Tenor

Die Berufungen der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) gegen das am

7. Juni 2002 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das vorstehend bezeichnete Ur-teil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und Ab-weisung der weiterreichenden Klage teilweise in der Entscheidung zur Hauptsache dahin abgeändert, dass es sich bei den vom Land-gericht zugunsten der Kläger zu 1) bis 7) sowie 9) und 10) festge-stellten Forderungen sämtlich um Altmasseverbindlichkeiten handelt, und im Kostenpunkt wie folgt abgeändert:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im ersten Rechtszug tragen der Beklagte zu 22 % und die Kläger wie folgt:

1. Der Kläger zu 1) in Höhe von 7 %;

2. die Kläger zu 2) in Höhe von 6 %,

3. die Klägerin zu 3) in Höhe von 7 %,

4. die Kläger zu 4) in Höhe von 6 %,

5. die Kläger zu 5) in Höhe von 17 %,

6. die Kläger zu 6) in Höhe von 7 %,

7. die Kläger zu 7) in Höhe von 2 %,

8. der Kläger zu 8) in Höhe von 9 %,

9. die Klägerin zu 9) in Höhe von 2 %,

10. der Kläger zu 10) in Höhe von 15 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) im ersten Rechtszug trägt der Beklagte zu 22 %. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im zweiten Rechtszug tragen der Beklagte zu 22 % und die Kläger wie folgt:

1. Der Kläger zu 1) in Höhe von 8 %,

2. die Kläger zu 2) in Höhe von 7 %,

3. die Klägerin zu 3) in Höhe von 8 %,

4. die Kläger zu 4) in Höhe von 7 %,

5. die Kläger zu 5) in Höhe von 18 %,

6. die Kläger zu 6) in Höhe von 8 %,

7. die Kläger zu 7) in Höhe von 3 %,

8. die Klägerin zu 9) in Höhe von 3 %,

9. der Kläger zu 10) in Höhe von 16 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) im Berufungsverfahren tragen der Beklagte zu 22 %, im übrigen die Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch die andere Partei gegen Sicherheitsleistung von 120 % des voll-streckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei zu-vor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger machen Mietzinsansprüche aus gewerblichen Zwischenmietverträgen für die Zeit vom 16.03.2001 bis 30.09.2001 als Masseverbindlichkeiten gegen den Beklagten geltend.

3

Die Kläger vermieteten jeweils durch gewerbliche Zwischenmietverträge Wohnraum an die Firma B.-Bau GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Die in der Zeit von 1985 bis 1999 geschlossenen Verträge sahen jeweils eine Vertragslaufzeit von zunächst 5 bis 10 Jahren vor, wobei die Schuldnerin jeweils eine der Höhe nach unterschiedliche Mietpreisgarantie für 5 bis 10 Jahre übernahm. Die Weitervermietung zu Wohnzwecken war der Schuldnerin vertraglich eingeräumt. Das Rückforderungsrecht der Kläger nach § 556 Abs. 3 BGB a.F. war nach den Verträgen ausgeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Zwischenmietverträgen wird auf die Darstellung in der Klageschrift nebst Anlagen Bezug genommen. Die Schuldnerin vermietete die Wohnräume weiter an Endmieter. Die mit diesen vereinbarten Endmieten lagen teils deutlich unter dem den Klägern garantierten Zwischenmietzins, kamen diesen allenfalls gleich (Kläger zu 7) und 9); Bl. 4 f. GA; Anlagen K 3 f. – Bl. 22 f. GA).

