rn. 17).

c) Der Vertrag ist nicht gemäß § 138 Abs. 2 BGB wegen Wuchers nichtig. Die Behauptung des Klägers, die seitens der Beklagten abgerechneten Kosten für die Errichtung der Modellbahnanlage überstiegen deren Wert um mehr als 100 %, hat sich nicht bestätigen lassen. Vielmehr hat der Sachverständige F in der mündlichen Gutachtenerläuterung ausgeführt, dass er den abgerechneten Preis für die Anlage - deren Funktionsfähigkeit unterstellt - für angemessen halte.

d) Der Kläger ist von dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag wirksam zurückgetreten.

aa) Einem Rücktritt des Klägers steht der Ausschluss des Rücktritts in der Auftragsbestätigung nicht entgegen.

Bei dem vorliegenden Vertrag handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 651 Satz 1 BGB a. F., § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. Der Kläger schloss den Vertrag als Verbraucher; die Beklagte ist Unternehmerin. Gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. kann sich der Unternehmer auf eine vor Mitteilung eines Mangels getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers unter anderem von § 437 BGB abweicht, nicht berufen. Bei dem Ausschluss des Rücktrittsrechts handelt es sich um eine zum Nachteil des Verbrauchers von § 437 BGB abweichende Vereinbarung. Darauf, dass dies zu prüfen sein werde, hat die Kammer bereits mit Verfügung vom 01.04.2021 (Bl. 471 f. d. A.) hingewiesen.

bb) Eine Rücktrittserklärung liegt in dem Schreiben des Klägervertreters vom 28.05.2019.

cc) Zu diesem Zeitpunkt lagen die Rücktrittsvoraussetzungen vor.

(1) Die von der Beklagten gelieferte Modellbahnanlage war mangelhaft. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weist die Modellbahnanlage zumindest in zweierlei Hinsicht gravierende Mängel auf, die - jeder für sich - einen Rücktritt des Klägers rechtfertigen. Ob darüber hinaus weitere Mängel vorlagen, bedarf vor diesem Hintergrund keiner abschließenden Entscheidung bzw., soweit behauptete Mängel noch nicht Gegenstand der Beweisaufnahme waren, weiteren Aufklärung.

Im Einzelnen:

(a) Das erste gravierende Problembereich ist die Verlegung der Gleise, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme an mehreren Stellen fehlerhaft erfolgt ist.

(aa) Der Sachverständige F hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.01.2021 verschiedene Bereiche dokumentiert, in denen die Verlegung der Gleise nicht fachgerecht sei. An mehreren Stellen entspreche der Gleisverlauf nicht der vom Gleishersteller vorgegebenen Gleisgeometrie. Hierdurch entstehe ein seitlicher Versatz, an verschiedenen Stellen der Modellbahnanlage gebe es zudem Knicke im Gleisverlauf durch abrupte Änderungen in Neigung und Richtung der Gleise:

• An der Kreuzweiche 19 finde sich mehrfach ein seitlicher Versatz, in den Bildern 1 und 3 des Gutachtens gekennzeichnet als "A", "B", "C", "E" sowie - im Bild 3 - "F", ferner ein Höhenversatz, im Bild 3 gekennzeichnet als "I" und "J".

• An der Kreuzweiche 23 finde sich ein seitlicher Versatz, im Bild 4 gekennzeichnet als "A" und im Bild 4a als "A" und "B". Dort gebe es zudem einen Höhenversatz, im Bild 4 gekennzeichnet als "C".

• Im vorderen Bereich des Hauptbahnhofs fänden sich sowohl ein seitlicher Versatz, im Bild 5 gekennzeichnet als "A", als auch ein Höhenversatz, gekennzeichnet als "B".

• Vor der doppelgleisigen Brücke finde sich ein seitlicher Versatz, im Bild 9a gekennzeichnet als "A", ebenso ein Höhenversatz, im Bild 9 gekennzeichnet als "E" und im Bild 9b gekennzeichnet als "B".

• An der Schnittstelle zweier Module fänden sich nicht nur große Schienenlücken, die bei sorgfältiger Arbeit hätten minimiert und damit optimiert werden können, sondern auch eine zwingende Gleisgeometrie, jeweils dokumentiert auf Bild 13 des Gutachtens.

• Die Brücke zur Holzbearbeitung weise einen seitlichen Versatz auf, im Bild 15 gekennzeichnet als "A". Zudem sei das Gleis in der Brücke nach rechts gezwängt; ein korrekter Gleisverlauf im Anschluss an das Einfahrtsgleis entspreche der gelben, als "B" gekennzeichneten Linie.

