Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.01.2023 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Klägerin die Kosten des vor dem Landgericht Duisburg unter dem Aktenzeichen 8 OH 392/18 geführten selbstständigen Beweisverfahrens zu 4 % trägt und der Beklagte zu 96 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Dem jeweiligen Schuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Gläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

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GRÜNDE

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I.

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Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung von Restwerklohn nach Kündigung für die Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems an dem Mehrfamilienhaus des Beklagten in Gesamthöhe von 7.668,28 Euro einschließlich Nachträgen und nachträglicher Zahlung nicht gerechtfertigter Skonto-Abzüge.

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Nachdem der Beklagte eine ausstehende Sicherheit nicht geleistet hatte, setzte die Klägerin im September 2016 ihren Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 5.500,00 Euro gerichtlich durch. Mit Schreiben vom 23.03.2017, dem Beklagten zugegangen am 25.03.2017, kündigte die Klägerin sodann wegen der ausstehenden Sicherheitsleistung den Vertrag hinsichtlich etwaiger Restleistungen. Zugleich wies sie darauf hin, dass die Kündigung nicht die von dem Beklagten erhobenen Mängelrügen betreffe und auch nicht solche, welche während des Laufes der Gewährleistungsfrist noch auftreten könnten. Zugleich setzte die Klägerin dem Beklagten erneut eine Frist zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von nunmehr 8.435,11 Euro. Nachdem der Beklagte diese trotz bis zum 05.04.2017 gesetzter Frist nicht erbrachte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 20.04.2017 den Vertrag sodann auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleistungsansprüche.

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Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, ihr stehe die volle Vergütung auch insoweit zu, als Mängel bestünden und sie letztlich nach ihrer zweiten, auf die Mängelbeseitigung bezogenen Kündigung keine Mängelbeseitigung mehr habe erbringen müssen und erbracht habe. Hierzu hat sie bestritten, aufgrund der nicht durchgeführten Arbeiten zur Mängelbeseitigung etwas erspart zu haben. Auch habe sie hierdurch keine Füllaufträge generieren können oder in ihren Auftragsbüchern bereits befindliche Aufträge vorziehen können. Vielmehr hätte sie die Mängelbeseitigung durch nicht ausgelastetes Personal durchführen lassen können. Bis auf Materialkosten in Höhe von insgesamt 430,00 Euro, die zudem auch nicht berechtigte Mängelrügen des Beklagten umfasst hätten, wäre die Mangelbeseitigung für sie kostenneutral gewesen.

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Der Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der Klageforderung als solcher bestritten. Zudem hat er bestehende Mängel geltend gemacht und ist insoweit der Ansicht gewesen, dass jedenfalls die zur Mängelbeseitigung aufzuwendenden Kosten von einem eventuell ausstehenden Werklohn in Abzug zu bringen seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Mit dem am 03.01.2023 verkündeten Urteil hat die 2. Kammer des Landgerichts Duisburg – Einzelrichterin – der Klage in Höhe von 6.198,28 Euro stattgegeben und sie wegen eines weiteren Betrages von 1.470,00 Euro abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin müsse sich von dem ihr grundsätzlich gemäß § 648a Abs. 5 BGB a. F. vollständig zustehenden Werklohn in Höhe von 7.668,28 Euro wegen bestehender Mängel 1.470,00 Euro in Abzug bringen lassen. Die Klägerin habe den Vertrag nach Ablauf der zur Sicherheitsleistung gesetzten Frist gemäß § 648a Abs. 5 BGB a. F. wirksam gekündigt. Eine Abnahme sei entbehrlich. Soweit die Klägerin eigentlich Leistungen zur Mängelbeseitigung geschuldet habe, seien diese nach der zweiten Kündigung nicht mehr zu erbringen gewesen; dies müsse sich die Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 a. F. BGB anrechnen lassen. Der Abzug bestehe, wenn eine Mängelbeseitigung möglich sei und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden könne, in Höhe des Aufwands, der für die Beseitigung des Mangels anfalle, ansonsten in Höhe des mangelbedingten Minderwerts des Werkes. Daher sei es nicht maßgeblich, ob die Klägerin etwaige anderweitige Füllaufträge akquiriert habe. Vielmehr müsse sich die Klägerin 1.470,00 Euro an objektiven Mangelbeseitigungskosten und als mangelbedingten Minderwert anrechnen lassen. Es bestehe keinerlei Veranlassung, insoweit die nachvollziehbaren und gut begründeten Feststellungen des Sachverständigen A. in Zweifel zu ziehen.

