Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. Juni 2012 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (37 O 180/09 [Kart]) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 503.289,36 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu 21 % der Klägerin und zu 79 % der Beklagten auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

 G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin nimmt als nachgelagerte (Verteil-)Netzbetreiberin die Beklagte, die ein Stromleitungsnetz in der Hochspannungsebene betreibt, auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten für das Jahr 2005 in Anspruch. Ihren Anspruch hat sie zum einen auf kartellrechtliche Schadensersatzansprüche (§§ 19, 20, 33 GWB) gestützt, zum anderen auf ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. § 315 BGB) in Höhe der Differenz zwischen den gezahlten und den nach § 315 BGB billigen Entgelten.

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Erstinstanzlich hat sie beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie € 633.967,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2009 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

8

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben, die Forderung für verwirkt gehalten, im Übrigen auch für nicht hinreichend substantiiert. Sie behauptet, die streitgegenständlichen Netznutzungsentgelte unter Beachtung der Kalkulationsprinzipien der Verbändevereinbarung II plus kalkuliert und gegenüber sämtlichen Netznutzern diskriminierungsfrei in Ansatz gebracht zu haben.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Etwaige Schadensersatzansprüche, insbesondere soweit sie sich aus kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen ergeben könnten, seien nach den Grundsätzen der sog. Vorteilsausgleichung ausgeschlossen, da - unstreitig - die Klägerin die an die Beklagte gezahlten Nutzungsentgelte an ihre eigenen Kunden weitergewälzt habe. Ein Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB scheide hinsichtlich der Entgelte aus, die sie für die Netznutzung ab dem 29. Oktober bis zum 31. Dezember 2005 gezahlt habe. Dem individuellen Rückforderungsanspruch der Klägerin wegen vermeintlich überhöhter Netznutzungsentgelte stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens, insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG entgegen. Der Ausgleich rechtsgrundlos von den Netzbetreibern vereinnahmter Mehrerlöse erfolge nicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen im Rahmen der Leistungsbeziehung der Netzbetreiber zu den Netznutzern, sondern im Wege einer periodenübergreifenden Abrechnung.

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Für die Zeit vom 1. Januar bis zum 28. Oktober 2005 scheide ein bereicherungsrechtlicher Anspruch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus. Zwar komme es grundsätzlich nicht darauf an, ob auf Seiten des Kondiktionsgläubigers eine Vermögensminderung eingetreten ist. Im Entscheidungsfall verdiene aber der Umstand besondere Berücksichtigung, dass die Klägerin als Netzbetreiberin und damit Inhaberin eines natürlichen Monopols die Entgelte der Beklagten über ihre eigenen Netzentgelte an ihre Endkunden weitergegeben habe. Sie habe unbestritten so kalkuliert, dass ihr auch unter Berücksichtigung des Kostenblocks „vorgelagerte Netzentgelte“ aus dem operativen Netzbetrieb des Verteilnetzes ein angemessener Gewinn verblieben sei. Würde der Klage entsprochen, würde dies zwar ggf. eine Bereicherung der Beklagten rückgängig machen. Es würde aber eine in der Sache nicht zu rechtfertigende Bereicherung der Klägerin eintreten, die weder verpflichtet sei, diese Bereicherung gegenüber ihren Kunden auszugleichen, noch vorgetragen habe, dies zu beabsichtigen.

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Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Klageabweisung, soweit diese ihren bereicherungsrechtlichen Anspruch für die Zeit vom 1. Januar bis zum 28. Oktober 2005 betrifft. Sie verweist auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag sowie darauf, dass die Grundsätze der Vorteilsausgleichung im Bereicherungsrecht keine Anwendung fänden. Sie seien auch nicht über § 242 BGB anwendbar, zumal dann eine in der Sache nicht zu rechtfertigende Bereicherung bei der Beklagten verbleibe.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie € 503.289,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

17

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

18

B.

19

Die Berufung hat Erfolg.

20

I.