• Auch der Gleisverlauf der Nebenbahnbrücke sei gezwängt, diesmal nach links, dokumentiert auf Bild 17; auch dort markiere die gelbe Linie den korrekten Gleisverlauf.

• Im Bereich der Einfahrt zum Loklift sei die Weiche 108 nicht korrekt verlegt. Dies sei auf Bild 22 daran erkennbar, dass an der linken Schiene eine Lücke ("A") zu erkennen sei, an der rechten ("B") dagegen nicht.

• Die Gleisgeometrie vor der Einfahrt zum Güterbahnhof sei nicht stimmig. Die Geometrie der auf Bild 25 abgebildeten Gleisstücke "B" und "E" passe nicht.

Der seitliche ebenso wie der Höhenversatz und der stellenweise gezwängte Gleisverlauf führten dazu, dass Lokomotiven hängenbleiben und entgleisen. Dies gelte nicht nur für besonders problematische, sondern auch für Standard-Loks.

Zudem sei im Hauptbahnhof der Gleisabstand mit 35-36 mm zu gering gewählt. Um zu verhindern, dass Doppelstockwagen sowie die Stromabnehmer von E-Loks am Bahnhofsdach hängen bleiben, sei ein Abstand von 40 mm sinnvoll.

In seinen Stellungnahmen vom 01.02.2023, insbesondere derjenigen zu den Fragen der Beklagten, hat der Sachverständige F diese Feststellungen noch vertiefend erläutert. Er hat insbesondere auch ausgeführt, dass es gerade zur Beseitigung der in den Bildern 4, 4a und 5 im Gutachten gezeigten Ungenauigkeiten erforderlich sei, den gesamten Bahnhofsbereich abzubauen und neu zu verlegen. In der mündlichen Gutachtenerläuterung hat er dies dahin klargestellt, dass es alle drei Bahnhöfe betreffe, nämlich den Hauptbahnhof, den Güterbahnhof und den Nebenbahnhof. Ferner hat der Sachverständige in der mündlichen Gutachtenerläuterung ausgeführt, dass man auch in dem auf Bild 25 des Gutachtens dargestellten Bereich mehrere Gleise einschließlich der Weiche und möglicherweise auch einschließlich des Tunnels entfernen müsse, um sie mit korrekter Gleisgeometrie neu zu verlegen. Sofern Weichen, Signale oder Melder zur Erreichung eines korrekten Gleisverlaufs räumlich versetzt werden müssten, müssten auch neue Löcher für Servomotoren, Kabel usw. hergestellt und die alten Löcher verschlossen werden.

(bb) Die Kammer folgt den Ausführungen des Sachverständigen aufgrund eigener Überzeugungsbildung.

An der Sachkunde des Sachverständigen hat die Kammer keinen Zweifel. Das von dem Sachverständigen geleitete Unternehmen ist seit mehr als 25 Jahren offiziell autorisierter Service-Fachbetrieb der Firma Märklin und seit Übernahme der Geschäfte der Firma Trix durch die Firma Märklin im Jahr 1997 auch für die unter der Marke Minitrix vertriebene Spur N zuständig. Er war am Aufbau mehrerer Modellbahnanlagen (darunter Großanlagen) beteiligt.

In der mündlichen Gutachtenerläuterung hat der Sachverständige seine schriftlichen Ausführungen in wesentlichen Punkten nochmals anschaulich und gut nachvollziehbar erläutert.

(cc) Einer Verwertung der Gutachten des Sachverständigen F steht die am 21.02.2019 zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung (Anlage K 26) nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Beklagten enthält diese Vereinbarung nämlich keine verbindliche Einigung dahingehend, dass der Sachverständige K als Gerichtsgutachter herangezogen werden müsse. Vielmehr haben die Parteien lediglich verbindlich geregelt, dass die vorgerichtliche Tätigkeit des Sachverständigen K eine Heranziehung als Gerichtsgutachter nicht ausschließe. Damit liegt keine für die Kammer verbindliche Festlegung auf den Sachverständigen K als gerichtlichen Sachverständigen im Sinne von § 404 Abs. 5 ZPO vor.

Gleiches gilt für die E-Mail des Klägervertreters vom 09.04.2014 (Anlage K 24). Auch darin wird nur die Möglichkeit eröffnet, Herrn K als Gerichtssachverständigen heranzuziehen, und eine Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit ausgeschlossen. Eine verbindliche Festlegung auf diesen Sachverständigen erfolgt nicht. Dies folgt aus der Formulierung "Wir sind damit einverstanden, dass Herr K auch in einem etwaigen Gerichtsverfahren sowohl als sachverständiger Zeuge als auch als Sachverständiger eingesetzt werden kann. Auf seine Befangenheit werden wir uns nicht berufen. Gleiches gilt im umgekehrten Fall." [Hervorhebung nur hier]. Auch der Umstand, dass der Kläger in der Klageschrift die Beauftragung des Sachverständigen K als gerichtlichem Sachverständigen zunächst angeregt hatte, führt nicht zu einer verbindlichen Einigung.

