1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 29.06.2018 teilweise geändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.979,17 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Caddy Highline 2.0 TDI FIN … .

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ EA189 des Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

c) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.462,84 € freizustellen.

d) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 45 % und die Beklagte 65 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die beklagte Herstellerin des von ihm erworbenen Fahrzeugs im Rahmen des „Dieselabgasskandals“ schadensersatzpflichtig sei, hilfsweise die Erstattung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Wagens.

Der in … S. wohnhafte Kläger erwarb bei der dortigen Autohaus S. GmbH & Co. KG ein Neufahrzeug VW Caddy Highline 2.0 TDI für 34.700 € (Bl. I, 35 d. A.). Dieses Fahrzeug ist mit dem Dieselmotor EA 189 ausgestattet, welcher in Deutschland den sog. „Dieselabgasskandal“ ausgelöst hat. Die deshalb geforderte Zahlung eines Ausgleichsbetrags lehnte die Beklagte vorprozessual ab.

Der Kläger hat behauptet, dass er das Fahrzeug in Kenntnis der Abgasproblematik nicht erworben hätte. Das Software-Update sei nicht in der Lage, die Nachteile dieses Fahrzeugs folgenlos auszugleichen (vgl. i. E.: Bl. I, 9 ff. d. A.). Der Wagen sei, wenn überhaupt, nur mit einem erheblichen Abschlag vom üblichen Gebrauchtwagenwert verkäuflich. Aus diesem Grunde begehre er „vorwiegend“ die Rückabwicklung des Kaufvertrages, ohne sich wegen der Rechtsfolgen abschließend festlegen zu können. Vor diesem Hintergrund sowie wegen der noch nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung sei sein Feststellungsbegehren prozessual zulässig.

Die Beklagte hat das Vorliegen eines Sachmangels sowie die objektiven und subjektiven Voraussetzungen deliktischen Handelns bestritten.

Das Landgericht, auf dessen Urteil insoweit Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen (Bd. II, Bl. 161 ff. d. A.). Zunächst fehle es schon an der Zulässigkeit des Feststellungsantrags. Ein Feststellungsinteresse des Klägers sei nicht gegeben. Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag auch unbegründet. Insbesondere sei eine aktive Täuschungshandlung der Beklagten nicht dargetan.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Ansprüche weiterverfolgt, hilfsweise die Kaufpreiserstattung nebst Feststellung der Schadensersatzpflicht hinsichtlich zukünftig noch entstehender Schäden begehrt. Das Feststellungsbegehren sei schon deshalb zulässig, weil im Hinblick auf nachteilige Nebenfolgen des Updates, wenn dieses aufgespielt würde, mit zukünftigen Schäden zu rechnen sei, die derzeit noch ungewiss seien. Das Klagebegehren sei auch in der Sache begründet, weil entgegen der Auffassung des Landgerichts deliktische Ansprüche, vor allem aus §§ 826, 31 BGB und aus §§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, gegen die Beklagte bestünden.

Der Kläger beantragt,

Das Urteil des LG Bückeburg vom 29.06.2018, AZ. 2 O 83/18 wird wie nachfolgend abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug VW Caddy Highline 2.0 TDI (Fahrzeug-identifikationsnummer: …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ EA189, des Fahrzeugs VW Caddy Highline 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: …) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile des Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx- Ausstoß führt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 € freizustellen.
Hilfsanträge:

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei 34.700 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von vier Prozentpunkten seit dem 4.7.2017 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Caddy Highline 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: …).

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ EA189 des Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 € freizustellen.
Weiter hilfsweise:

Das Urteil des LG Bückeburg vom 29.06.2018, AZ. 2 O 83/18 wird aufgehoben und der Rechtsstreit an das LG Bückeburg zurückverwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe deliktische Ansprüche zutreffend und rechtsfehlerfrei abgelehnt.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 02.10.2018 (Bd. III, Bl. 201 ff. d. A.) sowie seinen weiteren Schriftsatz vom 17.10.2019 (Bd. III, Bl. 472 ff. d. A.), ferner auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15.01.2019 und ihre weiteren Schriftsätze vom 06.08.2019 (Bd. III, Bl. 396 ff. d. A.) und vom 11.10.2019 (Bd. III, Bl. 416 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Parteien haben den aktuellen Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 84.444 km in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt (Bl. S. 2 d. Sitzungsprot. v. 24.10.2019; Bl. 482 d. A.).

