Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. November 2004 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden geändert.

Der Beklagte wird verurteilt,

1. an die Klägerin den Pkw Ford Mondeo, Fahrzeugidentifikationsnummer ..., amtliches Kennzeichen ..., herauszugeben,

2. an die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zur Herausgabe des vorgenannten Pkws eine Nutzungsentschädigung in Höhe von monatlich 431,03 € zzgl. Umsatzsteuer - derzeit 16 % - zu zahlen. Diese Nutzungsentschädigung ist fällig monatlich im Voraus, jeweils zum letzten Tage eines jeden Kalendermonats.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für die 1. Instanz wird in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 29. November 2004 auf bis zu 18.000 €, für die Berufungsinstanz auf bis zu 20.000 € festgesetzt.

I.

Die G & G G m b H hatte mit dem Beklagten einen Kfz-Überlassungsvertrag geschlossen, der jederzeit kündbar war und gekündigt worden ist. Für die Nutzung des Wagens hatte der Beklagte monatlich 431,03 € zzgl. MWSt. zu zahlen, dieser Verpflichtung ist er seit Juli 2004 nicht nachgekommen. Klägerin ist allerdings die G & G O H G , die auch gekündigt hatte; eine Ablichtung des Vertrages war der Klageschrift beigefügt.

Die Klageerwiderung bestand nur aus einem Satz: „Zwischen den Parteien wurde nie ein Kfz-Überlassungsvertrag geschlossen.“ Außerdem wurde ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom Juli 2004 an die OHG eingereicht, in dem er eine Prüfung des Herausgabeverlangens ankündigte.

Daraufhin ordnete das Landgericht das persönliche Erscheinen der Parteien an und gab der Klägerin zusätzlich auf, den Originalvertrag zum Termin mitzubringen.

In der mündlichen Verhandlung erklärte der Beklagte, die Unterschrift unter dem Vertrag stamme von ihm, sein Prozessbevollmächtigter rügte erstmals die Aktivlegitimation im Hinblick darauf, dass der Vertrag von der G & G GmbH geschlossen worden, Klägerin aber die G & G OHG ist. Der Klägervertreter erklärte daraufhin, die GmbH sei in der OHG aufgegangen.

Das Landgericht bewilligte dem Beklagten Prozesskostenhilfe und wies die Klage mangels Nachweises der Aktivlegitimation mit der Begründung ab, diese sei streitig und die Vorlage von Handelsregisterauszügen würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Die Klägerin hatte in einem - nicht nachgelassenen - Schriftsatz die Handelsregisterauszüge vorgelegt.

Mit der Berufung macht der Beklagte erstmals geltend, ihm stünden Gegenansprüche aus Handelsvertretertätigkeit gegen die Klägerin zu, die Verschmelzung ist nicht mehr streitig.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist begründet. Da sie nicht Eigentümerin des Wagens ist - es handelt sich um ein Leasing-Fahrzeug -, ergibt sich der Anspruch auf Rückgabe nach der - unstreitig berechtigten - Kündigung aus dem Vertrag bzw. aus § 546 Abs. 1 BGB, der auf Nutzungsentschädigung aus Ziffer 3 dieses Vertrages bzw. aus § 546 a Abs. 1 BGB.

2. Die Auffassung des Landgerichts, die Aktivlegitimation der Klägerin sei nicht nachgewiesen und die Vorlage von Handelsregisterauszügen würde den Prozess verzögern, ist nicht ernstlich vertretbar.

a) Wie das Landgericht im Ausgangspunkt richtig annimmt, kommt eine Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin nur nach § 296 Abs. 2 ZPO, d. h. einem Verstoß gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht i. S. v. § 282 Abs. 1 ZPO in Betracht.

Da es sich nach dem Wortlaut von § 296 Abs. 2 ZPO um eine Ermessensvorschrift handelt, hätte das Landgericht im Rahmen seiner Überlegungen auch den Umstand in Betracht ziehen sollen, dass durch die Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin ein auf den ersten Blick erkennbar offensichtlich unrichtiges und der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergangen ist, zudem mit der Gefahr irreparabler Konsequenzen, weil einer erneuten Klage auf Herausgabe unter Beifügung der Handelsregisterauszüge der Einwand der Rechtskraft entgegen gehalten worden wäre und damit die Gefahr bestand, dass die Klägerin den Wagen nie zurückerhalten hätte.