(dd) Die seitens der Beklagten erhobenen Einwendungen stehen der Überzeugungsbildung der Kammer nicht entgegen.

Soweit die Beklagte etwa auf Seite 36 f. ihres Schriftsatzes vom 23.01.2024 (Bl. 883 f. d. A.) geltend macht, die von dem Sachverständigen im Bild 5 seines Gutachtens dokumentierten Mängel hätten im Zeitpunkt des Aufbaus der Anlage nicht vorgelegen, es spreche viel dafür, dass der Kläger Veränderungen vorgenommen habe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Betrachtet man nämlich das von der Beklagten insoweit herangezogene Vergleichsbild, das sich auf dem vom Beklagtenvertreter im Verhandlungstermin am 30.01.2024 überreichten USB-Stick unter "...\Originale\P1200490.JPG" befindet, im Original, so sieht man, dass der von dem Sachverständigen beanstandete seitliche Versatz zwischen den beiden Kreuzweichen ("A") bereits vorhanden war. In der nachfolgenden Ausschnittsvergrößerung aus der vorgenannten Datei ist der entsprechende Bereich rot markiert:

Soweit die Beklagte (etwa auf Seite 32 des Schriftsatzes vom 23.01.2024, Bl. 879 d. A.) geltend macht, die Änderung, die zum Anstoßen von Stromabnehmern gegen das Bahnhofsdach führten, könne allein auf ein Handeln des Klägers zurückgeführt werden, ist das nicht recht nachvollziehbar. Denn die Beklagte hat auf Seite 68 f. des Schriftsatzes vom 02.03.2020 (Bl. 247 f. d. A.) eingeräumt, dass die Tieferlegung des Hauptbahnhofs durch ihre Mitarbeiter erfolgte. Soweit sie darüber hinaus geltend macht, dies sei auf Wunsch des Klägers geschehen, ist das ohne Bedeutung. Denn wenn notwendige Folge der Tieferlegung des Bahnhofs gewesen wäre, dass die Stromabnehmer von E-Loks an das Dach anstoßen, hätte die Beklagte den Kläger hierauf vor Umsetzung der Tieferlegung hinweisen müssen.

Soweit die Beklagte auf Seite 34 des Schriftsatzes vom 28.06.2022 (Bl. 604 d. A.) geltend zu machen scheint, dass es in der Epoche II, auf die sich die Gestaltung der Modellbahnanlage beziehen sollte, keine E-Loks gegeben habe, wäre das unzutreffend. Die Epoche II umfasst ungefähr die Zeit von 1920 bis 1950 (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Epochen_(Modelleisenbahn)#Epoche_II_von_etwa_1920_bis_etwa_1950). E-Loks gab es aber bereits in den 1920er Jahren (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Geschichte_des_elektrischen_Antriebs_von_Schienenfahrzeugen). Im Übrigen wäre auch nicht zu erklären, warum das Angebot der Beklagten vom 04.02.2016 unter Position 29 die Errichtung einer Oberleitung vorsieht, hätten keine Modelle von E-Loks auf der Anlage betrieben werden sollen.

Soweit Beklagte (unter anderem auf Seite 63 ff. des Schriftsatzes vom 23.01.2024, Bl. 911 ff. d. A.) geltend macht, die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel könnten durch ungeeignete klimatische Verhältnisse verursacht worden sein, ist der Sachverständige dem bereits in seiner Stellungnahme vom 01.02.2023 überzeugend entgegengetreten. So hat er auf Seite 2 dieser Stellungnahme ausgeführt, dass es zwar durch Schwankungen in Temperatur und Luftfeuchte gewisse Bewegungen im Unterbau einer Modellbahnanlage gebe. Die hier vorgefundenen Lücken seien aber, weil für den Unterbau geeignetes Material verwendet worden sei, durch Klimaänderungen nicht zu erklären. Gleiches gelte auch für den festgestellten Seiten- und Höhenversatz. Auch eine Fußbodenheizung wirke sich bei Verwendung geeigneter Materialien nicht aus. Die Kammer hat auch an diesen Ausführungen des Sachverständigen keinen Zweifel. Denn die Ausführungen des Sachverständigen werden gestützt dadurch, dass - wie vorstehend aufgezeigt - jedenfalls der im Bild 5 des Gutachtens dokumentierte Versatz bereits beim Aufbau der Anlage durch die Beklagte vorhanden war. Vor diesem Hintergrund bestand auch keine Veranlassung, ein ergänzendes Gutachten zu diesem Aspekt einzuholen.

