Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 26. August 2008 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 78.024,14 € festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen, Prozesskostenhilfe verweigernden Beschluss bleibt ohne Erfolg.

3

1.

4

Unbegründet ist die sofortige Beschwerde, so weit die Antragstellerin weiterhin beabsichtigt, von dem Antragsgegner Leistung seiner Einlage von 10.000 € zu verlangen. Der Antragsgegner ist der ihm obliegenden Darlegungslast nachgekommen und hat vorgetragen, dass er die Einlage auf das Konto Nr. 3… leistete, welches - wie mittlerweile unstreitig ist - die Komplementärin der Schuldnerin bei der H… führte. Diesen Vortrag hat der Antragsgegner belegt durch Auszüge aus der Buchführung der Schuldnerin (beziehungsweise Komplementärin) zum Konto … "Kommandit-Kapital W… R… " (Bl. 96 GA) sowie zum Konto … "H... 3…" (Bl. 97 GA). In der Gesamtschau belegen beide Auszüge den Zahlungseingang des Kommandit-Kapitals des Antragsgegners von 10.000 € bei der Komplementärin der Schuldnerin am 14. Oktober 2005. Der Auszug zum Konto … und die dort ersichtlichen Kontobewegungen belegen, dass dieses Konto als Geschäftskonto der Schuldnerin geführt wurde. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts in dem Nichtabhilfebeschluss vom 20. November 2008, dass der Antragsgegner die Zahlung erkennbar an die Komplementärin als Vertreterin der Schuldnerin geleistet hat. Unter diesen Umständen hätte es der Antragstellerin nunmehr oblegen, substanziiert zu dem vorgenannten Vorbringen des Antragsgegners Stellung zu nehmen und darzutun, weswegen die vorgenannte Zahlung nicht zu einer Erfüllung der Einlageverpflichtung des Antragsgegners geführt haben sollte, was die Antragstellerin nicht getan hat. Der Hinweis auf die den Antragsgegner treffende Beweislast hilft der Antragstellerin hier nicht weiter. Einen Beweis im prozessualen Sinne muss der Antragsgegner erst dann erbringen, wenn und so weit die Antragstellerin sein Vorbringen zur Erfüllung substanziiert bestreitet.

5

2.

6

Ohne Erfolg bleibt das Rechtsmittel auch insoweit, als die Antragstellerin in ihrer beabsichtigten Klage von dem Antragsgegner Zahlung von 68.024,14 € begehrt. Wie das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, lässt sich derzeit nicht feststellen, dass der Klägerin ein solcher Zahlungsanspruch zusteht.

7

a)

8

Es ist nicht feststellbar und wird auch von der Antragstellerin nicht vorgetragen, dass der Komplementärin im Januar 2008 gegen den Antragsgegner ein Zahlungsanspruch zustand, der durch die zwischen der Antragstellerin und der Komplementärin, vertreten durch deren Liquidatorin, im Januar 2008 geschlossene Abtretungsvereinbarung (Anl. K 4, Blatt 31 ff. GA) auf die Antragstellerin übergegangen ist.

9

Ursprünglich stand der Komplementärin gegen den Antragsgegner nach § 3 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin allenfalls ein Freistellungsanspruch zu. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich dieser Freistellungsanspruch nach § 250 S. 2 BGB vor der Abtretung in einen Geldanspruch umgewandelt hat. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Geschädigte dem Schädiger erfolglos eine Frist zur Herstellung, im Streitfall also auf Haftungsfreistellung, gesetzt hat; dem steht es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gleich, wenn der Schuldner die Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. BGH NJW 2005, 3285, 3286). Im Streitfall ist nichts dafür vorgetragen, dass die Komplementärin dem Antragsgegner vor Abschluss der Abtretungsvereinbarung im Januar 2008 eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt oder dass der Antragsgegner eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung bekundet hat.

10

Bei Insolvenz des Ersatzberechtigten wandelt sich der in die Insolvenzmasse fallende Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um (BGH NJW 1994, 49, 50; MüKo-Krüger, BGB, BGB, 5. Auflage 2007, § 257 Rn. 10). Hier ist indes allein die C… GmbH & Co. KG, nicht aber auch deren Komplementärin, die A… … mbH, insolvent. Daran vermag nichts zu ändern, dass sich die Komplementärin in Liquidation befindet.