21

Die Klägerin hat gemäß §§ 812 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt, 818 Abs. 2 in Verbindung mit § 315 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz BGB Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 28. Oktober 2005 in Höhe von 503.289,36 Euro (gemäß dem Klageantrag ohne Umsatzsteuer). Den vorgenannten Betrag - die Differenz zwischen dem gezahlten und dem gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz BGB vom Senat zu bestimmenden billigen Entgelt - hat die Beklagte durch Leistung der Klägerin ohne rechtlichen Grund erlangt.

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Die Abweisung der darüber hinausgehenden Klage (betreffend Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 29. Oktober bis zum 31. Dezember 2005) hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen.

23

1.

24

Die ihr nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB zustehende Befugnis zur Bestimmung der Netznutzungsentgelte hat die Beklagte nicht in einer für die Klägerin verbindlichen Weise ausgeübt.

25

a) Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte können gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, da der Beklagten aufgrund der vertraglichen Gestaltung ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht, das sie regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit der Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2011, EnZR 32/10, juris Tz. 13; Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09 - Stromnetznutzungsentgelt IV, juris Tz. 17 m.w.N.). Gemäß Ziff. 6 des Netznutzungsvertrags vom 4. Oktober 2004 war die Klägerin verpflichtet, für die Netznutzung an die Beklagte ein Entgelt zu zahlen, das sich nach dem jeweils gültigen, im Internet bekannt gemachten Preisblatt richtete. In Ziff. 6.8 des Vertrags hatte sich die Beklagte einseitige Änderungen der Netznutzungsentgelte vorbehalten. Hiervon hat sie für das Jahr 2005 Gebrauch gemacht, indem sie ab dem 1. Januar 2005 gültige Preisblätter veröffentlichte.

26

b) Die für das Jahr 2005 getroffene Preisbestimmung der Beklagten ist unbillig, weil sie nicht hinreichend dargelegt hat, im Sinn des § 315 BGB eine billige Bestimmung über die von ihr für das Jahr 2005 in Rechnung gestellten und kassierten Netznutzungsentgelte getroffen zu haben. Nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast oblag der Beklagten ein schlüssiger Vortrag, dass die Netznutzungsentgelte unter Berücksichtigung ihrer Kosten für den Netzbetrieb und eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns erforderlich und damit angemessen waren.

27

aa) Die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der Netznutzungsentgelte liegt allerdings primär bei der Klägerin. Zwar trägt, wer - wie im Streitfall die Beklagte - das Recht der Leistungsbestimmung in Anspruch nimmt, grundsätzlich die Beweislast für die Billigkeit der getroffenen Bestimmung (BGH, Urteil vom 30.04.2003, VIII ZR 279/02, juris Tz. 16; Urteil vom 05.07.2005, X ZR 60/04, juris Tz. 29) und kann daher zur Offenlegung seiner Kalkulation verpflichtet sein (BGH, Urteil vom 10.10.1991, III ZR 100/90, NJW 1992, 171, 174; Urteil vom 19.11.2008, VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502; Urteil vom 08.07.2009, VII ZR 314/07, NJW 2009, 2894). Verlangt der andere Teil - hier die Klägerin - Rückzahlung, muss er nach den für Bereicherungsansprüche geltenden allgemeinen Grundsätzen die Unbilligkeit der Bestimmung nachweisen (BGH, Urteil vom 05.02.2003, VII ZR 111/02, juris Tz. 10, 11, NJW 2003, 1449); für das Fehlen des rechtlichen Grundes ist grundsätzlich der Bereicherungsgläubiger darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 14.12.1994, IV ZR 304/93, NJW 1995, 662; Urteil vom 06.12.1994, XI ZR 19/94, juris Tz. 14, NJW 1995, 727).

