Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 23. August 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a.

Die auf Zahlung gerichtete Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen

b.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Klägers von 1/3 diesem jeden Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch erwachsen ist oder erwächst, dass er auf ihren, der Beklagten, Rat durch notariellen Vertrag vom 7.12.1999 unter Einbringung seines Einzelunternehmens -Vertrieb und Montage von Fenstern und Türen- die Bauelemente S.......... GmbH gegründet hat.

Im übrigen wird die auf Feststellung gerichtete Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, die Beklagte 1/3.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

Die Berufung ist teilweise begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht teilweise auf einer Rechtsverletzung, die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 I ZPO.

3

I.

4

Der Zahlungsantrag ist derzeit unbegründet.

5

Nach dem Vortrag des Klägers besteht der bezifferte Schaden in Steuerverbindlichkeiten, deren Festsetzung noch nicht bestandskräftig ist. Solange der Kläger gegen den Bestand der Steuerschuld vorgeht, hat er kein berechtigtes Interesse daran, von der Beklagten Zahlung oder Freistellung von der Steuerschuld zu erhalten. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der richtige Weg (BGH NJW 1993, 1137 f). Etwas anderes gilt nur dann, wenn - anders als hier - der Anspruchssteller infolge einer Vollstreckung des FA oder zu deren Abwehr schon hat leisten müssen (BGH NJW 1992, 2817; Senat 23 U 82/01=GI 2002, 271 f).

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II.

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1. Der Feststellungsantrag ist nach den Ausführungen zu I. zulässig.

8

Soweit er Steuerverbindlichkeiten betrifft, die bereits Gegenstand der Leistungsklage sind, ist er als Minus in dem Zahlungsantrag enthalten. Soweit er den Ersatz weiteren Schadens zum Gegenstand hat, beinhaltet er eine Klageerweiterung i. S. von § 264 Nr. 2 ZPO, die jedoch nicht als Klageänderung i. S. der §§ 263, 533 ZPO anzusehen ist. Der Feststellungsantrag wird nämlich nicht auf einen neuen, sondern auf denselben Klagegrund gestützt wie der Zahlungsantrag aus dem Mahnbescheid und aus der Berufungsbegründung.

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Die Klagebegründung ergänzendes neues Vorbringen des Klägers ist gemäß § 531 II Nr. 2 ZPO zuzulassen. Der pauschale Hinweis des LG, es beständen Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Darlegungen des Klägers zur Pflichtverletzung und zum Schaden, war unzureichend.

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Es besteht auch ein Feststellungsinteresse des Klägers, da die Möglichkeit besteht, dass nach bestandkräftiger Festsetzung der Steuerverbindlichkeiten sich seine tatsächliche Vermögenslage "unter dem Strich" schlechter darstellt, als sie sein würde, wenn er die GmbH nicht gegründet hätte.

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2.

12

Der Feststellungsantrag ist (vorbehaltlich eines mit 1/3 zu bemessenden Mitverschuldens des Klägers) begründet.

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Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches gemäß Art. 229, § 5 EGBGB Anwendung.

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Die Beklagte haftet aus positiver Vertragsverletzung des Steuerberatervertrages oder, falls sie sich mit ihrer Beratung nicht mehr im Rahmen der für sie seit der Neufassung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 RBerG vom 31.8.1998 zulässigen Erledigung von Rechtsangelegenheiten gehalten haben sollte, aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Verstoß gegen das RBerG.

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a.

16

Die Beklagte hat ihre Pflichten als Steuerberaterin verletzt, indem sie dem Kläger im Herbst 1999 geraten hat, eine GmbH zu gründen und sein Einzelunternehmen als Sacheinlage einzubringen, ohne sich vorher oder jedenfalls noch vor dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages (7.12.1999) zu vergewissern, dass der Wert des Unternehmens des Klägers das Mindeststammkapital einer GmbH (es betrug 1999 gemäß § 5 I GmbHG 25.000 Euro) erreichte. Des weiteren ist der Beklagten vorzuwerfen, dass sie Anfang 2000 die für die Eintragung der GmbH erforderliche Einbringungsbilanz zum 31.12.1999 erstellt und dem Notar übersandt hat, ohne die Werthaltigkeit der ihr vom Kläger mitgeteilten offenen Werklohnforderungen zu überprüfen und Risikoabschreibungen vorzunehmen.