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Entsprechend beschränke sich auch der Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten auf eine 1,3 Gebühr bei einem Gebührenwert von 6.198,28 Euro.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Zur Begründung führt sie aus, entgegen der Ansicht des Landgerichts seien nur ihre ersparten Aufwendungen in Abzug zu bringen gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 BGB a. F.; die Auslegung durch das Landgericht sei mit dem Wortlaut des Gesetzes sowie dem Sinn und Zweck des Forderungssicherungsgesetzes nicht vereinbar. Die zu § 648a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung könne nicht mehr herangezogen werden. Nach dieser Rechtsprechung habe der Unternehmer die Möglichkeit der „Selbstminderung“ des Werklohns haben sollen, was mit der Bezugnahme in § 648 Abs. 5 S. 2 BGB a. F. auf § 645 Abs. 1 S. 1 BGB begründet worden sei. Durch die nunmehr geschaffene parallele Regelung zu § 649 BGB sei dagegen auf die allgemeinen Grundsätze für eine berechtigte Vertragskündigung zurückzugreifen. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, wonach sich der Unternehmer nur das anrechnen lassen müsse, was er selbst infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart habe. Damit sei es nicht in Einklang zu bringen, hinsichtlich Mängeln darauf abzustellen, was ein Besteller an einen Dritten für die Mängelbeseitigung zu zahlen hätte. Vielmehr habe der Gesetzgeber ausdrücklich für den Fall, dass der Besteller Mängel einwende, die Position des Unternehmers stärken wollen, indem er die Rechtsfolgen der Kündigung anders als bisher in Anlehnung an § 649 BGB a. F. geregelt habe. Die Nichtleistung der Sicherheit stelle eine Vertragsverletzung dar, so dass die Schlechterstellung des Bestellers durch die neue Gesetzesfassung gerechtfertigt sei. Diesem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers werde die angegriffene Rechtsauffassung des Landgerichts nicht gerecht.

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Zudem hätte das Landgericht – zu dem höheren zuzusprechenden Betrag – für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten die Gebühr mit einem Faktor von 2,25 berücksichtigen müssen.

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Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.11.2023 hat die Klägerin weiter ausgeführt, weshalb sie für die Berechnung der Abzüge vom Werklohn aufgrund vorhandener Mängel nach auch auf die Mängelrechte bezogener Kündigung § 648a Abs. 5 S. 2 BGB a. F. als maßgeblich erachte.

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Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 03.01.2023 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

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1.       an sie 7.668,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2016 zu zahlen,

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2.       hilfsweise gegenüber der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Duisburg zur Geschäftsnummer 12 HL 385/17 den Verzicht zu erklären

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und die Auszahlung an die hinterlegungsbegünstigte Klägerin anzuweisen, und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2016 aus einem Betrag von 7.668,28 Euro an sie zu zahlen,

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3.       an sie 1.046,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2018 zu zahlen sowie  die Kosten des vor dem Landgericht Duisburg unter dem Aktenzeichen 8 OH 392/18 geführten selbstständigen Beweisverfahrens zu 99 %, hilfsweise zu 96 %, dem Beklagten aufzuerlegen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die Berücksichtigung der Abzüge für die Mängel unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Eine Änderung der durch den Bundesgerichtshof erstellten Grundsätze, wonach die objektiven Mängelabzüge zu berücksichtigen seien, sei nicht angezeigt.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen. Die Akte 8 OH 392/18 des Landgerichts Duisburg (selbstständiges Beweisverfahren), sowie die Akten der Verfahren 1 O 262/16 vor dem Landgerichts Duisburg und 73 C 1512/17 vor dem

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Amtsgericht Duisburg lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, denn die Klage ist nicht weitergehend begründet als vom Landgericht zuerkannt.

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1. Die gemäß §§ 631, 632, 648a BGB in der für zwischen dem 01.01.2009 und dem 31.12.2017 geschlossene Verträge gemäß Art. 229 §§ 19, 39 EGBGB maßgeblichen Fassung geschuldete Vergütung hat das Landgericht zutreffend mit 6.198,28 Euro ausgeurteilt. Auf den Zusatz a. F. wird im Folgenden verzichtet.

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Soweit das Landgericht die grundsätzlich zunächst geschuldete Vergütung in Höhe von 7.668,28 Euro in Übereinstimmung mit dem Klageantrag der Klägerin ermittelt hat, ist dies in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. In der Berufung allein noch streitig ist die Frage, ob das Landgericht von diesem im Ausgangspunkt zugrunde zu legenden Vergütungsanspruch für die festgestellten Mängel zutreffend 1.470,00 Euro in Abzug gebracht hat.