28

bb) Eine Ausnahme von der vorgenannten Beweislastverteilung gilt, wenn der Bereicherungsgläubiger unter Vorbehalt (BGH, Urteil vom 18.10.2005, KZR 36/04, juris Tz. 19, NJW 2006, 684, 686) oder eine Abschlagszahlung geleistet hat (OLG Nürnberg, Urteil vom 01.03.2011, 1 U 2040/10, juris Tz. 53 m.w.N.). In diesen Fällen bleibt es dabei, dass der Bereicherungsschuldner die Billigkeit der Entgelte darlegen und beweisen muss. Im Streitfall ist eine solche Ausnahme allerdings nicht gegeben.

29

(1) Eine Beweislastumkehr im Hinblick darauf, dass die Klägerin nur Abschlagszahlungen geleistet hätte, ist nicht gerechtfertigt. Zwar bestimmt Ziff. 7.1 des Netznutzungsvertrags, dass „die Entgelte für die Netznutzung… der EVL monatlich vorläufig und auf das Ende des Abrechnungsjahres endgültig in Rechnung gestellt“ werden, wobei „ein Abrechnungsjahr jeweils mit dem 01.01. eines Kalenderjahres“ beginnt. Dies könnte dafür sprechen, dass es sich um Abschlagszahlungen gehandelt hat, wenngleich die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Netznutzung viertelstundengenau gemessen und in der so ermittelten Höhe monatlich abgerechnet, gleichwohl entstehende Über- oder Unterdeckungen sodann mit der Jahresabrechnung abgerechnet wurden. Jedenfalls haben die Monatsrechnungen und die Zahlungen der Klägerin hierauf mit der Endabrechnung ihre Bedeutung verloren. Nach der Abrechnung liegt - anders als bei Abschlagszahlungen oder Zahlungen unter Vorbehalt - eine endgültige Zahlung vor, so dass es nicht mehr gerechtfertigt ist, die Darlegungs- und Beweislast abweichend vom Regelfall des Rückforderungsprozesses der Beklagten aufzuerlegen (vgl. auch OLG Nürnberg a.a.O.).

30

(2) Die Klägerin hat auch nicht schlüssig dargelegt, die streitgegenständlichen Netznutzungsentgelte unter Vorbehalt gezahlt zu haben. Sie behauptet selbst nicht, ausdrücklich einen Vorbehalt erklärt zu haben. Vielmehr beruft sie sich unter Bezugnahme auf Ziff. 6.7 des Netznutzungsvertrages auf einen konkludenten Vorbehalt. Die Vertragsklausel regelt jedoch nur den Fall, dass „nach Vertragsschluss erlassene Gesetze, Verordnungen oder behördliche Maßnahmen die Wirkung haben, dass der Bezug, die Fortleitung, die Übertragung oder die Abgabe von Elektrizität... verteuert oder verbilligt werden“. Ein Vorbehalt der Klägerin, die Entgelte nur unter der Voraussetzung ihrer Billigkeit zahlen zu wollen, ist dem nicht zu entnehmen.

31

cc) Der danach im Grundsatz bei der Klägerin verbleibenden Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen des rechtlichen Grundes der Leistung, nämlich für die Unbilligkeit und damit Unverbindlichkeit der von der Beklagten bestimmten Netznutzungsentgelte, steht jedoch eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten gegenüber. Der Bereicherungsgläubiger, dem insoweit der Beweis einer negativen Tatsache obliegt, muss nicht jeden theoretisch denkbaren rechtfertigenden Grund ausschließen. Es genügt vielmehr der Beweis, dass der vom Schuldner geltend gemachte Rechtsgrund nicht besteht. Dabei trifft den Prozessgegner dann eine erweiterte Behauptungslast, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr dazulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner über ein derartiges Wissen verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind; im Rahmen des Zumutbaren kann von ihm dann insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für die positive Tatsache sprechenden Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 05.02.2003, VII ZR 111/02, juris Tz. 11 f. m.w.N.).

