Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 20.6.2014 wird hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass insoweit zurückgewiesen.

Die Kosten des Anordnungsverfahrens tragen der Verfügungskläger zu 4/9, die Antragsgegnerin zu 1 zu 3/9 und die Antragsgegnerin zu 2 zu 2/9. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens trägt der Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

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Tatbestand

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Die Kammer hat am 20.6.2014 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der den Verfügungsbeklagten zu 3 und zu 4 verboten worden ist, zwei näher definierte Äußerungen zu behaupten bzw. zu verbreiten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 20.6.2014 Bezug genommen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.6.2014 wurde der jetzige Verfahrensbevollmächtige der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4, der sich außergerichtlich für diese bestellt hatte, über den Erlass der einstweiligen Verfügung informiert.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.6.2014 wurde versucht, die einstweilige Verfügung von Anwalt zu Anwalt zuzustellen, ohne dass ein Empfangsbekenntnis zurückgesandt wurde.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 8.7.2014 forderte der Verfügungskläger die Antragsgegnerin zu 1 zur Mitteilung auf, ob man dort bereit sei, die Zustellungen für die Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 anzunehmen, was mit anwaltlichem Schreiben vom 8.7.2014 abgelehnt wurde.

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Die einstweilige Verfügung den Verfügungsbeklagten zu 4 betreffend wurde durch den Obergerichtsvollzieher am 11.7.2014 an eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin zu 1 in ihren Geschäftsräumen übergeben.

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Die einstweilige Verfügung den Verfügungsbeklagten zu 3 betreffend, der Leiter des Hauptstadtbüros der Antragsgegnerin zu 1 ist, wurde durch den Obergerichtsvollzieher am 11.7.2014 in den Briefkasten der Geschäftsräume der Antragsgegnerin zu 1 in Berlin gelegt.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.7.2014 und vom 21.7.2014 wurde der Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten erfolglos zur Bestätigung der Anerkennung der erfolgten Zustellung als wirksam aufgefordert.

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Die Kostenfestsetzungsbeschlüsse wurden den Verfügungsbeklagten zu 3 betreffend in den Briefkasten der Antragsgegnerin zu 1 in Berlin gelegt und den Verfügungsbeklagten zu 4 betreffend einem in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin zu 1 tätigen Mitarbeiter derselben übergeben. Der Gesamtbetrag wurde von der Antragsgegnerin zu 1 gezahlt.

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In dem Verfahren 28 O 276/14 erfolgt die Übergabe der einstweiligen Verfügung genauso wie im hiesigen Verfahren. Die Kostenfestsetzungsbeschlüsse wurden an den dortigen – und hiesigen – Verfahrensbevollmächtigten zugestellt.

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Der Verfügungskläger ist der Meinung, dass ein Berufen auf die Nichteinhaltung der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO treuwidrig sei, da die Verfügungsbeklagten die Zustellung vereitelt bzw. sich dieser entzogen hätten.

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Er behauptet, dass die Verfügungsbeklagten die einstweiligen Verfügungen innerhalb der Vollziehungsfrist tatsächlich erhalten haben müssten. Vor dem Hintergrund der herausgehobenen Stellung der Verfügungsbeklagten, der offenbar gegebenen Berechtigung der Mitarbeiterin zur Entgegennahme von Schriftstücken und der Zustellung der Kostenfestsetzungsbeschlüsse sei bereits mit dem Erhalt der einstweiligen Verfügung durch die Mitarbeiterin der Antragsgegnerin zu 1 bzw. dem Einwurf in den Briefkasten der Antragsgegnerin zu 1 von einem Zugang bei den Verfügungsbeklagten auszugehen. Ferner streite aufgrund der Übergabe durch den Obergerichtsvollzieher an eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin zu 1 bzw. des Einwurfs in den Briefkasten der Antragsgegnerin zu 1 ein Anscheinsbeweis für den tatsächlichen Zugang bei den Verfügungsbeklagten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Verfahrensbevollmächtigten in dem hiesigen und dem Verfahren 28 O 276/14 für die Verfügungsbeklagten agiert hätten, jedoch eine Zustellung verweigert hätten.

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Letztlich ist der Verfügungskläger der Auffassung, dass ein Berufen auf eine nicht erfolgte Zustellung aufgrund der Nichtangabe der Privatanschrift im Impressum rechtsmissbräuchlich sei.

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Die Verfügungsklägerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 20.6.2014 hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 zu bestätigen.