4

Nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin vom 29.11.2000 und der Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter bezahlte der Beklagte keinerlei Mietzins an die Kläger. Mit Rundschreiben vom 29.01.2001 (Bl. 77 GA) informierte er u.a. die Kläger als Eigentümer mit Garantiemietverträgen über die Möglichkeit der fristlosen Kündigung der Zwischenmietverträge nach § 554 (Abs. 1 Nr. 1) BGB a.F. wegen der zum 01.12.2000 und 01.01.2001 ausgebliebenen Mietzahlungen. Zugleich wies er auf das Recht der Kläger hin, nach erfolgter Kündigung in die Verträge mit den Endmietern gemäß § 549a BGB a.F. eintreten zu können. Für den Fall, dass in größerem Umfang an den Zwischenmietverträgen festgehalten werden sollte, kündigte der Beklagte an, dass er gegenüber dem Gericht Masseunzulänglichkeit anzeigen müsse; wegen der dann nur noch quotal zu befriedigenden Mietzinsforderungen aus den Zwischenmietverträgen als ab dem 01.02.2001 entstehende Masseverbindlichkeiten empfahl er den Klägern, die Verträge mit der Schuldnerin zu beenden und mit den Endmietern neue Vertragsverhältnisse zu begründen. Die Kläger folgten dem Rat nicht.

5

Mit Beschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 31.01.2001 (145 IN 426/00; Bl. 19 f. GA) wurde über das Vermögen der Schuldnerin zum 01.02.2001 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

6

Mit Schreiben vom 27.02.2001 kündigte der Beklagte die Zwischenmietverhältnisse mit den Klägern zum 31.05.2001. Mit bei Gericht am 15.03.2001 eingegangenem Schreiben vom 14.03.2001 zeigte er dem Amtsgericht Wuppertal Masseunzulänglichkeit an unter Hinweis auf eine freie Masse von knapp 44 Mio. DM bei Masseverbindlichkeiten von 47 Mio. DM (Bl. 21 GA).

7

Die Kläger haben geltend gemacht: Der Beklagte sei zum Ausgleich der Miete aus den Zwischenmietverträgen für die Zeit vom 16.03.2001 bis zum 30.09.2001 abzüglich der von den Endmietern an sie geleisteten Zahlungen aus der Masse verpflichtet, weil es sich bei den Forderungen um vorrangige Neumasseverbindlichkeiten handele.

8

Der Kläger zu 8) hat die Klage in Höhe von 9.196,20 DM nebst Zinsen vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz zurückgenommen. Die Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) haben beantragt, den Beklagten zur Zahlung an sie in unterschiedlicher Höhe zu verurteilen, hilfsweise entsprechende Masseforderungen zu ihren Gunsten festzustellen. Wegen der Berechnung zur Höhe der Klageforderungen und zu den erstinstanzlichen Anträgen der Kläger wird auf die Klageschrift und den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 4 f., 142 f. GA).

9

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat im wesentlichen vorgetragen: Die Mietzinsforderungen ab dem 16.03.2001 seien nicht als Neumasseverbindlichkeiten einzustufen, weil er nicht die Erfüllung der Zwischenmietverträge gewählt habe noch die Objekte von der Schuldnerin genutzt worden seien. Die Leistungsklage könne jedenfalls für die Zeit nach dem 31.05.2001 keinen Erfolg haben, da die Mietverhältnisse mit Ablauf des 31.05.2001 aufgrund seiner Kündigung beendet gewesen seien. Zudem habe er den Klägern im April 2001 Schlüssel und Vertragsunterlagen der mit den Endmietern geschlossenen Verträge über die streitgegenständlichen Wohnungen übersandt und damit seinen Willen, an den Zwischenmietverträgen nicht festhalten zu wollen, kundgetan.