II.

Die Berufung des Klägers ist nach dem hilfsweise gestellten Leistungsantrag nebst ergänzendem Feststellungsantrag betreffend zukünftiger Schäden teilweise begründet. Die Beklagte ist nach §§ 826, 31 BGB zur Kaufpreisrückzahlung – allerdings nur nach vorherigem Abzug einer Nutzungsentschädigung von 11.720,83 € für die gefahrenen 84.444 km – Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie zur Tragung eventuell noch eintretender zukünftiger Schäden verpflichtet.

1. Das Landgericht hat die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens im Hinblick auf die Subsidiarität gegenüber einem hier möglichen Leistungsantrag im Ergebnis zu Recht verneint. Zwar hält der Senat grundsätzlich Feststellungsanträge in Fällen wie dem vorliegenden für zulässig. Denn einerseits kann damit gerechnet werden, dass die Beklagte als großer Konzern auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird. Insofern wäre die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Rechtsweges eher als gering anzusehen. Zum anderen hält der Senat das Argument des Klägers, ein Käufer eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs müsse die weitere Entwicklung der Abgasskandalproblematik abwarten dürfen, um erst nach Erlangung eines die mögliche Verjährung unterbrechenden Feststellungstitels eine Entscheidung über die von ihm begehrte Rechtsfolge, etwa Rückabwicklung oder Minderung, treffen zu können, grundsätzlich für schlüssig.

Hier hatte der Kläger allerdings schon in erster Instanz vorgetragen, es werde hier „vorwiegend“ die Rückabwicklung begehrt. Ein anderes oder weiteres konkretes Begehren ist von ihm dagegen nicht genannt worden (vgl. Bl. I, 20 f. d. A.). Mithin wäre vom Rückabwicklungsbegehren auszugehen gewesen. Im Hinblick auf zukünftig noch eintretende Schäden, die aus Sicht des Senats, auch in steuerrechtlicher Hinsicht, als eher unwahrscheinlich erscheinen, andererseits aber auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden können, wäre ein entsprechender ergänzender und insoweit zulässiger Feststellungantrag ausreichend gewesen. Entsprechend hat der Kläger von sich aus seine Hilfsanträge in zweiter Instanz verfasst, ohne dass ersichtlich wäre, warum ihm eine entsprechende Antragstellung nicht bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre. Schließlich hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Senat ausdrücklich klargestellt, er wolle das streitgegenständliche Fahrzeug nicht behalten, sondern gegen Kaufpreisrückzahlung der Beklagten übereignen, begehre also (nach vertragsrechtlichem Sprachgebrauch) die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Damit muss hier das Hauptantrags-Feststellungsbegehren als subsidiär gegenüber dem tatsächlich gewollten, als Hilfsantrag formulierten Leistungsantrag (i. V. m. dem ergänzenden Feststellungsantrag für etwaige zukünftige Schäden), mithin im Ergebnis als unzulässig angesehen werden (vgl. z. B. BGH, Versäumnisurteil v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15 –, juris, Rn. 14: „Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. . . .“).

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts haftet die Beklagte gegenüber dem Kläger als Käufer eines vom Dieselabgasskandal betroffenen Fahrzeugs gemäß §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz. Insoweit werden von den Instanzgerichten in den zahlreichen Fällen zum „Diesel-Abgasskandal“ allerdings zum Teil unterschiedliche Auffassungen vertreten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 01.07.2019 – 7 U 33/19 –, juris, Rn. 13 ff. m. w. N.). Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung an, dass die Beklagte gegenüber Käufern von betroffenen Kraftfahrzeugen grundsätzlich zur Haftung verpflichtet ist. Sie ist deshalb im Ergebnis verpflichtet, den um die Nutzungsvergütung gekürzten Kaufpreis gegen Übereignung des betroffenen Fahrzeugs als Schadensersatz an den Kläger zu leisten.