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Die Verfügungsbeklagten beantragten,

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die einstweilige Verfügung vom 20.6.2014 hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass insoweit zurückzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagten behaupten, dass eine Zustellung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht erfolgt sei. Eine persönliche Übergabe der einstweiligen Verfügung in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin zu 1 sei – obwohl möglich - nicht erfolgt. Eine Ersatzzustellung in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin zu 1 sei – so meinen die Verfügungsbeklagten - weder nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO noch nach § 180 ZPO möglich, da es sich lediglich um ihren Arbeitsplatz handele. Schließlich hätten sie keine Maßnahmen zur Zugangsvereitelung getätigt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 ist unbegründet.

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Denn die einstweilige Verfügung wurde nicht innerhalb der Monatsfrist der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO zugestellt.

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Die Voraussetzungen § 171 ZPO liegen nicht vor, da zum einen der im Abmahnverfahren für die Verfügungsbeklagten handelnde Rechtsanwalt im Zweifel keine Vollmacht für das nachfolgende Verfügungsverfahren hat (Vollkommer in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 30. Auflage 2014, § 929 ZPO, Rn. 13) und zum anderen keine Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten erfolgte.

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Die Voraussetzungen der §§ 191, 172 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor, da sich der Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren bis zur Einlegung des Widerspruches nicht bestellt hatte.

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Die Voraussetzungen der §§ 195, 191, 174 ZPO liegen nicht vor, da die Verfahrensbevollmächtigten das Empfangsbekenntnis nicht zurücksandten und – insofern zutreffend - mitteilten, nicht zustellungsbefugt zu sein.

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Die Voraussetzungen der §§ 191, 177 ZPO liegen nicht vor, da die Übergabe durch den Obergerichtsvollzieher unstreitig nicht an die Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 persönlich erfolgte.

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Die Voraussetzungen der §§ 191, 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO liegen hinsichtlich des Verfügungsbeklagten zu 4 nicht vor, da es sich bei den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin zu 1 nicht um diejenigen des Verfügungsbeklagten zu 4 handelt (vgl. Stöber, a.a.O., § 178 ZPO, Rn. 16) und es sich bei der Empfängerin nicht um eine Angestellte des Verfügungsbeklagten zu 4, sondern um eine solche der Antragsgegnerin zu 1 handelte.

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Die Voraussetzungen des §§ 191, 179 ZPO liegen nicht vor, da der Verfügungsbeklagte zu 4 die Annahme nicht persönlich verweigerte.

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Die Voraussetzungen der §§ 191, 180 ZPO liegen hinsichtlich des Verfügungsbeklagten zu 3 nicht vor, weil es sich beim Briefkasten der Antragsgegnerin zu 1 nicht um denjenigen des Verfügungsbeklagten zu 3 handelt.

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Auch die Voraussetzungen des § 189 ZPO liegen nicht vor.

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Denn der Vortrag des Verfügungsklägers erschöpft sich insoweit in der ins Blaue hinein aufgestellten Vermutung, die Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 müssten die einstweiligen Verfügungen nach der Lebenswahrscheinlichkeit erhalten haben.

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Durch diesen Vortrag ist der Verfügungskläger jedoch nicht seiner Darlegungslast (vgl. Stöber, a.a.O., § 189 ZPO, Rn. 14) nachgekommen. Er hätte substantiiert und unter Beweisantritt darlegen müssen, dass, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen tatsächlichen Umständen die Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 die einstweiligen Verfügungen erhielten. Denn im Anwendungsbereich des  § 189 ZPO kommt es allein auf den Zugang bei den Verfügungsbeklagten an; die Übergabe an einen Dritten oder der Einwurf in einen Briefkasten ist in diesem Zusammenhang irrelevant (Stöber, a.a.O., Rn. 4). Entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers bedarf es seitens der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 auch keiner Darlegung, ob, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen sie die einstweiligen Verfügungen erhielten. Denn würde man im Rahmen des § 189 ZPO eine sekundäre Darlegungslast des Empfängers allein aufgrund von Vermutungen des Zustellenden annehmen, würde die Darlegungslast umgekehrt. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei § 189 ZPO jedoch um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift handelt, entspräche dies nicht dem gesetzgeberischen Willen und der Systematik der Zustellungsvorschriften der §§ 166 ff. ZPO.

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Ferner gibt es keinen Anscheinsbeweis dahingehend, dass mit der Übergabe an eine Mitarbeiterin des gemeinsamen Arbeitgebers bzw. mit dem Einwurf eines Briefes in den Briefkasten des Arbeitgebers nach der allgemeinen Lebenserfahrung von einem Zugang an den Adressaten ausgegangen werden kann (vgl. zu einzelnen Bsp. Ellenberger in: Palandt, Kommentar zum BGB, 73. Auflage 2014, § 130 BGB, Rn. 21). Nach der allgemeinen Lebenserfahrung gibt es auf dem Weg zwischen dem Briefkasten des Arbeitgebers bzw. der Kollegin des Empfängers zu viele Unwägbarkeiten, wie z.B. den Verlust der Sendung, das Vergessen der Übergabe derselben,  die versehentliche Vernichtung derselben, als dass von einem Anscheinsbeweis ausgegangen werden könnte.