32

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Bei den Tatsachen, die die Leistungsbestimmung der Beklagten unbillig, weil zu hoch, erscheinen lassen, handelt es sich um negative Tatsachen. Obwohl die Klägerin selbst Netzbetreiberin ist, verfügt allein die Beklagte über das erforderliche Wissen, um zu den Umständen vorzutragen, die einer billigen Leistungsbestimmung zu Grunde zu legen sind. Daher obliegt ihr, der Beklagten, auf entsprechenden Sachvortrag der Klägerin hin ein substantiiertes Bestreiten, das einen schlüssigen Vortrag zur Angemessenheit der von ihr erhobenen Netznutzungsentgelte voraussetzt.

33

dd) Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, die von der Beklagten aufgrund des Preisblatts für das Jahr 2005 bestimmten und abgerechneten Entgelte gezahlt zu haben, wobei sie eine Abgrenzung zum Stichtag 28.10.2005 vorgenommen hat (Anlage K 11). Das schlichte Bestreiten der Beklagten, dass diese Abgrenzung korrekt sei, ist unbeachtlich. Es hätte eines näher substantiierten Bestreitens bedurft, da die Klägerin sowohl die unstreitig beglichene Gesamtjahresforderung als auch den auf den Zeitraum bis zum 28.10.2005 entfallenden Anteil kennt.

34

Weiter hat die Klägerin die Preisdifferenz dargelegt, die sich unter Zugrundelegung des ab 1. Oktober 2006 gültigen Preisblatts ergeben würde und hieraus unter Bezugnahme auf die entsprechende Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur eine unbillige Überhöhung der für das Jahr 2005 geforderten Netznutzungsentgelte hergeleitet.

35

Dieser Sachvortrag ist ausreichend, um im vorgenannten Sinn eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu begründen. Für die erste Regulierungsrunde nach dem EnWG 2005 galten zwar andere Maßstäbe als für die Preisbildung nach der Verbändevereinbarung II plus. Auch lagen der Preisbildung für das Jahr 2005 mangels verfügbarer Abschlüsse für das Jahr 2004 die Zahlen des Jahres 2003 zugrunde, während Grundlage der ersten Entgeltgenehmigung für die Beklagte mit Wirkung zum 1. Oktober 2006 die Zahlen des Jahres 2004 gewesen sein dürfen. Gleichwohl stellt die Entgeltgenehmigung aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit der genehmigten Entgelte (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09 - Stromnetznutzungsentgelt IV, juris Tz. 41 ff.; Urteil vom 15.05.2012, EnZR 105/10 - Stromnetznutzungsentgelt V, juris Tz. 36) und damit im Streitfall gleichzeitig für die Unbilligkeit der zuvor geforderten, im Ergebnis höheren Preise dar. Einem von 35,46 Euro auf 39,72 Euro gestiegenen Leistungsentgelt steht ein von 0,29 Euro auf 0,11 Euro gesunkenes Arbeitsentgelt gegenüber. Dies hätte im Streitfall zu einem rund 9,75 Prozent niedrigeren Netznutzungsentgelt für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 28. Oktober 2005 geführt.

36

ee) Die Preissenkung im Jahr 2006 aufgrund der ersten Regulierungsrunde stellt danach ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die für das Jahr 2005 verlangten und vereinnahmten Netznutzungsentgelte unbillig überhöht waren. Der Beklagten ist es nicht gelungen, dies zu widerlegen.

37

Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2008, KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des BGH zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18.10.2005, KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 07.02.2006, KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.

38

Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20.07. 2010, EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959, juris Tz. 33 m.w.N. - Stromnetznutzungsentgelt IV; zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urteil vom 15.05.2012, EnZR 105/10, juris Tz. 34 f. - Stromnetznutzungsentgelt V).

39

Hierzu bedarf es einer geschlossenen und nachvollziehbaren Gesamtdarstellung der Kostenkalkulation, die eine Prüfung erlaubt, ob die Gestaltungs- und Ermessensspielräume, die den Netzbetreibern bei der Kalkulation von Netznutzungsentgelten nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II bzw. VV Strom II plus eingeräumt sind, im Sinn einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Erforderlich ist eine konkrete Darlegung, wie der Netzbetreiber im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Insoweit bedarf es näherer Ausführungen dazu, ob und wie der Netzbetreiber die Bewertungsspielräume, die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2011, EnZR 32/10, juris Tz. 20 m.w.N.; Urteil vom 18.10.2005, KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I).