Soweit die Beklagte im Hinblick auf die doppelgleisige Brücke geltend macht, dass sie diese nicht habe befestigen können, um dem Kläger eine Gestaltung der Landschaft zu ermöglichen, kann dies dahinstehen. Denn die von dem Sachverständigen auf den Bildern 9, 9a und 9 b dokumentierten Mängel betreffen nicht den Übergang zu der Brücke, sondern den fest verlegten Schienenbereich davor.

(ee) Die Kammer ist aufgrund der gesamten Umstände auch davon überzeugt, dass die vorgenannten Mängel bereits bei Gefahrübergang bestanden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man den Gefahrübergang bereits im Zeitpunkt der Auslieferung der Module der Anlage in die Schweiz im Herbst 2017 oder aber erst mit dem - von der Beklagten geschuldeten - endgültigen Aufbau und der Inbetriebnahme im März/Juli 2018 annimmt.

Der Sachverständige F hat - wie ausgeführt - überzeugend dargelegt, dass die Mängel nicht durch ungeeignete klimatische Verhältnisse verursacht worden sein können. Dadurch, dass die Module der Anlage zunächst rund ein Jahr lang eingelagert waren und die Anlage anschließend bis zur ersten Begutachtung durch den Sachverständigen im November 2020 rund zweieinhalb Jahre "herumstand", können die Mängel daher nicht verursacht worden sein.

Dass der Kläger eigenmächtig Änderungen an den Gleisen vorgenommen und dadurch die Mängel verursacht haben könnte, liegt fern. Ein Grund, warum der Kläger dies getan haben sollte, ist nicht ersichtlich. In Hinblick darauf, dass der Sachverständige ausgeführt hat, sofern Weichen, Signale oder Melder zur Erreichung eines korrekten Gleisverlaufs räumlich versetzt werden müssten, müssten auch neue Löcher für Servomotoren, Kabel usw. hergestellt und die alten Löcher verschlossen werden, müssten zumindest räumliche Veränderungen an Weichen auch erkennbar sein; dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte.

Schließlich zeigt auch, wie vorstehend dargelegt, das von der Beklagten selbst im Zuge des Aufbaus gefertigte Bild P1200490.JPG bereits den gleichen Mangel, den der Sachverständige später festgestellt hat.

Bei den seitlich abweichenden Gleisverläufen der Brücke zur Holzbearbeitung und der Nebenbahnbrücke ist ohnehin nicht erkennbar, wie dies nachträglich entstanden sein könnte.

Insgesamt reicht dies für eine Überzeugungsbildung dahingehend, dass die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel im Gleisverlauf von Anfang an angelegt waren, aus.

(b) Der zweite gravierende Mangel betrifft den Loklift. Dieser entspricht hinsichtlich der Größe nicht den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen und weist auch unabhängig davon Mängel auf.

(aa) Der Loklift ist kürzer als geschuldet.

(α) Die Modellbahnanlage war nach den zwischen den Parteien getroffenen Absprachen dazu bestimmt, mit Zügen bis zu einer Länge von 130 cm genutzt zu werden. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. handelte. Jedenfalls war die Nutzung der Anlage mit Zügen einer Länge von 130 cm die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB a. F.

Dies folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte dem Kläger in der Planungsphase mit E-Mail vom 15.07.2015 mitgeteilt hatte, er könne auf der Anlage Zuggarnituren bis 130 cm einsetzen. Auch wenn diese Erklärung vor Abschluss des Vertrages über die Errichtung der Anlage im Februar 2016 abgegeben wurde, behielt sie doch aus der maßgeblichen Sicht des Klägers als des Erklärungsempfängers weiterhin Bedeutung. Denn es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass im weiteren Verlauf von dieser Längenangabe abgewichen wurde. Eine solche Abweichung ergibt sich insbesondere auch nicht aus der E-Mail des Klägers vom 20.10.2015. Zwar ist dort von Zuglängen im Hauptbahnhof bis zu 127 cm und im Verschiebebahnhof von maximal 125 cm die Rede. Dass der Kläger damit dauerhaft auf den Einsatz von Zügen bis zu 130 cm Länge verzichten wollte, lässt sich daraus nicht entnehmen. Im Übrigen wäre eine Reduzierung der vereinbarten Zuglänge auf 127 cm ohne Bedeutung, wie nachfolgend auszuführen sein wird.