11

b)

12

Der Befreiungsanspruch selbst ist grds. nicht abtretbar, da er mit der Abtretung seinen Inhalt ändern (vgl. § 399 BGB) und auf Leistung zugunsten eines Dritten, des Zessionars, gehen würde, obwohl nach wie vor Befreiung des Zedenten geschuldet ist (Müko/Krüger, aaO, Rn. 8).

13

Eine Ausnahme hiervon gilt dann, wenn der Befreiungsanspruch gerade an den Gläubiger des Ersatzberechtigten abgetreten wird, wodurch er sich in eine Forderung auf die geschuldete Leistung, also z.B. in einen Zahlungsanspruch, umwandelt. Gläubiger des Ersatzberechtigten ist indes nicht die Antragstellerin, sondern sind die in der Liste auf den Seiten 8 und 9 der Klage aufgeführten Gläubiger. Daran vermag auch der Hinweis der Antragstellerin auf § 93 InsO nichts zu ändern:

14

aa)

15

Hiernach kann bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit wie einer Kommanditgesellschaft (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO) die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Aufgrund der von dieser Norm ausgehenden Sperrwirkung können die Gläubiger nicht mehr gegen die Gesellschafter vorgehen und diese nicht mehr befreiend an Gläubiger leisten; des Weiteren wird der Insolvenzverwalter durch diese Norm treuhänderisch ermächtigt, Forderungen der Gläubiger gebündelt einzuziehen (BGH, Urteil vom 09.10.2008 - IX ZR 138/06, juris; MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl., § 93 Rn. 13 f.).

16

Gläubiger der Forderung, das heißt Anspruchsinhaber, wird der Insolvenzverwalter hierdurch indes nicht. § 93 InsO bewirkt wie § 171 Abs. 2 HGB keinen gesetzlichen Forderungsübergang. Vielmehr wird der Verwalter lediglich treuhänderisch ermächtigt, Forderungen der Gläubiger gebündelt einzuziehen; der in Anspruch genommene Gesellschafter tilgt durch die Zahlung an den Insolvenzverwalter der Gesellschaft konkrete Gläubigerforderungen, deren Selbständigkeit durch die Verfahrenseröffnung unangetastet geblieben ist (BGH, aaO, juris Rn. 11; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO, Rn. 14). Mithin stellt die Abtretung des Befreiungsanspruchs an die Antragstellerin auch keine Abtretung an die Gläubiger der Forderung dar.

17

bb)

18

Zum anderen betrifft die Regelung des § 93 InsO nur den Bereich der gesetzlichen akzessorischen Haftung des Gesellschafters für gegen die Gesellschaft gerichtete Ansprüche, erfasst also im Bereich der Kommanditgesellschaft nur dessen Verpflichtung gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 ff., 176 HGB. Die Rechtswirkungen von § 93 InsO erstrecken sich nicht auf solche Ansprüche, die deshalb gegen die Gesellschafter bestehen, weil diese aus einem von den handelsrechtlichen Haftungsbestimmungen unabhängigen Rechtsgrund, insbesondere einer rechtlich selbstständigen eigenen Verpflichtung, für die Verbindlichkeit der Gesellschaft einzustehen haben (BGH NJW 2002, 2718; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO, Rn. 6). So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hat seine Einlage erbracht; seine Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft ist mithin nach § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ausgeschlossen. In Rede steht vorliegend eine Haftung, die sich gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht aus den §§ 161 ff., 128 ff. HGB, sondern aus einer allein gegenüber der Komplementärin bzw. der Kommanditgesellschaft intern im Gesellschaftsvertrag übernommenen Verbindlichkeit ergibt. Auf eine derartige Fallgestaltung ist § 93 InsO nicht anwendbar.

19

3.

20

Die Entscheidung über die Gerichtskosten, welche nach KV 1812 zum GKG anfallen, folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die außergerichtlichen Kosten aus § 127 Abs. 4 ZPO.

21

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Abweichungen von der Rechtsprechung oberster Bundesgerichte oder anderer Oberlandesgerichte sind nicht ersichtlich.

22

R… B… S…