Tenor

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund - 25. Zivilkammer - vom 28.03.2017 (Az. 25 O 94/17) wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsbeklagte hat auch die weiteren Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

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I.

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Der Verfügungskläger (im Folgenden Kläger genannt) ist ein eingetragener Verein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG aufgenommen ist. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden Beklagte genannt) vertreibt gegenüber Verbrauchern Nachrangdarlehen. Der Kläger hat von der Beklagten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens die Verwendung der im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung genannten Vertragsklauseln begehrt.

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Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der Feststellungen des Landgerichts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts vom 28.3.2017 (Bl. 136 ff d.A.) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei gemäß § 1 UKlaG gerechtfertigt. Die AGB-Kontrolle gemäß §§ 307 bis 309 BGB sei eröffnet. Die beanstandeten Klauseln seien intransparent und verstießen gegen § 307 Absatz 1 S. 2 BGB. Zwar habe der BGH in der Entscheidung IX ZR 137/13 eine Nachrangklausel in einem Darlehen zu Gunsten eines privaten Schulträgers als hinreichend klar und verständlich gebilligt. Doch hätten dieser Entscheidung andere Vertragsbedingungen zugrunde gelegen. Die streitgegenständlichen Bedingungen, wonach Forderungen aus dem Nachrangdarlehen gegenüber allen anderen Ansprüchen bzw. im Falle eines Insolvenzverfahrens nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient würden, ließen unklar, in welchem Verhältnis die Forderungen aus dem Nachrangdarlehen untereinander stünden. Daraus ergebe sich das Risiko, dass die Verfügungsbeklagte unter Berufung auf diese Klauseln mehrere Nachlassgläubiger untereinander ausspiele oder dass sich mehrere Nachranggläubiger wechselseitig blockierten. Dass alle unterschiedlichen Nachranggläubiger zugleich im selben Rang wie auch im Nachrang gegenüber allen anderen Ansprüchen stehen sollten, lasse sich schwerlich in Einklang bringen. Die Wirksamkeit der übrigen Klauseln stehe und falle damit. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 28.3.2017 (Bl. 136 ff d.A.) Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer Berufung. Sie macht im Wesentlichen geltend, der Antrag sei unzulässig, weil er sich als missbräuchlich darstelle. Der Kläger habe eine Vielzahl von Anbietern abgemahnt und mindestens vier gerichtliche Verfahren eingeleitet. In einem weiteren Verfahren habe sie vergeblich vor dem Landgericht Konstanz die Verwendung gleichartiger Nachrangklauseln untersagen lassen wollen. Da sie gegen den abweisenden Beschluss des Landgerichts Konstanz kein Rechtsmittel eingelegt habe, liege ein missbräuchliches Verhalten vor. Denn es zeige, dass der Kläger nicht den ernsthaften Willen habe, den Unterlassungsanspruch notfalls gerichtlich geltend zu machen. Es dränge sich die Vermutung auf, dass es dem Kläger primär um die Geltendmachung von Aufwendungen und Kosten gehe.

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Für die Prüfung der Nachrangklausel sei die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB nicht eröffnet. Es liege ein Fall des § 307 Abs. 3 BGB vor, wonach lediglich eine eingeschränkte Inhaltskontrolle zulässig sei, wenn durch die Nachrangklausel keine von Rechtsvorschriften abweichende Vereinbarung getroffen werde. Nachrangdarlehen seien als eigenständige Vermögensanlage in § 1 Vermögensanlagegesetz aufgeführt. Die Nachrangklausel sei ein identitätsstiftendes Produktmerkmal. Für das mit der Nachrangklausel verbundene höhere Risiko erhalte der Anleger im Vergleich zu anderen Darlehen einen deutlich höheren Zins. Im Gegenzug werde nachrangiges Kapital gewährt, welches als wirtschaftliches Eigenkapital anzusehen sei. Es handele sich um eine unternehmerische Beteiligung. Die Verfügungsbeklagte verweist auf die Rechtsprechung des BGH zu Genussrechten. Die Nachrangklausel genüge dem Transparenzgebot. In der Klausel liege die Vereinbarung eines Rangrücktritts, der zu einem so genannten qualifizierten Rangrücktritt erweitert werde. Alle Ansprüche aus den Nachrangdarlehen stünden im letzten Rang vor den Ansprüchen der Gesellschafter aus den Gesellschaftsanteilen.

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Wegen der Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.4.2017 (Bl. 156 ff d.A.) verwiesen.

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Die Beklagte beantragt,

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das am 28.3.2017 verkündete  Urteil des Landgerichts abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 17.3.2017 zurückzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 11.6.2017 verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

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1)

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Gegen die Klagebefugnis des Klägers bestehen keine Bedenken. Sie steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Der klagende Verein ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Eintragung ist konstitutiv; eine Überprüfung der sachlichen Eintragungsvoraussetzungen findet im Zivilprozess nicht statt (OLG Hamm, Urteil vom 16. November 2016 – I-12 U 52/16 –, Rn. 22, juris).