(β) Für die Aufnahme von Zügen bis zu einer Länge von 130 cm (und auch von 127 cm) ist der von der Beklagten gelieferte Loklift nicht geeignet.

Insoweit hat der Sachverständige F auf Seite 30 seines Gutachtens ausgeführt, dass der Loklift mit einer Länge der Lokliftlade von 135 cm nur für Züge bis zu einer Länge von 115 cm geeignet sei. Ein Zug müsse im Loklift so anhalten, dass weder die Lok noch der letzte Wagen über die Lokliftlade hinausragten. Eine in den Loklift einfahrende Lok dürfe daher erst stoppen, wenn der letzte angehängte Wagen den Einfahrmelder verlassen habe. Es verbleibe ein Spielraum von lediglich 5 cm, um den Zug sicher auf der Lokliftlade unterzubringen. Im praktischen Betrieb sei dies nicht ausreichend, weil aus technischen Gründen sowie durch Alterungsprozesse und thermische Beanspruchung mit einem unvorhersehbaren Nachlauf einer Lok zu rechnen sei.

Auch diesen Aspekt hat der Sachverständige F auf Seite 16 seiner Stellungnahme zu den Fragen der Beklagten vom 01.02.2023 noch einmal aufgegriffen und darauf hingewiesen, dass das Anhalten eines Zuges von vielen Faktoren abhänge. Seine Ausführungen zum Anhalten und Auslaufen der Fahrzeuge entsprächen seiner langjährigen Erfahrung.

In der mündlichen Gutachtenerläuterung hat der Sachverständige dies noch einmal wiederholt und ausgeführt, dass aus den dargestellten Gründen ein zentimetergenaues Anhalten nicht möglich sei.

Die Kammer folgt auch diesen Ausführungen des Sachverständigen, die ohne weiteres einleuchten und gut nachvollziehbar sind. Für die Richtigkeit dieser Ausführungen spricht letztlich auch der Umstand, dass die Beklagte ursprünglich einen Loklift mit einer Länge von 170 cm geplant hatte. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wäre auch der Loklift mit 135 cm Länge für den Betrieb der Modellbahnanlage ausreichend gewesen. Vielmehr hätte die Planung eines unnötig großen Loklifts nur unnütz Platz weggenommen.

(γ) Dass der Kläger die Bestellung des Loklifts mit einer Länge von 135 cm mit E-Mail vom 14.10.2016 explizit freigegeben hatte, steht der Annahme eines Mangels nicht entgegen. Denn angesichts der Länge dieses Loklifts von 135 cm drängte es sich für den Kläger nicht auf, dass der Loklift für die beabsichtigte Nutzung mit Zügen bis zu 130 cm Länge nicht geeignet war. Dass die Beklagte den Kläger auf die mangelnde Eignung dieses Loklifts für Züge dieser Länge hingewiesen hätte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich; insbesondere ergibt es sich nicht aus der E-Mail der Beklagten vom 14.09.2016, mit der sie dem Kläger das Angebot für den Loklift übermittelte und auf die der Kläger am 14.10.2016 antwortete.

(bb) Unabhängig von der unzureichenden Länge des Loklifts hat der Sachverständige auch Mängel im Bereich der Gleisverlegung am Loklift festgestellt. Zwischen den Gleisen im Einfahrtsbereich und den Gleisen auf der Lokliftlade bestehe ein seitlicher Versatz, der auf Bild 21 des Gutachtens jeweils mit "A", "B", "C" und "D" gekennzeichnet sei. Ferner sei eine Schiene ("E") aufgebogen auf die Trägerplatte aufgelötet worden, sodass es hier an einer parallelen Gleisführung fehle. Beides habe zur Folge, dass Lokomotiven verschiedener Hersteller an der Einfahrt zum Loklift entgleisten.

Im Ausfahrtbereich seien die Schienen abgeschrägt worden, was auf den Bildern 23 und 24 dokumentiert sei. Dies führe dazu, dass Lokomotiven hängenblieben, wie auf Bild 24 dokumentiert. In der mündlichen Gutachtenerläuterung hat der Sachverständige dies dahin ergänzt, dass es für die Abschrägung keinen Grund gebe. Vielmehr habe sie zur Folge, dass Loks und Wagen mit ihren Rädern gegen ein Hindernis in Form der sich anschließenden, nicht abgeschrägten Schienen stießen.

Die Kammer folgt auch insoweit den Ausführungen des Sachverständigen, die wiederum gut nachvollziehbar und einleuchtend waren.

(c) Angesichts dieser beiden gravierenden Mängelkomplexe kann dahinstehen, ob es noch weitere Mängel der Arbeiten der Beklagten gibt.