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Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte trotz umfangreichen Sachvortrags ihrer - sekundären - Darlegungslast nicht genügt. Die von ihr vorgelegten und erläuterten Zahlen zielen auf eine Rechtfertigung der geforderten Netznutzungsentgelte nach der VV II plus, lassen aber - was nach der Rechtsprechung erforderlich wäre - nicht erkennen, welche Bewertungsspielräume innerhalb der Preisfindungsprinzipien der VV II plus bestanden und in welcher Weise die Beklagte diese Bandbreiten genutzt hat, um dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung zu tragen. Da die VV II plus keinen rechtsverbindlichen Maßstab für die Billigkeit von Netznutzungsentgelten in ihrem Geltungszeitraum darstellt, ist mithin nicht dargetan, dass die im streitgegenständlichen Zeitraum geforderten und gezahlten Netznutzungsentgelte - die im Ergebnis um knapp zehn Prozent über den ab dem 1. Oktober 2006 genehmigten Entgelten liegen - im vorgenannten Sinn der Billigkeit entsprechen.

41

Angesichts mehrfacher und ausreichender Hinweise der Klägerin auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (wie auch des Senats, Beschluss vom 22.03.2007, VI-2 U (Kart) 17/04), die überdies den Parteien bzw. ihren Prozessbevollmächtigten aus zahlreichen anderen Rechtsstreitigkeiten der vorliegenden Art bekannt ist, bedurfte es keines weiteren Hinweises des Senats dazu, welcher Sachvortrag erforderlich ist, um dem Gericht die Beurteilung der Billigkeit der Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers zu ermöglichen.

42

2.

43

Aufgrund der nach alledem als unterblieben anzusehenden Leistungsbestimmung durch die Beklagte obliegt dem Senat, gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz eine Ersatzleistungsbestimmung - wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung - zu treffen (BGH, Urteil vom 08.11.2011, EnZR 32/10, juris Tz. 23, 25). Hierbei kann der Senat die die Beklagte betreffende Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur, nach der die Preisbestimmung der Beklagten mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2006 genehmigt worden ist, und das hierauf beruhende Preisblatt der Beklagten zugrunde legen. Dies führt unter Berücksichtigung der für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 28. Oktober 2005 unstreitig in Rechnung gestellten Mengen und Leistungsbestandteile (Leistungsentgelt, Arbeitsentgelt, Zuschläge für unterspannungsseitige Messung, allein genutzte Betriebsmittel) zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung von insgesamt 4.656.335,55 Euro. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Anlage K11 zum Schriftsatz der Klägerin vom 28. Februar 2011 (Anlagenband Kläger) Bezug genommen.

44

Gegenüber den für den genannten Zeitraum gezahlten Netznutzungsentgelten von insgesamt 5.159.624,91 Euro ergibt sich danach eine Zuvielforderung von 503.289,36 €.

45

Da die Klägerin ihre Rückforderungsansprüche auf dieser Grundlage konkret beziffert hat, kann unberücksichtigt bleiben, dass den ersten Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur eine lediglich rasterhafte Prüfung der Kostenfaktoren zugrunde gelegen hat und nur Prüfungsschwerpunkte gesetzt worden sind, was der Senat entsprechend seiner Praxis in anderen Fällen (Urteile vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 34/09 und VI-2 U (Kart) 17/09; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.10.2011, VI-3 U (Kart) 10/11) zum Anlass genommen hat, dem Kürzungssatz einen Zuschlag hinzuzufügen. Dessen bedarf es hier nicht.

46

II.