Der Kläger hat etwa vier Jahre vor Aufdeckung des Dieselabgasskandals einen VW Caddy erworben, in welchem der betroffene Dieselmotor EA 189 verbaut ist. VW-Fahrzeuge, die mit dem Motor EA 189 ausgestattet sind, weisen einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Diese schon bis dahin gefestigte Auffassung und Rechtsprechung der Instanzgerichte (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 627) hat der 8. Zivilsenat des BGH Anfang des Jahres bestätigt. Die betroffenen Fahrzeuge eignen sich, so der BGH, nicht für die gewöhnliche Verwendung, weil sie mit einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 FZV unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, aufgrund derer latent eine Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV droht, was die Eignung des Fahrzeugs herabsetzt. Fahrzeuge sind nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) so auszurüsten, dass sie unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben entsprechen. Daher sei eine Abschalteinrichtung nach Abs. 2 der Verordnung unzulässig. Die dort genannten Ausnahmen kämen nicht in Betracht, da die Abschalteinrichtung den Zweck habe, die Emissionen im Normalbetrieb zu verschleiern (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17 –, juris).

Die Beklagte hat alle potentiellen Käufer, somit auch den Kläger, durch das Inverkehrbringen des VW Caddy Highline 2.0 TDI mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware getäuscht. Denn indem ein Hersteller ein Fahrzeug in den Verkehr bringt, erklärt er konkludent, dieses Fahrzeug sei im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar und verfüge über eine unbeschränkte Betriebserlaubnis. Tatsächlich war dies hier, jedenfalls ohne nachträgliches Aufspielen eines Softwareupdates, nicht der Fall, sondern es drohte der Widerruf der Typengenehmigung und eine damit einhergehende Stilllegung des Fahrzeugs.

Der in dem Kaufvertragsabschluss liegende Schadenseintritt beim Kläger geht ursächlich auf diese Täuschung der Beklagten zurück. Der Kläger hat nachvollziehbar vorgetragen, er habe ein umweltfreundliches und wertstabiles Fahrzeug erwerben wollen. Es sei ihm wichtig gewesen, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen für die „grüne Plakette“ erfülle und damit uneingeschränkt nutzbar sei. Insoweit habe er den von ihm erworbenen VW Caddy Highline 2.0 TDI im Bewusstsein der allgemeinen Umweltproblematik und eingerichteter Umweltzonen in Großstädten gezielt ausgesucht, in dem Glauben, ein umweltfreundliches und uneingeschränkt nutzbares Fahrzeug zu erwerben. In Kenntnis dessen, dass der streitgegenständliche VW Caddy diese Voraussetzung objektiv nicht erfüllte, sondern mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war und deshalb die Betriebsuntersagung drohte, hätte der Kläger, so seine überzeugende Darstellung, das Fahrzeug nicht gekauft.

Hierdurch hat er einen Vermögensschaden erlitten, der nach allgemeiner Auffassung in dem Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich die tatsächliche Vermögenslage gegenüber derjenigen, die ohne das schädigende Ereignis eingetreten wäre, verschlechtert hat, sich also ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr muss die Differenzhypothese in jedem Einzelfall einer normativen Kontrolle unterzogen werden, wobei die auf der inkriminierten Handlung beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen und eine wertende Überprüfung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen ist. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensschaden darin bestehen, dass der Betroffene durch das inkriminierte Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte. In diesem Fall muss sich der Betroffene von der Belastung mit der "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Die ungewollte vertragliche Verpflichtung stellt in diesem Fall einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 m. w. N. und ebenfalls Urt. v. 19.07.2004 - II ZR 217/03 -, juris.;ders., Urt. v. 21.12.2004 - VI ZR 306/03 -, BGHZ 161, 361-371; ders., Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12 –, juris, Rn. 28; ders., Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14 –, juris, Rn. 17 ff.; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2014, § 826, Rn. 118, 149; Soergel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58; Füller, JR 2006, 201, 202; Oetker, LMK 2005, 87; Hönn, WuB IV A. § 826 BGB 3.05).