(2) Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war hinsichtlich der Mängel am Gleisverlauf und der Gleisverlegung am Loklift erfolgt. Die vorgenannten Mängel waren unter anderem Gegenstand der Offene Posten-Liste, die der E-Mail des Klägervertreters vom 04.05.2019 beigefügt waren und in der eine Frist bis zum 21.05.2019 gesetzt war. Probleme mit dem Gleisverlauf warenbeispielsweise Gegenstand der Positionen 20, 29, 33, 41, 45, 55, die Gleisverlegung am Loklift war Gegenstand der Positionen 28, 42 und 49

Hinsichtlich der Länge des Loklifts ist eine Nachbesserung ohnehin nicht möglich. Ein längerer Loklift könnte aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht eingebaut werden, wie etwa in dem Video 20180905_112718.mp4 bei Minute 2:14 erkennbar ist, das sich auf dem von dem Beklagtenvertreter im Verhandlungstermin am 30.01.2024 eingereichten USB-Stick im Verzeichnis "...\Bilder 04. bis 06.09.2018" befindet.

Letztlich ist eine Fristsetzung aber auch gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Der Beklagtenvertreter hat mit E-Mail vom 07.05.2019 jede weitere Tätigkeit abgelehnt und den Kläger auf den Klageweg verwiesen. Darin liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung.

dd) Der Rücktritt ist nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Pflichtverletzung der Beklagten in Form einer Schlechtleistung kann nicht als unerheblich angesehen werden.

Selbst wenn man der Beklagten darin folgen würde, dass auch im vorliegenden Fall Mängelbeseitigungskosten von maximal 5 % der Vertragssumme für eine unerhebliche Pflichtverletzung sprechen könnten, ließe sich nicht feststellen, dass sich die Mängelbeseitigungskosten unterhalb dieser Grenze halten. Vielmehr hat der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 01.02.2023 zu den Fragen der Beklagten am Ende ausgeführt, dass die Mängelbeseitigungskosten nach grober Abschätzung deutlich über 20.000,00 € - und damit deutlich über 10 % der Vertragssumme - liegen. Darin ist ein Austausch des Loklifts, für den ausweislich der mit Schriftsatz vom 20.05.2021 vorgelegten Aufstellung Kosten in Höhe von 55.878,77 € entstanden sind, nicht einmal berücksichtigt.

Letztlich ist für die Frage, ob eine Pflichtverletzung als unerheblich anzusehen ist, aber eine umfassende Gesamtabwägung erforderlich. Dabei ist hier vor allem zu berücksichtigen, dass nach der zusammenfassenden Feststellung des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung ein störungsfreies Befahren der Modellbahnanlage im gegenwärtigen Zustand auch im manuellen Betrieb, also unabhängig von der Problematik der Steuerungssoftware, nicht möglich ist. Damit ist aber der wesentliche Vertragszweck, nämlich eine funktionsfähige Modellbahnanlage zu erhalten, nicht erreicht. Dieser Zustand ist für den Kläger nicht hinzunehmen.

Bei der Gesamtabwägung nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass die Erklärung des Rücktritts und die Erhebung der vorliegenden Klage letztlich eine Reaktion auf die Aufforderung des Beklagtenvertreters waren, genau dies zu tun. Eine andere Handlungsoption hatte der Kläger nicht mehr, nachdem der Beklagtenvertreter abschließend erklärt hatte, dass außergerichtlich keine weiteren Aktivitäten mehr vorgenommen werden würden.

Dass die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits und nach Einholung des Gutachtens eine umfassende Nachbesserung angeboten hat, gebietet keine andere Beurteilung. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Interesse des Klägers an einer Modellbahnanlage, deren Landschaft in weiten Teilen noch zu modellieren ist, heute altersbedingt nicht mehr dem Interesse entspricht, dass er im Zeitpunkt des Aufstellens der Anlage im September 2018 hatte.

Die Kammer verkennt nicht, dass die wirtschaftlichen Konsequenzen des Rücktritts für die Beklagte erheblich sind. Denn es kann wohl davon ausgegangen werden, dass eine Verwertung der Modellbahnanlage durch die Beklagte zumindest schwierig sein und einen gemessen an dem an den Kläger zurückzuzahlenden Betrag geringen Erlös einbringen dürfte. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ab Mai 2019 eine Mängelbeseitigung abgelehnt hatte und diese erst wieder mit Schriftsatz vom 28.04.2023 in Form eines Vergleichsvorschlags ernsthaft anbot, muss diese wirtschaftliche Erwägung hinter dem Interesse des Klägers zurücktreten.