10

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 137 f. GA), auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, die in erster Linie verfolgten Zahlungsklagen als unzulässig eingestuft und auf die Hilfsanträge Masseforderungen gemäß den Anträgen der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) festgestellt, wobei es für die Zeit vom 16.03.2001 bis 31.05.2001 von Neumasseverbindlichkeiten und für die nachfolgende Zeit bis zum 30.09.2001 von Altmasseverbindlichkeiten ausgegangen ist. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Mietzinsforderungen der Kläger nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit bis zum 31.05.2001 seien zwar Neumasseverbindlichkeiten im Sinne der §§ 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO, weil der Beklagte die Wohnungen zur Erfüllung der gegenüber den Endmietern bestehenden Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung genutzt habe, zumindest habe nutzen können und die Masse durch die Mietzahlungen der Endmieter Vorteile erlangt habe. Gleichwohl seien die Forderungen auch insoweit nicht im Wege der Leistungsklage durchsetzbar, weil die Insolvenzmasse nicht einmal zur Befriedigung der Neumassegläubiger ausreiche mit der Folge, dass hierzu ebenfalls nur eine quotale Befriedigung in Betracht komme. Dies stehe einer Leistungsklage entgegen. Die Mietzinsforderungen ab dem 01.06.2001 seien als Altmasseverbindlichkeiten zu qualifizieren, weil die Kündigung des Beklagten die Zwischenmietverhältnisse zwar erst zum 30.09.2001 beendet habe, der Beklagte die Gegenleistung der Kläger ab dem 01.06.2001 aber nicht mehr im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO für die Masse in Anspruch genommen habe. Für eine Leistungsklage wegen Altmasseverbindlichkeiten fehle wegen des Vollstreckungsverbots des § 210 InsO das Rechtsschutzbedürfnis. Entsprechend den hilfsweise angebrachten Feststellungsanträgen seien die Forderungen der Kläger jedoch in der geltend gemachten Höhe festzustellen.

11

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung will der Beklagte die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abgewiesen wissen. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor: Seine Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 565 Abs. 1a BGB a.F. halte er nach der Entscheidung des BGH vom 08.05.2002 (NZI 2002, 429 f.) nicht aufrecht. Gleichwohl handele es sich bei den Mietzinsforderungen der Kläger mit Blick auf die am 27.02.2001 ausgesprochenen Kündigungen um bloße Insolvenzforderungen. Bei den Klägern zu 2) sei zudem zu berücksichtigen, dass zur Zeit der Insolvenzeröffnung lediglich ein Geschäftsbesorgungsverhältnis bestanden habe. Der Kläger zu 5) sei schließlich mit Schreiben vom 01.06.2001 (Bl. 44 GA) in das Endmietverhältnis eingetreten.

12

Die Kläger verfolgen mit der ebenfalls form- und fristgerecht eingelegten Berufung ihren Hauptantrag (Zahlungsklage) für die Mietzinsforderungen aus der Zeit vom 16.03.2001 bis 31.05.2001 weiter. Auch sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen im Kern geltend: Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei den Mietzinsforderungen in dem vorbeschriebenen Zeitraum um Neumasseverbindlichkeiten handele. Inkonsequent sei hingegen, dass das Landgericht das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklagen auch insoweit abgelehnt habe. Zum einen sei § 210 InsO jedenfalls bei Neumasseverbindlichkeiten nicht anwendbar. Zum anderen sei die Masse nicht unzulänglich, soweit der Ausgleich von Neumasseforderungen in Frage stehe.

13

Die Kläger beantragen,

14

unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Düsseldorf vom 07.06.2002 – 15 O 465/01 – den Beklagten zu verurteilen,

15

1. an den Kläger zu 1) 2.106,52 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 421,30 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 842,61 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

16

2. die Kläger zu 2) 1.723,05 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 344,61 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 689,22 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

17

3. die Klägerin zu 3) 2.240,99 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 448,20 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 896,40 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

18

4. die Kläger zu 4) 1.657,86 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 331,57 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 663,15 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

19

5. die Kläger zu 5) 3.435,88 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 687,18 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 1.374,35 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

20

6. die Kläger zu 6) 2.014,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 402,90 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 805,80 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

21

7. die Kläger zu 7) 1.264,17 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 252,83 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 505,67 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

22

8. die Klägerin zu 9) 1.251,64 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 250,33 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 500,66 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen,

23

9. den Kläger zu 10) 2.479,77 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 495,95 € seit dem 01.05.2001 und aus jeweils 991,91 € seit dem 01.06. und 01.07.2001 zu zahlen.