Dieser Schaden entfällt auch nicht etwa dadurch, dass durch die nachträgliche Installation eines Software-Updates die Gefahr der Betriebsuntersagung beseitigt werden könnte. Denn maßgeblich für die Beurteilung des Schadenseintritts ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Zu diesem Zeitpunkt ist der Kläger zum Abschluss des Kaufvertrags verleitet worden, den er in Kenntnis der Softwaremanipulation und auch in Kenntnis des nachträglich zur Verfügung gestellten, jedoch fachlich umstrittenen Software-Updates nicht abgeschlossen hätte. Denn der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass er mit dem Software-Update verbundene Nebenwirkungen und Nachteile befürchtet, sodass dieses aus seiner Sicht, auch bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, entgegen dem Beklagtenvortrag eben nicht geeignet wäre, den „Sollzustand“ nachträglich herzustellen und den Kläger damit schadlos zu stellen. Es muss daher bei der Feststellung verbleiben, dass der Kläger mit den Folgen eines ungewollten Kaufvertragsabschlusses belastet ist und bleibt (vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – 13 U 149/18 –, juris, Rn. 52: Das Update sei lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile, gemeint ist wohl die drohende Betriebsuntersagung durch das KBA, zu bewerten; vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, juris; Rn. 47; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.019 – 5 U 1318/18 –, juris, Rn. 98).

Die Täuschungshandlung der Beklagten muss auch als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB angesehen werden. Die erforderliche „besondere Verwerflichkeit“ ist darin zu sehen, dass die Beklagte aus Gründen der Gewinnmaximierung getäuscht und es dabei in Kauf genommen hat, Millionen potentieller Käufer zu schädigen. Auch die subjektiven Voraussetzungen müssen als erfüllt angehen werden. Es muss bei lebensnaher Betrachtung davon ausgegangen werden, dass die Beklagte Schädigungsvorsatz hatte und in Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, gehandelt hat (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19 –, juris, Leitsatz 2.)

Es fehlt insoweit auch nicht an der Zurechenbarkeit der Tathandlung nach §§ 826, 31 BGB, weil bei lebensnaher Betrachtung angenommen werden muss, dass derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software für Millionen von Neufahrzeugen erteilt hat, eine wichtige Funktion im Konzern der Beklagten inne hat und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein muss. Sollte die Entscheidung zum Einsatz der unzulässigen Prüfstanderkennungssoftware nicht unmittelbar vom Vorstand getroffen worden sein, spräche alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB gehandelt hat. Dieser sich nach den objektiven Umständen aufdrängenden Vermutung hat die Beklagte, der insoweit eine (erweiterte) Darlegungslast zukommt, nichts Substanzielles entgegengesetzt.

Schließlich ist hier auch der Schutzzweck des § 826 BGB betroffen. Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist zwar der Haftungsumfang auch im Bereich des § 826 BGB nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken. Ein Verhalten kann nämlich hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urt. v. 11.11.1985 -, II ZR 109/84-, juris, Rn. 15; siehe auch BGH, Urt. v. 03.03.2008 - II ZR 310/06 -, juris, Rn. 15 m. w. N.; vgl. ferner MünchKommBGB-Wagner, 7. Aufl., § 826 Rn. 46 m. w. N.). Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der manipulierten Software ist aber - wie bereits ausgeführt - gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt worden. Mithin kann – entgegen der Auffassung des OLG Braunschweig in einem ähnlich gelagerten Fall (OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019 – 7 U 134/17 –, juris, Rn. 186 ff.) – nicht angenommen werden, dass der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt sei (vgl. OLG Hamm, a. a. O., Rn. 81 f.).

Hiervon ausgehend steht dem Kläger, wie auch andere Oberlandesgerichte in entsprechend gelagerten Fällen aus dem Komplex des „Diesel-Abgasskandals“ im Ergebnis entschieden haben, ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB und i. V. m. § 249 ff. BGB zu (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 04.10.2019 – 5 U 47/19 -; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.09.2019 – 17 U 45/19 –, juris; OLG Hamm, Urt., v. 10.09.2019, a. a. O.;OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18 –, juris; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18 –, juris; OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, juris; a. A.: OLG Braunschweig, a. a. O.). Dieser ist auf das negative Interesse gerichtet, d. h. der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Der Kläger könnte daher entweder das Fahrzeug behalten und den Minderwert sowie etwaige weitere Schadenspositionen beanspruchen oder aber die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen. Im letzteren Fall, für den sich der Kläger hier entschieden hat (s. o.), muss er sich allerdings eine Nutzungsvergütung anrechnen lassen (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 85 m. w. N.; zur Berechnungsmethode: Rn. 92 ff. ff. sowie OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 114).