ee) § 323 Abs. 6 BGB steht einem Rücktritt des Klägers ebenfalls nicht entgegen. Selbst wenn die Modellbahnanlage bei Ortsterminen in den Jahren 2018 und 2019 verschmutzt gewesen sollte oder einzelne Züge des Klägers ungeeignet gewesen sein sollten, wie die Beklagte geltend macht, hätte das doch nichts mit der Problematik fehlerhaft verlegter Gleise und eines zu kleinen Loklifts zu tun. Auch die Behauptung, der Kläger habe vor einem Ortstermin im Februar 2019 zwei Weichen selbst beschädigt, ist gegenüber den von dem Sachverständigen festgestellten Mängeln ohne Bedeutung; die Beklagte will diese beiden beschädigten Weichen bei einem Ortstermin im April 2019 ausgetauscht haben.

e) Die Ausführungen der Beklagten auf Seite 29 ff. des Schriftsatzes vom 28.06.2022 (Bl. 599 ff. d. A.) zum Ablauf des 21.02.2019 und zu einer an diesem Tag getroffenen Absprache stehen einem Gewährleistungsanspruch des Klägers und damit dem Rücktritt nicht entgegen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die vorstehend festgestellten, zum Rücktritt berechtigenden Mängel nicht Gegenstand der Offene Punkte-Liste des Klägers für diesen Termin waren, stünde das einer Berücksichtigung im Rechtsstreit doch nicht entgegen. Denn der als Anlage K 26 vorliegenden "(Verzichts)-Vereinbarung zwischen den Parteien" ist nicht zu entnehmen, dass die Mängelfeststellung in dem Termin abschließend sein sollte, mithin Gewährleistungsansprüche wegen in dem Termin nicht berücksichtigter Mängel ausgeschlossen sein sollten. Vielmehr war schon hinsichtlich der im Termin behandelten Mängel vereinbart, dass die getroffenen Feststellungen nicht verbindlich sein sollten.

f) Die Gewährleistungsansprüche des Klägers waren im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht verjährt. Dabei kommt es erneut nicht darauf an, ob der Gefahrübergang schon mit der Auslieferung der Anlage in der Schweiz im Herbst 2017 erfolgte oder erst mit dem Aufstellen und der Inbetriebnahme der Anlage im März/Juli 2018. Denn selbst ausgehend von dem früheren Termin war die Gewährleistungsfrist von zwei Jahren im Mai 2019 noch nicht abgelaufen.

2. Die insoweit zugesprochenen Zinsen haben ihren Rechtsgrund in §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB, hinsichtlich der Klageerweiterung in §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich mit der Rückzahlung des Kaufpreises nach Ablauf der im Rücktrittsschreiben vom 28.05.2019 gesetzten Frist in Verzug. Hinsichtlich der Klageerweiterung macht der Kläger nur Rechtshängigkeitszinsen geltend.

3. Auf den entsprechenden Antrag war festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 13.06.2019, nämlich mit Ablauf der im Rücktrittsschreiben vom 28.05.2019 gesetzten Frist, in Annahmeverzug befindet.

Für die Begründung von Annahmeverzug war gemäß § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers ausreichend. Denn es war nach dem erklärten Rücktritt Sache der Beklagten, die Modellbahnanlage wieder abzuholen. Gerade hierzu hatte der Klägervertreter die Beklagte in seinem Schreiben vom 28.05.2019 unter Fristsetzung zum 12.06.2019 aufgefordert.

4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ferner ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Ersatz vergeblicher Aufwendungen gemäß § 651 Satz 1 BGB a. F., §§ 434, 437 Nr. 3, §§ 440, 280, 284 BGB zu, allerdings nur in Höhe von 11.073,84 €.

a) Hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

b) Hinsichtlich der einzelnen Schadenspositionen gilt Folgendes:

aa) Die dem Kläger entstandene schweizerische Mehrwertsteuer sowie Kosten für die Zollabfertigung sind als vergebliche Aufwendungen ersatzfähig.

Ob, wie die Beklagte meint, infolge des Rücktritts eine Korrektur der Mehrwertsteuer möglich ist, kann dahingestellt bleiben. Solange der Rücktritt weder von der Beklagten akzeptiert noch rechtskräftig festgestellt ist, hat der Kläger keine Möglichkeit, auf eine mögliche Korrektur hinzuwirken. Der Kläger mag gehalten sein, etwaige Erstattungsansprüche an die Beklagte abzutreten; dies macht die Beklagte aber nicht geltend.