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aa. Die Einbringungsbilanz wurde unter Missachtung der gesetzlichen Anforderungen für die Bilanzaufstellung (§§ 242 f HGB) erstellt. Ihr Verwendungszweck war klar: Sie wurde benötigt zur Bewertung des Einzelunternehmens des Klägers, das dieser und seine Ehefrau als künftige Gesellschafter der zu gründenden Bauelemente S.......... GmbH auf Vorschlag der Beklagten als Sacheinlage einbringen wollten, § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 3 (3) des Notarvertrages vom 7.12.1999. Dieser bekannte Verwendungszweck verpflichtete die Beklagte wegen der schwerwiegenden Konsequenzen einer falschen Bilanzierung zu besonders sorgfältiger Prüfung. Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage, haben die Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrages eine Einlage in Geld zu leisten. Wird die falsche Bilanzierung nicht bemerkt und die GmbH ins Handelsregister eingetragen, obwohl die von den Gesellschaftern übernommenen Stammeinlagen nicht voll eingezahlt worden sind, droht die alsbaldige Insolvenz der GmbH wegen Unterkapitalisierung. Diese Gefahr hat sich im vorliegenden Fall auch tatsächlich verwirklicht. Die Beanstandungen des Klägers betreffen vor allem den Aktivposten der Bilanz "Umlaufvermögen/sonstige Vermögensgegenstände" in Höhe von 62.170,84 DM. Es handelt sich hierbei um Werklohnforderungen des Klägers in Höhe von zusammen 38.801,90 DM gegen die Kundin W............ gemäß den Rechnungen vom 10.7.,10.9. und 30.10.1998 sowie in Höhe von 23.368,94 DM gegen den Kunden S........ aus den Rechnungen von 7/1999 und 10/1999. Die Beklagte hat diese Forderungen ohne Prüfung ihrer Werthaltigkeit der ihr überreichten Aufstellung des Klägers entnommen und zum Nennbetrag bilanziert. Hierin liegt eine schwerwiegende Verletzung ihrer Steuerberaterpflichten. Die Bilanzierung verstößt gegen den Grundsatz der "vorsichtigen Bewertung" (§ 252 I Nr. 4 HGB) und gegen § 253 III und IV HGB, wonach bei den Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens der Wert heranzuziehen ist, der ihnen zum Stichtag der Bilanzierung beizulegen ist. Bei Forderungen muss ein niedrigerer Wert als der Nennwert angesetzt werden, wenn der Schuldner Bonitätsprobleme hat und / oder die Forderung bestreitet. Wegen bekannter Risiken ist eine Einzelwertberichtigung vorzunehmen. Von dem verbleibenden Bestand ist ein Pauschalabschlag wegen im einzelnen (noch) nicht bekannter Risiken vorzunehmen (Ebenroth/ Boujong/ Joost, HGB, Band 1,§ 253 Rdn 81).

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Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der Kläger habe ihr nicht mitgeteilt, dass seine Forderungen risikobehaftet gewesen seien. Ebenso wie ein Rechtsanwalt ist auch ein Steuerberater verpflichtet, den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt durch Einsichtnahme in Belege oder Rückfragen bei dem Mandanten aufzuklären. Er darf sich nicht mit dem begnügen, was ihm sein Auftraggeber vorlegt oder berichtet; vielmehr hat er sich durch gezielte Fragen um ergänzende Aufklärung zu bemühen (BGH NJW 1994, 1472 f; NJW 1998, 2048 f; Senat 23 U 49/01=OLGR 2002, 78 f = GI 2002, 65 f). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte hinreichend Anlass, die Vollwertigkeit der Forderungen des Klägers vor allem gegen Frau W............ zu bezweifeln, da im Zeitpunkt der Bilanzerstellung die gegen sie gerichteten Rechnungen bereits 1 1/4 bis 1 3/4 Jahr alt waren. Allein der Zeitablauf hätte eine Wertberichtigung dieser Forderungen in einem Umfang erfordert, der es für alle Beteiligten hätte erkennbar werden lassen, dass der Wert des Einzelunternehmens des Klägers, der nach der Bilanz der Beklagten eben gerade das Mindeststammkapital von 25.000 Euro erreichte, bei richtiger Bewertung das Mindeststammkapital deutlich unterschritt. Hinzu kommt, dass nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers Herr S........ die Bezahlung seiner Schulden wegen angeblicher Werkmängel vollständig ablehnte. Danach hätten auch die Forderungen gegen Herrn S........ allenfalls mit einem Bruchteil als Umlaufvermögen bilanziert werden dürfen. Den vollen Umfang der Risiken der Forderungen gegen Herrn S........ hätte die Beklagte erfahren, wenn sie pflichtgemäß die Frage der Vollwertigkeit der Forderungen mit dem Kläger erörtert hätte. Bei Beachtung der gesetzlichen Bilanzvorschriften hätte die Beklagte dem Kläger von der GmbH-Gründung abraten müssen. Sie konnte nicht davon ausgehen, dass der Kläger und / oder seine Ehefrau über sonstiges Kapital verfügten, das sie als Bareinlage hätten einbringen können.