Der Kläger hatte seine Verpflichtung zur Leistung einer Nutzungsvergütung nach Maßgabe seines schriftsätzlichen Vortrags auch gar nicht grundsätzlich in Abrede genommen (vgl. Bl. II, 79 d. A.), im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aber gleichwohl persönlich erklärt, er sei betrogen worden und sehe nicht ein, eine Nutzungsvergütung leisten zu müssen. Im Übrigen ist dem Senat auch aus gleichgelagerten Verfahren anderer Fahrzeugkäufer bekannt, dass diese zum Teil die Auffassung vertreten, eine Nutzungsvergütung sei grundsätzlich nicht vom Kaufpreis in Abzug zu bringen, etwa mit dem Argument, der wegen Arglist haftende Hersteller dürfe die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren. Dem vermag sich der Senat, in Übereinstimmung mit der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung, jedoch nicht anzuschließen. Denn dies wäre mit dem deutschen Schadensersatzrecht, das eine Bereicherung des Geschädigten nicht vorsieht, nicht in Einklang zu bringen (vgl. etwa OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 115 ff. m. w. N.).

Soweit der Kläger schließlich eine Gesamtlaufleistung von mindestens 300.000 km in Ansatz gebracht wissen möchte, kann er auch hiermit nicht durchdringen (vgl. Bl. II, 79 d. A.). Für die Berechnung ist nach der gefestigten Senatsrechtsprechung, vorbehaltlich einer davon abweichenden übereinstimmenden Annahme beider Parteien, bei größeren Fahrzeugen von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen (so auch OLG Hamm und OLG Karlsruhe, a. a. O.). Dabei ist ein höherer Ansatz für Dieselfahrzeuge gegenüber Fahrzeugen mit Ottomotor nicht (mehr) gerechtfertigt (vgl. Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3572: Kein signifikanter Unterschied mehr zwischen Ottomotor und Dieselmotor). Auch die Beklagte hat hierzu nichts Abweichendes vorgetragen (vgl. Bl. III, 353 d. A.), sodass nicht von einer zwischen den Parteien unstreitigen höheren Gesamtlaufleistung ausgegangen werden kann. Verbleibt es somit bei einer anzunehmenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km für das streitgegenständliche Neufahrzeug, beträgt die Nutzungsvergütung 0,4 % des Kaufpreises je tausend Kilometer (vgl. Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 1161 ff., 1168).

Die Berechnung erfolgt, ebenso wie in Fällen der vertraglichen Rückabwicklung, in Anknüpfung an den Bruttokaufpreis gemäß Kaufvertrag, nicht hingegen, wie der Kläger meint, an einen möglicherweise mangelbedingt geminderten Wert des VW Caddy Highline 2.0 TDI. Auch die Auffassung der Beklagten, die Höhe des Nutzungsersatzes sei – anders als im kaufgewährleistungsrechtlichen Rückabwicklungsverhältnis – nicht durch lineare kilometeranteilige Berechnung zu ermitteln (Bl. 425 d. A.), vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass durch die Schadensersatzleistung lediglich eine Kompensation für die erlittenen Nachteile erfolgen, der Geschädigte aber nicht bereichert werden soll (s. o.). Jedoch kann und muss der vom Geschädigten gezogene Vorteil nach § 287 ZPO geschätzt werden, wofür die lineare kilometeranteilige Berechnung nicht die einzig denkbare, jedoch eine mögliche und auch allgemein anerkannte Grundlage bietet (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VIII ZR 198/90 –, BGHZ 115, 47-56; BGH, Urt. v. 09.04.2014 – VIII ZR 215/13 –, juris; Reinking/Eggert, a. a. O.). Entgegen dem Beklagtenvortrag ist demgegenüber nicht nachvollziehbar, dass die lineare Berechnungsmethode auf eine Art Strafschadensersatz hinausläuft und damit zu einer dem deutschen Deliktsrecht fremden Überkompensation führt.