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Der Streit beschränkt sich allein darauf, was im Rahmen einer Kündigung nach § 648a Abs. 5 BGB (nun § 650f Abs. 5 BGB n. F.) bei bestehenden Mängeln nach erneutem erfolglosem Sicherheitsverlangen und hierauf gestützter weiterer Kündigung in Bezug auf zunächst bestehende Mängelrechte in Abzug zu bringen ist. Insoweit ist die Klägerin der Ansicht, es sei fehlerhaft, Abzüge in Höhe des mangelbedingten Minderwertes zu berücksichtigen.

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Berücksichtigungsfähig seien lediglich solche in Höhe der ersparten Aufwendungen sowie des anderweitigen (böswillig unterlassenen) Erwerbs.

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Diese Einschätzung teilt der Senat nicht. Nach herrschender und auch von dem Senat geteilter Meinung bleibt der für bereits erbrachte Leistungen begründete Vergütungsanspruch bei Kündigung des Unternehmers nach § 648a Abs. 5 BGB durch im Kündigungszeitpunkt vorhandene Mängel beschränkt. Im Ergebnis gilt danach in Bezug auf die Vergütung des Unternehmers, dass zum Kündigungszeitpunkt vorhandene Mängel den Umfang seines ihm für die erbrachten Leistungen zustehenden Vergütungsanspruchs (zunächst) beschränken. Der Unternehmer hat insoweit die Wahl, entweder die Mängel zu beseitigen und die volle Vergütung zu erlangen oder sich aber ohne Mängelbeseitigung auf eine gekürzte Vergütung zu beschränken. Der Unternehmer kann auf diese Weise auch insoweit eine endgültige Abrechnung herbeiführen, als er seine Leistung mangelhaft erbracht hat.

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Umstritten ist, ob auch die Kürzung der Vergütung für die entfallene Mängelbeseitigung ihrerseits nach dem System des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB – respektive § 650f Abs. 5 S. 2 BGB in aktueller Fassung – zu ermitteln ist (vgl. etwa: Retzlaff in: Grüneberg, BGB, 82. Auflage, § 650f, Rn. 7; Oberhauser BauR 2012, 1543 (1549); Schmitz BauR 2009, 714 (721 f.); vgl. auch OLG München, Urteil vom 29.02.2012, Az. 27 U 3945/11, zit. nach juris. Das Urteil ist indes mangels Begründung sowie mangels Eingehens auf sonstigen – oder böswillig unterlassenen sonstigen – Erwerb neben der Nennung ersparter Aufwendungen nicht eindeutig). Begründet wird diese Ansicht – soweit eine Begründung angeführt wird – insbesondere damit, dass hinsichtlich der Mängelrechte eine weitere Kündigung erfolgt und dementsprechend die Regelungen insoweit ein weiteres Mal zur Anwendung zu kommen hätten.

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Nach anderer Ansicht erfolgt eine Berechnung wie im Abrechnungsverhältnis (vgl. etwa Schwenker/Rodemann in: Erman, 17. Auflage, § 650f, Rn. 23; Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, Anhang I Rn. 243, 273). Diese letztgenannte Ansicht wird damit begründet, dass dem Unternehmer nach einer Vertragskündigung gemäß § 648a Abs. 5 BGB hinsichtlich des Teils der bereits erbrachten Werkleistungen lediglich insoweit eine Vergütung zustehen kann, soweit er die Leistung tatsächlich erfüllt – also mangelfrei erbracht – hat (vgl. zu § 650f Abs. 5 BGB n. F.: Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, Anhang I Rn. 243). Im Ergebnis bedeute das, dass der Vergütungsanspruch um den infolge des Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist, wenn sich der Unternehmer dazu entscheide, keine Mängelbeseitigung zu erbringen (vgl. zu § 650f Abs. 5 BGB n. F.: Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, Anhang I Rn. 273). Dieser letztgenannten Ansicht schließt der Senat sich an.