24

Wechselseitig beantragen die Parteien, die Berufung der jeweils anderen Partei zurückzuweisen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die Berufungen der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) sind unbegründet, diejenige des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

28

I.

29

Berufungen der Kläger: Die Berufungen der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10), mit denen sie ihre Hauptanträge auf Zahlung des Mietzinses für den Zeitraum vom 16.03.2001 bis 31.05.2001 weiterverfolgen, sind unbegründet. Das Landgericht hat die Leistungsklagen nach den Hauptanträgen auch für den vorgenannten Zeitraum im Ergebnis zu Recht als unzulässig angesehen. Für Leistungsklagen, mit denen nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Masseverbindlichkeiten im Sinne der §§ 55 Abs. 1, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO – wovon vorliegend entgegen der Ansicht des Landgerichts auch für die Mietzinsforderungen aus der Zeit vom 16.03.2001 bis zum 31.05.2001 auszugehen ist – verfolgt werden, fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

30

1. Der Beklagte hat am 15.03.2001 nach § 208 Abs. 1 InsO die Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht angezeigt. Mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter wird die Insolvenz in das Abwicklungsverfahren nach §§ 209 f. InsO übergeleitet (MünchKomm–InsO/Hefermehl, § 208 Rdnr. 10, 67). Nach nahezu einhelliger Auffassung ist das Prozessgericht in einem Rechtsstreit ebenso wie das Insolvenzgericht an die vom Insolvenzverwalter angezeigte Masseunzulänglichkeit gebunden. Die Frage, ob Masseunzulänglichkeit tatsächlich eingetreten ist, kann danach Bedeutung nur für den Haftungsprozess eines Altmassegläubigers gegen den Insolvenzverwalter erlangen (BAG ZIP 2002, 628, 631; MünchKomm-InsO/Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 38 f.; Heidelberger Kommentar zur InsO/Landfermann, 2. Aufl., § 208 Rdnr. 5). Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit privilegierte Verbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO (Neumasseverbindlichkeiten) begründet werden, denen der Insolvenzverwalter ebenfalls den Einwand der Masseunzulänglichkeit entgegensetzt, kann dahinstehen. Denn die streitgegenständlichen Forderungen sind hier entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht privilegierte, sondern Masseverbindlichkeiten im Sinne der §§ 55 Abs. 1, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO (Altmasseverbindlichkeiten).

31

2. Bei den eingeklagten Mietzinsforderungen handelt es sich allerdings um Masseverbindlichkeiten und nicht, wie von dem Beklagten geltend gemacht, um bloße Insolvenzforderungen.

32

a) Die streitgegenständlichen Forderungen sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Kläger verlangen den Mietzins nach § 535 Satz 2 BGB a.F. für die Zeit vom 16.03.2001 bis zum 31.05.2001. Die monatlich fällig werdenden Mietzinsforderungen sind Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Es handelt sich um Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (01.02.2001) erfolgen muss (vgl. Tintelnot ZIP 1995, 616, 620; Eckert, ZIP 1996, 897, 904).

33

b) Die Mietzinsforderungen sind allerdings nur Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

34

aa) Die noch im Wege der Leistungsklage geltend gemachten Ansprüche sind keine Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Sie wurden auch nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Zwar trat ihre Fälligkeit gemäß § 551 Abs. 1 BGB a.F. – soweit keine Vorauszahlungspflicht vereinbart war auch für den Monat März 2001 – erst nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (15.03.2001) ein. Unter § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen jedoch nicht später fällig werdende Forderungen aus einem schon vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründeten Dauerschuldverhältnis.

35

bb) Die Mietzinsforderungen sind nicht privilegierte Masseforderungen nach § 209 Abs. 2 InsO.