Der Höhe nach sind die mit der Klage geltend gemachten Positionen in Höhe von 9.340,34 € und 70,00 € ersatzfähig. Unter Zugrundelegung eines aktuellen Wechselkurses ergäbe sich kein niedrigerer Anspruch.

bb) Kosten für ein Zusatzmodul der Software TrainController in Höhe von 29,00 € sind ebenfalls als vergebliche Aufwendungen ersatzfähig. Es liegt auf der Hand, dass dieses Zusatzmodul ohne Modellbahnanlage nicht genutzt werden kann.

cc) Die Kosten des Sachverständigen S in Höhe von 1.634,50 € sind als Kosten der Mangelfeststellung ersatzfähig.

dd) Ein Anspruch auf Ersatz von Fahrtkosten in Höhe von 258,60 € besteht nicht. Der Vortrag des Klägers hierzu ist nicht recht nachzuvollziehen. Warum der Kläger am 16.08.2017 die Räumlichkeiten der Beklagten aufsuchte, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Modellbahnanlage noch nicht fertig war, ist nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht vorgetragen, dass die Beklagte dem Kläger diesen Termin als Termin für eine Einweisung vorgegeben habe.

ee) Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für zwei PCs nebst Monitoren und Bildschirmhalterung besteht ebenfalls nicht.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger diese beiden PCs vorrangig zur Nutzung mit der Modellbahnanlage angeschafft hat, ergibt sich aus seinem Vortrag doch nicht, dass er sie nicht auch anderweitig nutzt oder zumindest genutzt hat. Dann handelt es sich aber nicht um Kosten, die nur im Hinblick auf die Modellbahnanlage entstanden sind.

ff) Nicht ersatzfähig sind ferner die Kosten für einen Schienenreinigungswagen der Firma Lux und für einen Kamerawagen (290,00 € und 142,50 €). Insoweit ist maßgeblich, dass der Kläger Loks und Wagen insgesamt unabhängig von dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag beschafft hat.

gg) Ebenfalls nicht ersatzfähig sind Kosten für die Hausratversicherung (3.084,00 €). Eine Hausratversicherung ist nicht speziell im Hinblick auf die Anschaffung einer Modellbahnanlage abgeschlossen worden. Vielmehr gehört eine Hausratversicherung zu den Versicherungen, die üblicherweise jeder hat.

hh) Nicht ersatzfähig sind schließlich die Kosten für die Reparatur zweier Loks (104,99 €). Es ist nicht nachzuvollziehen, warum der Decoder dieser Loks dadurch beschädigt worden sein könnte, dass die Loks an Gleisen hängen blieben.

5. Die insoweit zugesprochenen Zinsen haben ihren Rechtsgrund in §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

6. Ein Anspruch auf Herausgabe einer Endfassung eines Berichts des Sachverständigen K über den Ortstermin am 10.04.2019 besteht nicht.

Insoweit lässt sich schon nicht feststellen, dass es über den Bericht vom 17.04.2019, den der Sachverständige K per E-Mail übermittelt hatte, hinaus einen weiteren Bericht gibt. Der Bericht vom 17.04.2019 liegt dem Kläger indes vor; er hat ihn selbst als Anlage K 27 eingereicht.

7. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind dem Grunde nach ebenfalls als Schaden zu ersetzen.

Der Höhe nach besteht allerdings nur ein Anspruch in Höhe der von dem Kläger selbst getragenen 150,00 € (Selbstbeteiligung). Im Übrigen sind die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach eigenem Vortrag des Klägers von seiner Rechtsschutzversicherung gezahlt worden, sodass der Erstattungsanspruch des Klägers gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen ist. Insoweit fehlt dem Kläger die Aktivlegitimation.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das lediglich geringfügige Unterliegen des Klägers von deutlich unter 10 %, das zudem keinen Gebührensprung ausgelöst hat, lässt es angemessen erscheinen, die Verfahrenskosten insgesamt der Beklagten aufzuerlegen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 11.03.2024 hat keine Veranlassung gegeben, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Der Schriftsatz enthält keinen neuen, streiterheblichen Tatsachenvortrag.

IV.

Der Streitwert der Klageanträge zu 1 und 3 entspricht dem jeweils geltend gemachten Betrag, das sind 182.816,19 € und weitere 16.448,21 €.

Dem Klageantrag zu 2 (Feststellung des Annahmeverzugs) kommt wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Zahlungsantrag kein eigener Wert zu (vgl. BGH NJW-RR 2020, 1517 [BGH 13.10.2020 - VIII ZR 290/19]).

Den Klageantrag zu 4 bewertet die Kammer mit nicht mehr als 500,00 €.

Der Klageantrag zu 5 bleibt gemäß § 43 Abs. 1 GKG unberücksichtigt.