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Die Möglichkeit des Unternehmers, eine endgültige Abrechnung herbeizuführen, hat der Bundesgerichtshof zur vormaligen Fassung des § 648a BGB entwickelt (BGH, Urteil vom 22.01.2004, Az. VII ZR 183/02, zit. nach juris, dort III. 2.). Zur Begründung hat er – neben dem Verweis auf § 643 S. 2 BGB – ausgeführt:

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„Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt, führte das dazu, dass er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist unangemessen. … Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. … Dem Unternehmer muss die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen.“

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Diese Erwägungen gelten nach der Änderung des § 648a BGB fort. Insoweit kann keine entsprechende Anwendung des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB in Betracht kommen, da dieser lediglich die Folgen für den infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungsteil nach Kündigung regelt, während demgegenüber vorliegend die Vergütung für erbrachte – aber mangelhafte – Leistungen in Frage steht. Soweit diese mangelhaft sind, sind sie weniger wert und entsprechend geringer zu vergüten (vgl. zu § 650f Abs. 5 BGB n. F.: Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, Anhang I Rn. 273).

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Entgegen der von der Klägerin angeführten Ansicht kann die Folge des

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„Wegkündigens“ der Mängelansprüche damit weiterhin nicht darin liegen, dass der Unternehmer sich allein die ersparten Aufwendungen sowie (böswillig unterlassenen) anderweitigen Erwerb in Abzug bringen lassen muss. Begründet wird diese Ansicht damit, dass eine solche Rechtsfolge in § 648a Abs. 5 S. 2 BGB und dem Regelungszweck des Forderungssicherungsgesetzes, das den Unternehmer schützen solle, angelegt sei. Hierdurch sei die § 648a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.01.2004, Az. VII ZR 183/02; Urteil vom 17.06.2004, Az. VII ZR 91/03; Urteil vom 12.10.2006, Az. VII ZR 307/04) überholt.

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Diese Bewertung teilt der Senat nicht. Zutreffend ist insoweit, dass der vormals in § 648a BGB der damaligen Fassung enthaltene Verweis auf § 643 BGB in der damaligen Fassung nicht mehr herangezogen werden kann. Dies ändert indes nichts daran, dass § 648a Abs. 5 S. 2 BGB in der vorliegend maßgeblichen Fassung (wie auch im § 650f Abs. 5 S. 2 BGB in der aktuellen Fassung) Regelungen zu einer vereinbarten Vergütung verhält. Eine solche gibt es für die zunächst geschuldete und durch die zweite Kündigung nicht mehr zu erbringende Nachbesserung nicht. Entgegen der Ansicht, auf die die Klägerin sich stützt, kann daher nicht § 648a Abs. 5 S. 2 BGB einfach ein weiteres Mal angewendet werden mit einer aufgrund seines Wortlautes zwingenden Rechtsfolge.

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Vielmehr liegt eine Situation von, die rechtlich durch die Regelung des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB (und nun § 650f Abs. 5 S. 2 BGB) nicht unmittelbar erfasst ist.

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Nach Ansicht des Senats kommt eine entsprechende Anwendung nicht in Betracht. Die Wertung und damit die Regelung des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB ist nicht übertragbar auf zur Mängelbeseitigung geschuldete Leistungen, denen gerade keine weitere Vergütungspflicht gegenübersteht. Insbesondere kann der von der Klägerin angeführten Gesetzesbegründung nicht entnommen werden, dass der Unternehmer für mangelhafte Leistungen dennoch eine nicht oder nur um seine ersparten Aufwendungen und seinen (böswillig unterlassenen) sonstigen Erwerb gekürzte Vergütung erhalten soll. Vielmehr heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfes zu § 648a Abs. 5 BGB (Bundestagsdrucksache 17/511):

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„Durch die Änderungen des § 648a BGB soll die Bauhandwerkersicherung effektiver ausgestaltet werden. … § 648a Abs. 5 BGB-E entspricht funktionell dem bisherigen Absatz 5. Die Regelung wird aber technisch neu gestaltet. Der bisherige Absatz 5 nimmt auf die §§ 643 und 645 BGB Bezug, die sich für den Unternehmer vor allem in der Situation nach der Abnahme als nicht praktisch erweisen. Der Unternehmer ist nach bisherigem Recht gezwungen, dem Besteller eine Frist zur Stellung der Sicherheit zu bestimmen. Wurde die Sicherheit nicht fristgerecht erbracht, galt der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB als aufgehoben. Das ist für den Unternehmer vor allem dann ungünstig, wenn er seine Werkleistung erbracht hat und der Besteller Mängel einwendet. Deshalb soll der Unternehmer die Wahl erhalten, ob er die Sicherheit trotz Fristablaufs weiterhin verlangt oder vom Vertrag zurücktritt. Im Falle des Rücktritts soll ihm ein dem § 649 BGB entsprechender Anspruch zustehen, der dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung des Ersparten bzw. des durch anderweitigen Einsatz böswillig nicht Erzielten zuspricht. Diese Kündigungsfolgen im Gegensatz zu denen des § 645 BGB, der die Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen beschränkt, sind angemessen.