36

(1) Der Beklagte als Insolvenzverwalter hat nicht die Erfüllung der Zwischenmietverträge verlangt (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Er hat vielmehr den Erwerbern/Zwischen-vermietern gegenüber durch Rundschreiben vom 29.01.2001 und erneut durch die am 27.02.2001 ausgesprochenen Kündigungen verdeutlicht, dass er an den Zwischenmietverträgen nicht festhalten will.

37

(2) Die Forderungen unterfallen auch nicht § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Hierzu zählen nur Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte. Mit den Kündigungen vom 27.02.2001 hat der Beklagte die erste Kündigungsmöglichkeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit gewählt. Er hat damit von dem ihm nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO eingeräumten Sonderkündigungsrecht Gebrauch gemacht. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die gesetzliche Frist im Sinne des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO für die Kündigung der gewerblichen Zwischenmietverträge durch § 565 Abs. 1a BGB a.F. bestimmt wird. Dies steht zwischen den Parteien nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 08.05.2002 (XII ZR 323/00 – NZI 2002, 429 f.) nicht mehr im Streit. Die Kündigung nach § 565 Abs. 1a BGB a.F. muss spätestens am 3. Werktag eines Kalendervierteljahres für den Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres ausgesprochen werden. Mit Blick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.02.2001 hat der Beklagte die erste Kündigungsmöglichkeit wahrgenommen. Die Zwischenmietverträge waren folglich am 30.09.2001 beendet. Die Wirksamkeit der Kündigungen wird durch den von dem Beklagten nicht korrekt bezeichneten Kündigungstermin (31.05.2001) nicht berührt. Die Angabe des Zeitpunkts der Beendigung des Mietverhältnisses ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Kündigung. Deshalb ist anerkannt, dass eine Kündigung bei Angabe eines vorzeitigen Kündigungstermins erst zu dem vertraglich oder gesetzlich vorgegebenen Kündigungstermin wirksam wird, wenn – wie hier – erkennbar ist, dass der Kündigende den Vertrag jedenfalls zu diesem Zeitpunkt beenden will (vgl. Bub/Treier-Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 11 m.w.N.). Die eingeklagten Forderungen betreffen den Zeitraum vor dem 30.09.2001, mithin die Zeit vor dem ersten Kün-digungstermin und können somit als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht in Betracht kommen.

38

(3) Schließlich handelt es sich nicht um Masseforderungen nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Hiernach werden Neumasseverbindlichkeiten begründet, wenn der Insolvenzverwalter nach angezeigter Masseunzulänglichkeit das Dauerschuldverhältnis fortgesetzt und die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Daran fehlt es für den streitgegenständlichen Zeitraum.

39

Allerdings ist den Klägern zuzugestehen, dass die Zwischenmietverträge über den 15.03.2001 hinaus bis zum 30.09.2001 Bestand hatten. Auch ist richtig, dass sie ihre Verpflichtung aus den Verträgen gegenüber dem Beklagten nachkamen, indem sie ihm auch nach dem 15.03.2001 gemäß § 535 Satz 1 BGB a.F. den Gebrauch der Mietobjekte überließen. Schließlich ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Beklagte auf diese Weise in die Lage versetzt wurde, seinerseits die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fortbestehenden Pflichten zur Gebrauchsüberlassung aus den mit den Endmietern geschlossenen Wohnungsmietverträgen zu erfüllen.