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bb. Die Beklagte durfte die Bewertung des Einzelunternehmens des Klägers nicht auf den Zeitpunkt nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages hinausschieben. Die Erörterung des Wertes der von ihr vorgeschlagenen Sacheinlage hätte vielmehr ein wichtiger Bestandteil der vorangegangen Gespräche mit dem Kläger sein müssen. Denn der Ratschlag eines Steuerberaters, ein Einzelunternehmen in eine GmbH einzubringen, ist trotz zu erwartender Steuervorteile falsch, wenn das Einzelunternehmen dem Wert nach nicht das gesetzliche Mindeststammkapital einer GmbH erreicht und der Mandant nicht in der Lage ist, Bareinlagen zu erbringen. b. Die Pflichtverletzungen der Beklagten waren auch ursächlich für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der GmbH ins Handelregister. Hätte die Beklagte den Kläger rechtzeitig darauf hingwiesen, dass eine GmbH-Gründung unter Einbringung seines Einzelunternehmens als Sacheinlage nach dem Gesetz nicht möglich sei, hätte der Kläger voraussichtlich von vornherein von einer GmbH-Gründung abgesehen.

20

3.

21

Die Beklagte ist jedoch nur zum Ersatz von 2/3 des Schadens des Klägers verpflichtet, § 254 BGB.

22

Den Kläger trifft ein Mitverschulden, § 254 BGB, weil dieser (und seine Ehefrau) den der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister gemäß §§ 5 Abs. 4 Satz 2, 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG beigefügten Sachgründungsbericht unterzeichnet und damit die Angemessenheit der Bewertung des Einzelunternehmens eigenständig bestätigt hat, obwohl er wusste, dass seine Werklohnforderungen weitgehend uneinbringlich waren.

23

Dem steht nicht entgegen, dass ein Steuerberater, der seine Pflicht zur sachgerechten Beratung verletzt hat, gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Geschädigten nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg geltend machen kann, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er sich trotz eigener Erkenntnisse, die Anlass zu Bedenken hätten geben können, auf die Beratung verlassen und dadurch selbst einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH NJW-RR 2001,201ff). Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass der Kläger (und seine Ehefrau) den Sachgründungsbericht ohne vorherige Beratung durch die Beklagte verfasst haben. Das "Verschulden des Klägers gegen sich selbst" ist allerdings nur mit 1/3 und damit deutlich geringer zu bewerten, als die vorangegangene Pflichtverletzung der Beklagten.

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Auch wenn die Beklagte mit der Erstellung des Sachgründungsberichts und einer damit verbundenen Beratung nicht unmittelbar betraut war, hat ihre vorangegangene

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Pflichtverletzung bei der späteren Erstellung und Unterzeichnung des Sachgründungsberichtes dazu beigetragen, dass der Kläger wider besseres Wissen seine offenen Werklohnforderungen als vollwertig angegeben hat.

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III.

27

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr.10, 713 ZPO.

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Die Kostenentscheidung berücksichtigt, dass der Kläger mit der Zahlungsklage vollständig und mit der denselben Streitgegenstand betreffenden Feststellungsklage , deren Streitwert angesichts des ungeklärten Schadensumfangs nur 50% des Wertes der Zahlungsklage ausmacht, wegen des zu berücksichtigenden Mitverschuldens von 1/3 teilweise unterliegt.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

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Streitwert für die 2. Instanz: Bis EUR 20.000,-

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D................. D................. T..........