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…“

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(Unterstreichung durch den Senat; ersichtlich handelt es sich bei der Nennung von § 645 BGB um einen redaktionellen Fehler; gemeint ist § 643 BGB.)

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Aus dieser Gesetzesbegründung wird deutlich, dass eine Neuregelung zum Schutz des Unternehmers angestrebt wurde, indem die bis dahin bestehende Beschränkung der Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ersetzt werden sollte.

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Dass darüber hinaus zugleich eine Änderung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Art der Berechnung der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen herbeigeführt werden sollte, ist dagegen der Begründung nicht zu entnehmen. Dies wäre indes bei Beabsichtigung einer auch hierauf bezogenen Änderung zu erwarten gewesen, da unterstellt werden kann, dass dem Gesetzgeber die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bekannt war.

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Eine solche Änderung erscheint dem Senat auch nicht angezeigt. Vielmehr behalten die wertenden Argumente, die der Bundesgerichtshof für seine zur alten Rechtslage entwickelte Rechtsprechung herangezogen hat, ungeachtet der Regelung des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB/§ 650f Abs. 5 S. 2 BGB n. F. ihre Gültigkeit. Denn diese neue Vergütungsregelung betrifft die vereinbarte Vergütung für eigentlich geschuldete, aber aufgrund der Kündigung entfallene zukünftige Leistungen.

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Demgegenüber sind hier Mängelbeseitigungsansprüche bezüglich bereits erbrachter Leistungen zu bewerten, denen eben keine eigene Vergütung mehr gegenübersteht. Eine Übertragbarkeit der Regelung auf die vorliegende Interessenlage erschließt sich dem Senat damit nicht. Dies gilt umso mehr, als der von der Klägerin bemühte Sinn und Zweck des Forderungssicherungsgesetzes zwar darin besteht, den Unternehmer zu sichern und vor Forderungsausfall zu schützen. Dies beinhaltet es indes nicht, ihm für mangelhafte Leistungen einen ungekürzten oder allein um seine ersparten Aufwendungen und (böswillig unterlassenen) anderweitigen Erwerb gekürzten Werklohn zuzuerkennen. Die Mängelbeseitigung wäre mit dem Werklohn für die erbrachte Leistung auch abgegolten.

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Die durch die Gesetzesänderung gewollte Besserstellung des Unternehmers ergibt sich bereits daraus, dass der Unternehmer die Mängel der erbrachten Leistungen beseitigen kann, um für die bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Werkleistungen den vollständigen Werklohn zu erhalten, ohne gezwungen zu sein, entweder noch weitere – ungesicherte Leistungen – hinsichtlich des gekündigten Teils des Werkvertrages zu erbringen oder aber den hierauf bezogenen Anteil seines Werklohns zu verlieren. Zudem kann der Unternehmer bis zu dem Zeitpunkt, in dem er seine Wahl trifft, jegliche Mängelbeseitigung verweigern, solange der Besteller weiterhin die Sicherheit nicht stellt (vergleiche: BGH, Urteil vom 27.09.2007, Az. VII ZR 80/05, Rn. 46 bei juris).

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Hieraus ergibt sich indes kein Grund, dem Unternehmer für sein Werk als Folge seiner Wahl, die Mängel nicht zu beseitigen, den lediglich um seine ersparten Aufwendungen und seinen (böswillig) unterlassenen anderweitigen Erwerb gekürzten Werklohn zukommen zu lassen. Dies würde verkennen, dass anders als bezüglich des Teils der zukünftigen Leistungen nicht lediglich den Besteller der Vorwurf trifft, die Sicherheit nicht geleistet zu haben. Vielmehr hat zugleich der Unternehmer die Mängel seiner Leistung zu verantworten. Die Rechtsfolgen dennoch an § 648a Abs. 5 S. 2 BGB auszurichten, der allein das fehlende Stellen der Sicherheit durch den Besteller berücksichtigt und die ebenfalls vertragswidrige Leistung des Unternehmers nicht im Blick hat, erschiene nicht angemessen. Nach alledem sieht der Senat keinen Raum für die entsprechende Anwendung des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB zur Bemessung der Abzüge für Mängel, gegen deren Beseitigung der Unternehmer sich entscheidet.