40

Der bloße Fortbestand der gewerblichen Zwischenmietverträge zwischen den Klägern und der Schuldnerin einerseits sowie der Schuldnerin und den Endwohnungsmietern andererseits reicht indes ebenso wenig zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO aus wie das bloße Erlangen der Gegenleistung (so aber: MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209 Rdnr. 30; zur gleichgelagerten Problematik des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO: LG Essen NZI 2001, 217; einschränkend nur für den Fall der tatsächlichen Nutzung der Mietsache durch den Insolvenzverwalter: Frankfurter Kommentar zur InsO/Kießner, 3. Aufl., § 209 Rdnr. 34; Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 55 Rdnr. 69). Hinzutreten muss vielmehr der erklärte Wille des Insolvenzverwalters, die Gegenleistung – hier die Gebrauchsüberlassung der Mietobjekte durch die Kläger als Zwischenvermieter – nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Masse in Anspruch nehmen zu wollen (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 209 Rdnr. 15; Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., Rdnr. 14, 49 f.; Mayer DZWIR 2001, 309, 312 f.; Spliedt, ZIP 2001, 1941, 1946). Das Erfordernis eines voluntativen Elements ergibt sich unschwer aus der vom Gesetz vorgegebenen Zäsur des Insolvenzverfahrens nach Verfahrenseröffnung durch Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Mit der Anzeige endet nicht die Abwicklungsaufgabe des Insolvenzverwalters. Er bleibt zur Verwaltung und Verwertung der Masse verpflichtet. Dabei dient allerdings das Abwicklungsverfahren nunmehr in erster Linie der bestmöglichen Befriedigung der nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO im Rang zurückgestuften Altmassegläubiger. Um deren Befriedigungsaussichten nicht zu verkürzen, kann der Insolvenzverwalter grundsätzlich nur noch solche Geschäfte tätigen, bei denen der Masse zumindest eine gleichwertige Gegenleistung zufließt (vgl. MünchKomm/ Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 46 m.w.N.). Zudem haftet er gegenüber den Neumassegläubigern nach § 61 InsO, wenn er nicht erkennt, dass die Masse nicht einmal zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten ausreicht. Mit dieser Aufgabe steht die Regelung in § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Einklang, nach der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Neumasseverbindlichkeiten nur durch den Insolvenzverwalter begründet werden können. Die Erweiterung des Kreises der Neumasseverbindlichkeiten in § 209 Abs. 2 InsO knüpft hieran an mit der Folge, dass für die jeweiligen Tatbestände ein Willensakt des Insolvenzverwalters vorausgesetzt wird, sei es durch die Erfüllungswahl (Nr. 1), das Unterlassen der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses zum erstmöglichen Termin (Nr. 2) oder die Inanspruchnahme der Gegenleistung für die Insolvenzmasse bei einem Dauerschuldverhältnis (Nr. 3).

41

An einer solchen Willensäußerung des Insolvenzverwalters fehlt es hier. Der Beklagte hat vielmehr bereits mit Rundschreiben vom 29.01.2001 gegenüber den Erwerbern/Zwischenvermietern deutlich gemacht, dass er die Erfüllung der die Masse belastenden Zwischenmietverträgen nicht wünscht. Der Hinweis auf die für die Kläger als Zwischenvermieter wegen der für Dezember 2000/Januar 2001 ausgebliebenen Mietzahlungen nach § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. eröffnete Möglichkeit zur fristlosen Kündigung verbunden mit dem abschließenden Rat zur gegebenenfalls einvernehmlichen Auflösung der Zwischenmietverträge unter gleichzeitigem Eintritt der Kläger in die Endmietverträge bzw. Neubegründung von Verträgen mit den Endmietern belegt zudem, dass der Beklagte die Gegenleistungen aus den Zwischenmietverträgen nicht für die Masse in Anspruch nehmen wollte. Der entgegenstehende Wille wird außerdem durch die Kündigungen vom 27.02.2001 wie durch die auch für die Monate Februar und März 2001 unterlassenen Mietzahlung bestätigt. Der Beklagte hat die Gegenleistungen der Kläger ab dem 16.03.2001 folglich nicht nach seiner Entscheidung für die Masse in Anspruch genommen. Sie wurden ihm vielmehr von den Klägern aufgedrängt, ohne dass der Beklagte die Gegenleistung (Gebrauchsgewährung), die letztlich den Endmietern zugute kam, verhindern konnte. Bei dieser Sachlage können die streitgegenständlichen Mietzinsforderungen als Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO keine Anerkennung finden (vgl. ebenso für den vorläufigen Insolvenzverwalter zur aufgedrängten Inanspruchnahme: Eckert, NZM 2003, 41, 48 f.).