b) Darüber hinaus ist die Entscheidung unzutreffend, weil der Beklagte gegen seine in § 138 Abs. 1 ZPO niedergelegte Verpflichtung zu vollständigem Vortrag verstoßen hatte, denn unvollständig trägt eine Partei vor, die sich, wie der Beklagte, darauf beschränkt, zu erklären, wie etwas nicht gewesen sei. Die Pflicht zum vollständigen Vortrag hat einen doppelten Zweck: zum einen, unrichtige Urteile infolge von Missverständnissen des Gerichts zu vermeiden, zum anderen eine sachgemäße Vorbereitung des Gerichts und der Gegenseite zu ermöglichen und damit unnötige weitere Termine oder gar ein Rechtsmittel entbehrlich zu machen. Entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung entfällt die Pflicht zu vollständigem Vortrag nicht deshalb, weil die Gegenseite und das Gericht hätten erkennen können, was der Beklagte wohl gemeint haben könnte (s. auch Ziff. 4 a. E). Das Landgericht hätte deshalb anlässlich der Terminierung den Beklagten auf sein pauschales Bestreiten hinweisen sollen (nicht müssen, weil die Unsubstantiiertheit mit den Händen zu greifen war) mit der Folge, dass der Einwand, die GmbH sei mit der OHG nicht identisch, rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden wäre und der Anwalt der Klägerin dann die Handelsregisterauszüge unverzüglich eingereicht, jedenfalls aber spätestens zum Termin mitgebracht hätte. Nach gefestigter Rechtsprechung (BVerfG NJW-RR 1999, 1079, BGH NJW-RR 2002, 646) kommt eine Zurückweisung von Vorbringen wegen Verspätung grundsätzlich nicht in Betracht, wenn eine Unklarheit des Sachverhalts auf das Verhalten des Gerichts zurückzuführen ist. Entsprechendes gilt auch bei einem, wie dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten klar sein musste (§ 85 Abs. 2 ZPO), erkennbar nichts sagenden Bestreiten einer Partei, das nicht zum Prozessverlust der Gegenseite führen darf. Das Landgericht hätte umgekehrt das Bestreiten des Beklagten zur Verschmelzung erst in der mündlichen Verhandlung als groben Verstoß gegen die ihm obliegende Prozessförderungspflicht werten und es deshalb zurückweisen dürfen, denn das späte Bestreiten des Beklagten hätte die Anberaumung eines neuen Termins zur Verhandlung über die Handelsregisterauszüge erforderlich gemacht und insoweit die Erledigung des Verfahrens verzögert.

Die Berufungserwiderung rügt insoweit zu Unrecht, der Klägervertreter habe eine Erklärungsfrist beantragen müssen, denn er hat die Verschmelzung im Termin behauptet und sich damit vollständig erklärt, lediglich die Beweise (die Handelsregisterauszüge) waren nicht präsent.

c) Im Übrigen hat das Landgericht auf die Klageerwiderung den Originalvertrag angefordert; das aber hatte erkennbar nur Sinn, wenn das Gericht einen Vortrag des Beklagten dahin erwartete, dass die Echtheit seiner Unterschrift bestritten oder z. B. die Behauptung aufgestellt werden würde, im Original stehe etwas anderes als in der der Klageschrift beigefügten Ablichtung. Nur in diesen beiden Fällen war die Anforderung des Originals sinnvoll. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hatte auch deshalb kaum Veranlassung, mehr vorzutragen, weil ihm nichts weiter aufgegeben worden war und er nach der Rechtsprechung davon ausgehen durfte, die gerichtliche Auflage sei vollständig (BGH MDR 2005, 161).

d) Zwar ist es richtig, dass der Klägerin Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, weil sie schon in der Klageschrift hätte erklären sollen, warum eine OHG Klägerin ist, obwohl der Vertrag mit der GmbH abgeschlossen worden war. Für die Anwendung des § 296 Abs. 2 ZPO ist indessen nach gefestigter Rechtsprechung grobes Verschulden erforderlich; davon konnte aber im Hinblick auf die dargelegten Umstände des Einzelfalls keine Rede sein (s. auch Ziff. 4 a. E.).

e) Die Berufungserwiderung rechtfertigt keine andere Einschätzung, die dort vertretene Rechtsauffassung, die Verspätungsvorschriften seien anwendbar, ist im Übrigen schon deshalb unzutreffend, weil die Verschmelzung auf Grund der vorgelegten Handelsregisterauszüge in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist und nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, die auch vom Bundesgerichtshof (BGH NJW 2005, 291) geteilt wird, unstreitiges Vorbringen in der Rechtsmittelinstanz stets zu berücksichtigen ist.