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Vielmehr ist wie auch sonst in Abrechnungsverhältnissen bezüglich bereits erbrachter, aber mangelhaft ausgeführter Leistungen der mängelbedingte Minderwert in Abzug zu bringen. Diesen schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 1.470,00 Euro, die bereits das Landgericht in Abzug gebracht hat. Insoweit legt der Senat zugrunde, dass auch bei der Bemessung des Abzugs die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu berücksichtigten ist, wonach Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf (BGH, Urteil vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17).

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Indes hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 08.10.2020, Az. VII ARZ 1/20, zit. nach juris, dort Leitsatz 1). Ausgeschlossen ist dies, wenn diese Kosten den Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln (BGH a. a. O.). Vorliegend erscheint indes die Schätzung in Höhe von 1.470,00 Euro, die sich teilweise aus der Berücksichtigung fiktiver Mängelkosten und teilweise aus mangelbedingtem Minderwert zusammensetzt, auf der Basis der Ausführungen des Gutachters A. in seinen Gutachten vom 18.10.2019 und 22.06.2020 im beigezogenen Verfahren 8 OH 392/18 angemessen. Insbesondere hat der Gutachter differenzierend bezüglich der jeweiligen Mängel konkret ausgeführt, inwieweit die fiktiven Mängelbeseitigungskosten den Minderwert angemessen widerspiegeln und inwieweit diese demgegenüber den Minderwert übersteigen; insoweit hat bereits die Kammer lediglich einen Abzug für den Minderwert berücksichtigt. Dem schließt sich der Senat an.

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Der jeweiligen Berücksichtigung sind auch die Parteien nicht entgegengetreten. Zwar hält die Klägerin das System der Berechnung des Abzugs nicht für zutreffend; eine fehlerhafte Bemessung des Betrags innerhalb des Systems macht indes auch sie nicht geltend.

53

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10.11.2023 bietet keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Die weiteren Ausführungen betreffen Rechtsfragen, die keine Änderung der bereits in der mündlichen Verhandlung erörterten Ansicht des Senats bewirken. Insoweit bedarf es der weiteren Einräumung rechtlichen Gehörs des Beklagten daher nicht. Auch der Schriftsatz des Beklagten vom 13.11.2023 bietet entsprechend keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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2.                   Den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts bezüglich der Höhe der Rechtsanwaltsgebühren bleibt hinzuzufügen, dass bei der Beurteilung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage auch die umfassende Vorbefassung des vorgerichtlich beauftragten Klägervertreters zu berücksichtigen ist. Hiernach sind Gründe für ein Abweichen von der Regelgebühr von 1,3 nicht gegeben.

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3.                   Der Senat versteht den Hilfsantrag der Klägerin, mit dem diese einen Verzicht des Beklagten gegenüber der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Duisburg verfolgt, dahingehend, dass dieser lediglich gestellt sein soll, wenn der Senat einen Zahlungsantrag wegen der erfolgten Hinterlegung als nicht begründet ansehen sollte.

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Dies ist nicht der Fall. Für den Fall sonstiger materieller Einwendungen soll der Hilfsantrag ersichtlich nicht gestellt sein.

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4.                   Soweit der Beklagte geltend macht, der Berufungsantrag sei in Höhe von 6.198,28 Euro unbegründet, da die Klägerin diesen Betrag bereits erhalten habe, verkennt dies, dass dieser rechtskräftig ausgeurteilte Betrag nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

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5.                   Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; hinsichtlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens 8 OH 392/18 des Landgerichts Duisburg hat der Senat die Kostenentscheidung des Landgerichts gemäß § 96 ZPO abgeändert. Denn die durch den Beklagten in einem Umfang von etwa 40.000 Euro geltend gemachten Mängel haben sich lediglich im Umfang von 1.470,00 Euro – also zu etwa 4 % – bestätigt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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5.      Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Senat nimmt eine grundsätzliche Bedeutung der Frage an, ob nach einer auf die Mängelbeseitigung bezogenen weiteren Kündigung des Bestellers wegen nicht geleisteter Sicherheit gemäß § 648a Abs. 5 BGB (§ 650f Abs. 5 BGB n. F.) die Vergütung um den mangelbedingten Minderwert der erbrachten Leistung zu kürzen ist oder lediglich ersparte Aufwendungen sowie (böswillig unterlassener) anderweitiger Erwerb des Unternehmers in Abzug zu bringen sind. Auch die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung erfordert insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 1.470,00 Euro

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……….              ……….              ……….