42

Die Kläger können nach den vorstehenden Erwägungen auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass der Insolvenzmasse in der Zeit von März bis Mai 2001 die für die jeweiligen Eigentumseinheiten gezahlten Endmieten zugeflossen sind. Die Bereicherung der Masse beruhte auf ihrer Weigerung, dass ihnen bereits vor Verfahrenseröffnung zustehende – und nach Verfahrenseröffnung erneut begründete (ausbleibende Mietzinszahlungen für Februar/März 2001) – außerordentliche Kündigungsrecht auszuüben bzw. auf die Bereitschaft des Beklagten zur Aufhebung der Zwischenmietverträge unter ihrem gleichzeitigen Eintritt in die Endmietverträge einzugehen. Der Beklagte konnte seinerseits im Verhältnis zu den Klägern an der weiteren Nutzung der Wohnungseinheiten durch die Endmieter von Rechts wegen nichts ändern. Ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall der angezeigten Masseunzulänglichkeit ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Rückgewähr des unmittelbaren Besitzes an den Mietobjekten war ihm wegen der fortdauernden Untervermietung an die Endmieter tatsächlich unmöglich. Vor diesem Hintergrund war ihm – abgesehen von der den Klägern erteilten Empfehlung, ihrerseits die Zwischenmietverträge fristlos zu kündigen – gegenüber den Klägern nur die Möglichkeit eröffnet, ihnen den Eintritt in die Endmietverträge unter Auflösung der Zwischenmietverträge anzubieten. Ein solches Angebot, dem die Übertragung des mittelbaren Besitzes an die Kläger und deren künftige Anspruchsberechtigung auf die Endmieten innewohnt, hat der Beklagte mit dem Rundschreiben vom 29.01.2001 unterbreitet. Es ist nichts dafür dargetan, dass er von diesem Angeboten nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit abgerückt ist noch dass die Kläger – abgesehen von dem Kläger zu 5) für die Zeit ab 01.06.2001 – bereit waren, nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit auf sein Anerbieten einzugehen. Hiervon ausgehend handelt es sich bei den der Masse im Zeitraum von März bis Mai 2001 zugute gekommenen Endmieten ebenfalls um Rechtsfrüchte aus der dem Insolvenzverwalter aufgedrängten fortdauernden Nutzung der Wohnungseinheiten.

43

3. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 Abs. 1 InsO) trat für die hiervon betroffenen Forderungen der Kläger nach §§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO das Vollstreckungsverbot gemäß § 210 InsO in Kraft. Der gleichwohl erhobenen Leistungsklage fehlt nach der auch vom Senat vertretenen, in Rechtsprechung und Lehre nahezu einhelligen Ansicht das Rechtsschutzbedürfnis (BAG, ZIP 2002, 628, 629 f.; OLG Köln OLGR 2001, 336 f.; LAG Stuttgart, ZIP 2001, 657 (für Kostenfestsetzung); LAG Düsseldorf, ZIP 2000, 2034 f.; MünchKomm-InsO/ Hefermehl, § 210 Rdnr. 18; Heidelberger Kommentar/Landfermann, § 210 Rdnr. 5; Dinstühler, ZIP 1998, 1697; Pape, ZInsO 2001, 60). Die gegen die herrschende Meinung vorgebrachten Einwände (etwa: Roth, Festschrift Gaul, Seite 573, 577 f.; Runkel/Schnurbusch, NZI 2000, 49), auf die sich die Kläger stützen, rechtfertigen eine abweichende Beurteilung nicht (vgl. hierzu eingehend und überzeugend: BAG, a.a.O.).

44

II.

45

Berufung des Beklagten: Die Berufung des Beklagten ist zum Teil begründet.