47

Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Netzentgelte vollständig an ihre Netzkunden weitergereicht hat. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung, auf die sich das angefochtene Urteil stützt, finden im Bereicherungsrecht keine Anwendung. (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.2007, XI ZR 227/06, juris Tz. 34 m.w.N.; BGH, Urteil vom 05.11.2002, XI ZR 381/01, juris Tz. 26; OLG München, Urteil vom 20.05.2010, U (K) 4653/09, juris Tz. 70). Auch unter Berücksichtigung der vom Landgericht angeführten ORWI-Entscheidung des BGH (Urteil vom 28.06.2011, KZR 75/10) gilt nichts anderes. Sie betrifft einen auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 101 AEUV gestützten kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch.

48

Bei dieser Rechtslage dürfen die Grundsätze der Vorteilsausgleichung auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) berücksichtigt werden. § 242 BGB enthält keine Ermächtigung zu einer Billigkeitsjustiz. Er gibt dem Richter nicht die Befugnis, die sich aus Vertrag oder Gesetz ergebenden Rechtsfolgen im Einzelfall durch (vermeintlich) billigere oder angemessenere zu ersetzen (vgl. schon RG, Urteil vom 15.01.1931, VI 272/30, RGZ 131, 177; BGH, Urteil vom 06.05.1985, VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579, 2580). Die Anwendung und Weiterentwicklung des § 242 hat sich an den Rechtsgrundsätzen und Rechtsinstituten zu orientieren, die Rechtsprechung und Lehre auf der Grundlage des § 242 herausgebildet haben. Sie setzen der Rechtsausübung dort eine Schranke, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führte (s. BGH, Urteil vom 27.10.1967, V ZR 153/64, BGHZ 48, 396, 398; Urteil vom 10.10.1986, V ZR 247/85, NJW 1987, 1069, 1070). Ein solcher Fall liegt, mag auch die nunmehr bei der Klägerin eintretende Bereicherung unbillig erscheinen, hier nicht vor.

49

II.

50

Die Forderung ist nicht verjährt.

51

1.

52

Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2006. Erst in diesem Jahr ist mit der Jahresabrechnung vom 7. Juli 2006, die zu einer Nachforderung von 33.630,41 Euro führte, und der Zahlung dieses Betrages der Rückforderungsanspruch in der eingeklagten Höhe entstanden. Nicht entscheidend ist, dass der Klägerin die Preise der Beklagten für das Jahr 2005 aufgrund der Veröffentlichung der Preisblätter bereits seit dem Herbst 2004 bekannt waren. Ein Anspruch ist entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 17.02.1971, VII ZR 4/70, juris Tz. 5, BGHZ 55, 340; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.02.1979, VII ZR 256/77, juris Tz.12, BGHZ 73, 363, 365; Urteil vom 18.12.1980, VII ZR 41/80, juris Tz. 11, BGHZ 79, 176, 178). Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch kann demnach nicht vor Erbringung der Leistung geltend gemacht werden. Als Zeitpunkt der Leistungserbringung sind nicht die einzelnen Zahlungen aufgrund der monatlichen Rechnungen der Beklagten anzusehen. Diese erfolgten „vorläufig“ (vgl. auch Ziff. 7.1 des Netznutzungsvertrags). Die Höhe der für das Jahr 2005 geforderten Netznutzungsentgelte stand endgültig erst aufgrund der Jahresrechnung vom 7. Juli 2006 fest.

53

2.