3. Unter diesen Umständen hätte das Landgericht dem Beklagten auch keine Prozesskostenhilfe für die erste Instanz bewilligen dürfen, denn das ist nicht gerechtfertigt, solange die Partei in eindeutiger Weise gegen ihre Verpflichtung zu vollständigem Vortrag verstößt, weil dann ihre Erfolgsaussichten nicht beurteilt werden können, vielmehr im Gegenteil bei unsubstantiiertem Bestreiten solche zu verneinen sind. Nachdem der Beklagte erstmals im Termin die Aktivlegitimation bestritten hatte, hätte v o r der Entscheidung über das PKH-Gesuch die Klägerin dazu gehört (das ist geschehen) und ihr Gelegenheit zum Beweisantritt gegeben werden müssen (daran fehlt es), weil eine positive Beurteilung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht möglich ist, bevor nicht der Gegenseite rechtliches Gehör - und dazu gehört auch die Möglichkeit, Beweis anzutreten oder durch Urkunden beizubringen - gewährt worden ist. Nach der Vorlage der Registerauszüge fehlte es jedoch an der Erfolgsaussicht.

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Beklagten entsprach schließlich auch deshalb nicht dem Gesetz, weil seine Rechtsverteidigung mutwillig war. Eine verständige Partei, die die Prozesskosten aus eigener Tasche begleichen muss, würde es nicht auf einen Rechtsstreit ankommen lassen, in dem sie sich, weil die Berechtigung der Kündigung und die Zahlungsrückstände nicht angezweifelt worden sind, (jedenfalls in 1. Instanz) nur mit dem Bestreiten der Verschmelzung verteidigt hat. Eine wirtschaftlich denkende vernünftige Partei hätte die Gegenseite vielmehr zur Vorlage beglaubigter Handelsregisterauszüge aufgefordert.

4. Soweit der Beklagte in 2. Instanz erstmals mit Gegenforderungen aufrechnet, ist dies im Hinblick auf § 533 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO unzulässig. Die Pflicht zum vollständigem Vortrag gebietet jedenfalls in der Regel, sämtliche Einwände gegen die Forderung anzubringen, mithin auch Gegenforderungen und ein Zurückbehaltungsrecht. § 533 ZPO soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Einschaltung eines Rechtsmittelgerichts nur wegen Gegenforderungen gerade verhindern, die in erster Instanz hätten vorgetragen und beschieden werden können. Deshalb darf die Partei die Geltendmachung von Gegenrechten nicht schon deshalb unterlassen, weil sie die vage Hoffnung hegt, bereits mit dem Einwand der mangelnden Aktivlegitimation durchzudringen, zumal sich angesichts der identischen Namen und Vornamen der an den Gesellschaften beteiligten natürlichen Personen sowie der gleichen Anschrift die Wahrscheinlichkeit eines Informationsversehens der Partei, eines Schreibfehlers im Anwaltsbüro, einer Rechtsnachfolge oder einer Abtretung geradezu aufdrängte. Jeder dieser Mängel hätte, sobald entdeckt, ganz kurzfristig beseitigt bzw. aufgeklärt werden können, auch insoweit war es unverantwortlich, trotz monatelangen Zahlungsverzuges des Beklagten nur Klagabweisung bezüglich des Herausgabeanspruchs zu beantragen, ohne die - zudem noch streitigen - Gegenansprüche auch nur zu erwähnen, zumal auch hinsichtlich dieser Forderungen eine sachgemäße Terminsvorbereitung notwendig war. Im Übrigen ist die Prozesstaktik des Beklagten noch unverständlicher, weil er von seinem eigenen „Arbeitgeber“, für den er als Handelsvertreter tätig ist und mit dem er vermutlich wöchentlich Kontakt hatte, verklagt worden ist, schon die Kündigung von der OHG - der Klägerin - ausgesprochen worden war und sein eigener Anwalt vorprozessual mit eben dieser Klägerin korrespondiert und die Prüfung des Herausgabeverlangens gerade dieser Klägerin angekündigt hatte, ohne an den verschiedenen Gesellschaften Anstoß zu nehmen.

Für die beantragte Zurückverweisung gibt deshalb keinen Grund, ein Verfahrensfehler ist der ersten Instanz lediglich zugunsten des Beklagten und zum Nachteil der Klägerin unterlaufen.

5. Beim Streitwert für die 1. Instanz (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG) war entgegen der Ansicht des Landgerichts der Zahlungsantrag zum Wert des Herausgabeanspruchs zu addieren, weil es sich bei dem „Mietzins“ nicht um eine Nebenforderung im Verhältnis zum Herausgabeanspruch handelt. Bei der geforderten zukünftigen Leistung ist der Senat davon ausgegangen, dass der Klägerin der Wagen binnen eines Monats nach Erlass des Urteils wieder zur Verfügung steht, deshalb ist eine Monatsmiete dem Streitwert hinzugerechnet worden. Ein aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigungsfähiger Vortrag zu Aufrechnungsforderungen erhöht den Streitwert schon deshalb nicht, weil insoweit keine rechtskraftfähige Entscheidung ergeht (§ 322 Abs. 2 ZPO).

6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10 und 713 ZPO.