46

1. Erfolg hat die Berufung, soweit der Beklagte sich gegen die Feststellung von Neumasseverbindlichkeiten zugunsten der Kläger zu 1) bis 7), 9) und 10) für den Zeitraum vom 16.03.2001 bis zum 31.05.2001 in dem angefochtenen Urteil wenden. Denn bei den Mietzinsforderungen für den vorbeschriebenen Zeitraum handelt es sich ebenfalls – wie für die Zeit bis zum 30.09.2001 – um Altmasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Hierzu kann auf die obigen Ausführungen zu Ziff. I. 2.b) verwiesen werden.

47

2. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte jedoch allgemein gegen die Feststellung von Masseverbindlichkeiten für den Zeitraum vom 16.03.2001 bis zum 30.09.2001.

48

Die hilfsweise – für den Fall des Unterliegens mit den in erster Linie verfolgten Leistungsklagen – angebrachten Feststellungsanträge sind zulässig. Die Kläger haben ein rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung, ob ihre Mietzinsforderungen aus dem genannten Zeitraum als Masseverbindlichkeiten einzuordnen sind. Die Feststellungsanträge sind auch in dem von dem Landgericht ausgeurteilten Umfang begründet, wobei es sich allerdings insgesamt um Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt. Die Ansicht des Beklagten, die fraglichen Mietzinsforderungen seien als bloße Insolvenzforderungen zu qualifizieren und damit zur Insolvenztabelle anzumelden, findet nach den vorstehenden Erwägungen zu Ziff. I. 2.a) im Gesetz keine Stütze.

49

3. Ohne Erfolg bleibt der Berufungsangriff des Beklagten auch, soweit er sich gegen die zugunsten der Kläger zu 2) und 5) getroffenen Feststellungen richtet.

50

a) Mit den Klägern zu 2) verband die Schuldnerin entgegen der Darstellung des Beklagten nicht nur ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Auch sie hatten mit der Schuldnerin am 24.08./28.08.1997 einen gewerblichen Zwischenmietvertrag abgeschlossen (Anlage K 5 zur Klageschrift, Bl. 28 f. GA), der auf die Dauer von zunächst 10 Jahren abgeschlossen war (§ 2) und ihnen eine Miete von anfänglich 1.348 DM monatlich garantierte (§ 3). Dementsprechend waren auch für sie die ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den begehrten Zeitraum als Masseverbindlichkeiten im Sinne der §§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO entstandenen Mietzinsforderungen festzustellen.

51

b) Das Schreiben des Klägers zu 5) vom 02.06.2001 an die Wohnungsmieterin (Bl. 44 GA) hat schließlich den Bestand der zwischen den Klägern zu 5) und der Schuldnerin geschlossenen Zwischenmietverträge nicht berührt. Eine Aufhebung dieser Verträge konnte nur durch die Vertragsbeteiligten erfolgen. Einen solchen Sachverhalt trägt der Beklagte selbst nicht vor. Selbst wenn nämlich der Kläger zu 5) die Mitteilung über den Eintritt in das Endmietverhältnis der Schuldnerin dem Insolvenzverwalter abschriftlich mitgeteilt hätte, fehlt es für eine einvernehmliche Regelung an der Mitwirkung der Klägerin zu 5).

52

III.

53

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

54

Die Revision wird zugelassen. Die Frage, ob Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO (Neumasseverbindlichkeiten) nur dann gegeben sind, wenn es dem erklärten Willen des Insolvenzverwalters entspricht, die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen, ist von grundsätzlicher Bedeutung und bislang – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht entschieden (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

55

Streitwert für das Berufungsverfahren 20.986,89 € (Berufung Kläger: 9.087,19 € (Leistung statt Feststellung); Berufung Beklagter: 9.087,18 € (Abweisung Feststellungsantrag zu Neumasseverbindlichkeiten) + 2.812,51 € (Abweisung Feststellungsantrag zu Altmasseverbindlichkeiten für die Zeit vom 01.06.2001 bis 30.09.2001)).