54

Der am 23. Dezember 2008 beantragte Mahnbescheid hat überdies gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB in Verbindung mit § 167 ZPO den Lauf der Verjährung gehemmt. Der Mahnbescheid war im Sinne des § 690 Abs. 1 ZPO hinreichend individualisiert. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird (BGH, Urteil vom 05.12.1991, VII ZR 106/91, juris Tz. 17, NJW 1992, 1111; Urteil vom 30.11.1999, VI ZR 207/98, juris Tz. 11, NJW 2000, 1420; Urteil vom 17.10.2000, XI ZR 312/99, juris Tz. 17, NJW 2001, 305). Dies ist hier der Fall. Zwar wird die Forderung im Mahnbescheid nur mit „Ungerechtfertigte Bereicherung gem. Schreiben vom 22.12.08 vom 01.01.05 bis 31.12.05 *** 633.967,50 EUR“ bezeichnet. Aus dem in Bezug genommen Anspruchsschreiben vom 22. Dezember 2008 (zur Zulässigkeit der Bezugnahme vgl. BGH, Urteil vom 08.05.1996, XII ZR 8/95, juris Tz. 22, NJW 1996, 2152, 2153) indes ist ersichtlich, dass es sich um die Rückforderung von Netznutzungsentgelten für das Jahr 2005 handelt, die die Klägerin als Stromverteilnetzbetreiber an die Beklagte gezahlt hat. Eine Verwechslungsgefahr mit der ebenfalls Ende 2008 in einem Parallelverfahren geltend gemachten Forderung bestand nicht. In dem Anspruchsschreiben hat die Klägerin auf dieses Verfahren und ihr „Schreiben vom 09.12.08, mit dem die EVL als Stromlieferant zu viel gezahlte Netznutzungsentgelte… zurückforderte“ Bezug genommen. Dafür, dass weitere Forderungen bestanden, mit denen die streitgegenständliche hätte verwechselt werden können, ist nichts vorgetragen oder im Übrigen ersichtlich.

55

Bei der Rückforderung der streitgegenständlichen Netznutzungsentgelte für das Jahr 2005 handelt es sich auch nicht um eine Mehrheit von Forderungen, die sämtlich hätten individualisiert werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1992, VII ZR 84/92, NJW 1993, 862; Urteil vom 17.10.2000, XI ZR 312/99, NJW 2001, 305). Wie bereits ausgeführt, ergab sich die Gesamtsumme der für das Jahr 2005 beanspruchten und gezahlten Netznutzungsentgelte erst aufgrund der Jahresrechnung vom 7. Juli 2006. Dementsprechend ist auch der streitgegenständliche Rückzahlungsanspruch, wenngleich er auf einer Mehrzahl „vorläufiger“ Zahlungen beruht, rechtlich als einheitliche Forderung anzusehen.

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III.

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Ebenso wenig ist die Forderung gemäß § 242 BGB verwirkt. Es fehlt an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeit- und Umstandsmoment.

58

Für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gemäß §§ 195, 199 BGB der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren unterliegt und daher eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09 - Stromnetznutzungsentgelt IV, juris Tz. 22 m.w.N; vgl. auch Senat, Beschluss vom 25.04.2007, VI-2 U (Kart) 9/06, juris Tz. 10).

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Solche besonderen Umstände liegen nicht vor. Sie können in Fällen der vorliegenden Art allenfalls angenommen werden, wenn der Netzbetreiber im Vertrauen darauf, dass Rückforderungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden, sein Verhalten dergestalt einrichtet, dass ihm eine Rückzahlung der Beträge unmöglich ist bzw. eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbare Härte darstellte (vgl. auch BGH, Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09 - Stromnetznutzungsentgelt IV, juris Tz. 20 m.w.N.). Das kann beispielsweise bei außerordentlichen Aufwendungen des Netzbetreibers, insbesondere Investitionen in den Erhalt seines Stromnetzes, der Fall sein (Senat, Beschluss vom 20.02.2013, VI-2 U (Kart) 1/12). Die von der Beklagten angeführten Umstände - die Klägerin, selbst Netzbetreiberin, habe zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, mit der Höhe der geforderten Netznutzungsentgelte nicht einverstanden zu sein; sie, die Beklagte, habe weder Vorkehrungen zur Sicherung potentieller Regressansprüche gegen die Betreiber vorgelagerter Stromnetze treffen können noch (wie die Beklagte behauptet) bilanzielle Rückstellungen für etwaige Rückzahlungsverbindlichkeiten gebildet - begründen im Streitfall noch keine Härte im vorgenannte Sinne.

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IV.

61

Die Zinsforderung ist aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

62

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO).

63

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 2 und 3 ZPO.

64

Der Berufungsstreitwert beträgt 503.289,36 Euro

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Dicks                                                                      Brackmann                                                        Barbian