Danach errechnet sich hier eine Nutzungsvergütung in Höhe von (Bruttokaufpreis 34.700 € x 0,4 % =) 138,80 € je tausend Kilometer. Dies ergibt für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten 84.444 km (= 84,444 tkm) insgesamt (138,80 € x 84,444 tkm =) 11.720,83 €, die vom Kaufpreis in Abzug zu bringen sind. Mithin verbleibt für die von der Beklagten geschuldete Kaufpreisrückerstattung der aus dem Urteilstenor ersichtliche Betrag von (34.700,00 € - 11.720,83 € =) 22.979,17 €.

Die hierauf zugesprochenen Verzugszinsen folgen aus § 288 Abs. 1, § 247 BGB. Dabei ist die Beklagte durch ihr Schreiben vom 04.07.2017, mit dem sie die Ansprüche des Klägers zurückgewiesen hat, gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug geraten.

3. Die Klage ist auch begründet, soweit der Kläger, ergänzend zu seinem Leistungsantrag, hilfsweise die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz für weitere Schäden zu leisten, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug mit der unzulässigen „Prüfstanderkennungssoftware“ ausgestattet hatte. Zwar sind denkbare zukünftige Beeinträchtigungen, etwa Fahrverbote für Euro-5-Dieselfahrzeuge in Innenstädten, nicht ursächlich auf die streitgegenständliche Verletzungshandlung zurückzuführen. Dies zeigt sich schon daran, dass existierende oder geplante Fahrverbote nicht auf vom Diesel-Abgasskandal betroffene Fahrzeuge beschränkt sind, sondern für sämtliche Fahrzeuge der betreffenden Schadstoffklasse gelten. Auch ist aus Sicht des Senats der Eintritt sonstiger weiterer Schäden, etwa von Kfz-Steuernachteilen, nicht wirklich zu erwarten. Andererseits können solche zukünftigen Schäden aber auch nicht sicher ausgeschlossen werden, bei deren Eintritt die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB ebenso einstandspflichtig wäre wie für die Kaufpreiserstattung. Der Senat sieht den Feststellungshilfsantrag daher im Ergebnis als zulässig und begründet an.

Demgegenüber ist die Feststellung, dass die Beklagtenpartei verpflichtet sei, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug dahingehend beeinflusst habe, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweise als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, zu allgemein gehalten und daher unbegründet. Denn die Beklagte haftet, wie sich aus den Ausführungen zum Leistungsantrag ergibt, (nur) für den unzulässigen Einbau der Prüfstanderkennungssoftware, nicht aber allgemein dafür, dass Fahrzeuge im Straßenbetrieb höhere Schadstoffe ausstoßen als auf dem Prüfstand.

4. Die Beklagte ist aus dem Gesichtspunkt der Schadensersatzersatzpflicht auch zur Freistellung des Klägers von seinen vorgerichtlichen Anwaltskosten verpflichtet, allerdings nur in Höhe einer 1,3-Geschäftsgebühr nach Vergütungsverzeichnis-RVG Nr. 2300 nach einem Streitwert von 22.979,17 € 1.024,40 €). Dies führt einschließlich Postpauschale (20 %) und Umsatzsteuer (19 %) zu einem Betrag von 1.462,84 €.

5. Im Übrigen, wegen der Feststellung des Annahmeverzugs, ist die Klage unbegründet, sodass die Berufung keinen Erfolg haben kann. Der Antrag ist als Hilfsantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellt worden. Tatsachenvortrag dazu, gegenüber der Beklagten vergeblich die Annahme des ihr zu übereignenden streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangt zu haben, ist aber nicht gehalten worden. Mithin fehlt es an der erforderlichen tatsächlichen Grundlage für die begehrte Feststellung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10,
§ 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil zur Frage der deliktischen Haftung in Fällen des Diesel-Abgasskandals in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten werden.