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Auch die Voraussetzungen einer Zugangsvereitelung liegen nicht vor (vgl. Ellenberger, a.a.O., Rn. 16 -18).

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Es liegt unstreitig keine Annahmeverweigerung der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 vor, da ein entsprechender Versuch der persönlichen Übergabe nicht erfolgte.

36

Dass die Empfangsvorrichtungen an der Wohnanschrift der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 Mängel aufwiesen oder gänzlich fehlten, wird seitens des Verfügungsklägers nicht vorgetragen. Die Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 mussten auch keine Empfangsvorrichtungen für private Post an ihrem Arbeitsplatz einrichten, selbst wenn sie mit dem Zugang von rechtserheblichen Schreiben aufgrund des Abmahnschreibens rechnen mussten.

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Auch ein sonstiger Fall, der unter § 242 BGB zu subsumieren wäre, liegt nicht vor.

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Eine bewusste Verhinderung und/oder Verzögerung des Zugangs ist nicht gegeben.

39

Die Verfügungsbeklagten wussten aufgrund der Abmahnung zwar um den möglichen Zugang weiterer rechtserheblicher Schreiben. Dass sie deren Zugang jedoch bewusst verhindert oder verzögert hätten, ist nicht ersichtlich oder vorgetragen.

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Die Bestellung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigen im Abmahnverfahren bedeutet - wie dargelegt - nicht, dass auch eine  Bestellung für das nachfolgende einstweilige Verfügungsverfahren angenommen werden kann. Eine Obliegenheit der Verfügungsbeklagten, auch insoweit eine Zustellungsbevollmächtigung zu erteilen, bestand nicht, da es nicht Aufgabe des Empfängers oder seines Verfahrensbevollmächtigten ist, dem Zustellenden die Zustellung zu erleichtern.

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Zudem wurde den Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers mehrfach mitgeteilt, dass seitens der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 nicht an einer Zustellung mitgewirkt werde. Deshalb bedurfte es auch keiner Antwort auf die wiederholte Anfrage der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers, ob die Zustellungen als wirksam anerkannt würden.

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Dass die Antragsgegnerin zu 1 oder die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 vor ihrer Mandatierung für das hiesige Verfahren nicht aktiv an der Zustellung der einstweiligen Verfügungen mitgewirkt haben, geht mithin nicht zulasten der Verfügungsbeklagten. Denn das Risiko, einen erwirkten Titel nicht zustellen zu können, trägt der Gläubiger desselben. Eine Privilegierung des Gläubigers gegenüber den Schuldnern, welche einen Arbeitsplatz haben, über die Vorschriften der §§ 166 ff. ZPO hinaus, würde zu einer Zustellungsmöglichkeit außerhalb der abschließend geregelten gesetzlichen Vorschriften führen und entspräche folglich nicht dem Willen des Gesetzgebers.

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Dass die Verfügungsbeklagten die – unwirksamen – Zustellungen der Kostenfestsetzungsbeschlüsse und der einstweiligen Verfügungen in dem Verfahren 28 O 276/14 hingenommen haben, ist kein Argument dafür, in dem hiesigen Verfahren eine Zugangsvereitelung anzunehmen. Denn die – auf mannigfaltigen Gründen beruhende - Hinnahme einer unwirksamen Zustellung führt nicht dazu, dass hinsichtlich weiterer unwirksamer Zustellungen eine Zugangsvereitelung und ein Ausschluss des Berufens auf die Unwirksamkeit derselben angenommen werden könnte. Ansonsten würden die Voraussetzungen der §§ 171 ff. ZPO unterlaufen und eine gesetzlich nicht vorgesehene Zustellungsmöglichkeit eröffnet.

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Auch die fehlende Privatanschrift der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 im Impressum führt nicht zur Annahme einer Zugangsvereitelung.

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Denn zum einen ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass es sich bei den Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 um verantwortliche Redakteure i.S.d. Pressegesetzes handelte.

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Zum anderen hat allein die Antragsgegnerin zu 1 die presserechtliche Pflicht, ein ordnungsgemäßes Impressum vorzuhalten. Ein vermeintlicher Verstoß der Antragsgegnerin zu 1 gegen das Pressegesetz kann jedoch nicht zum Nachteil der Verfügungsbeklagten zu 3 und 4 gereichen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 6, 709, 711 ZPO.

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Streitwert für das Widerspruchsverfahren: 40.000,- EUR

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

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a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

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b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

53

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

54

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

55

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

56

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.