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2)

18

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht rechtsmissbräuchlich. Die Geltendmachung eines Anspruchs nach den §§ 1 ff UKlaG ist gem. § 2b UKlaG unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Anspruchsgegner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der klagende Verein hat die Beklagte nicht abgemahnt, sondern die Beklagte ohne Abmahnung direkt in Anspruch genommen. Bereits dies spricht dagegen, dass der Kläger den Unterlassungsanspruch vorwiegend  geltend gemacht hat, um einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs des gegen die Beklagte eingeleiteten Verfügungsverfahrens genügen unabhängig davon die von der Beklagten aufgezeigten Umstände nicht, dass der Kläger eine Reihe von Abmahnungen ausgesprochen, vier gerichtliche Verfahren eingeleitet und im Falle einer ablehnenden Entscheidung keine Berufung eingelegt hat. Diese Tätigkeiten gehören zu den Aufgaben des Klägers als Schutzgemeinschaft für Bankkunden e.V. Ebenso gehört es zu seinen Aufgaben, ggf. Verfügungsverfahren wie das streitgegenständliche einzuleiten.

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3)

20

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

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a)

22

Anspruchsgrundlage ist, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, § 1 iVm. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG. Danach kann, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

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b)

24

Die streitbefangenen Regelungen sind, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass es sich bei der Klausel um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, wird auch durch die Berufung nicht in Zweifel gezogen.

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c)

26

Die Rangrücktrittsvereinbarungen sind keine überraschenden Klauseln im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13 –, Rn. 11, juris).

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Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13 –, Rn. 12, juris).

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Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der Gegner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können die Eignung zur Überrumpelung verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hinweis auf sie aufmerksam macht. Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen Klausel kann schon entfallen, wenn sie inhaltlich ohne weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13 –, Rn. 16, juris). So verhält es sich hier. Dies folgt aus der jeweils deutlich hervorgehobenen Überschrift „Nachrangdarlehen“ in den AGB und über der angegriffenen Klausel. Auch ist die gesamte Vertragskonstruktion auf ein Nachrangdarlehen ausgelegt, so dass der formulierte Nachrang nicht überraschend sein kann.

29

d)

30

Die beanstandete Klausel unterliegt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB.  Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln noch solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – XI ZR 388/14, juris, Rn. 18).

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Die Vereinbarung eines Nachranges für den Anspruch auf Darlehensrückzahlung enthält nach der Rechtsprechung des BGH eine von den allgemeinen insolvenzrechtlichen Bestimmungen abweichende Regelung. Dass bei einem Nachrang des Darlehns wirtschaftlich gesehen Kapital hinter anderen Ansprüchen sonstiger Gläubiger zugeführt wird, ändert daran nichts. Wegen §§ 38, 174 Abs. 1 InsO sind die angemeldeten Forderungen der Insolvenzgläubiger im Grundsatz gleichrangig und damit gleichmäßig zu befriedigen. Hiervon weichen die streitgegenständlichen Regelungen ab (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13 –, juris, Rn. 20).

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Die Sachlage ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht mit der Genussrechtsentscheidung des BGH (Urteil vom 05. Oktober 1992 – II ZR 172/91) vergleichbar, weil der Genussscheininhaber nach den zwischen den dortigen Parteien getroffenen Vereinbarungen am Verlust der Gesellschaft teilnahm (vgl. BGH, aaO., Rn. 16, juris).

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An der Abweichung von §§ 38, 174 InsO ändert auch der Umstand nichts, dass Nachrangdarlehen in § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG erwähnt werden. Mit dem Gesetz sollte sich der Anleger nach der Gesetzesbegründung künftig vor dem Erwerb risikobehafteter Vermögensanlagen besser und wirksamer informieren können und die Anforderungen an die Anbieter und Vermittler solcher Anlagen sollten verschärft werden (BT-Drucks. 18/3994, S. 28). Dies lässt keinen Schluss auf eine Änderung der Einordnung einer Nachrangverbindlichkeit zu. Der Gesetzgeber wollte die Regulierung für Nachrangdarlehen verschärfen. Würde die Rechtsprechung aus der Gesetzesänderung den Schluss ziehen, dass Nachrangdarlehen der AGB-Kontrolle entzogen werden, würde dieser Gesetzeszweck unterlaufen.

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e)

35

Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von der Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu beantworten. Der Verwender darf nicht durch einseitige Vertragsbestimmung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versuchen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13 –, Rn. 22, juris). Dabei ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen. Die Unwirksamkeit einer Klausel kann sich aus Summierungseffekten oder anderen Wertungsgesichtspunkten heraus ergeben (Palandt, BGB, 76. Aufl., § 307 Rn. 13).

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Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Danach ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel führt. Außer Betracht zu bleiben haben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – XI ZR 388/14, juris, Rn. 21).

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f)

38

Weder ein Nachrangdarlehen noch eine Nachrangklausel sind für sich unzulässig oder im Rahmen von AGB unwirksam (BGH, Urteil vom 05. März 2015 – IX ZR 133/14 –, BGHZ 204, 231-251).

39

Ein Rangrücktritt wird vielfach zwischen einem Gesellschafter als Inhaber einer Darlehens- oder sonstigen Drittforderung und seiner Gesellschaft vereinbart. Aufgrund der Vertragsautonomie besteht die Möglichkeit, einen Rangrücktritt zwischen einer Gesellschaft und einem Nichtgesellschafter zu verabreden. Rangrücktritte mit Nichtgesellschaftern finden insbesondere als Bestandteil sog. mezzaniner Finanzierungsformen Verbreitung, durch die der Kapitalgeber im Wege der Gewährung eines Nachrangdarlehens in die Zwischenebene von Fremd- und Eigenkapital einrückt.  Mezzanines Kapital wird regelmäßig ohne besondere Sicherung längerfristig gewährt, wobei das erhöhte Risiko durch einen entsprechenden Zins vergütet wird. Die Rechtsfolgen einer Rangrücktrittsvereinbarung stimmen überein, gleich ob sie zwischen einer Gesellschaft und einem Gesellschafter oder einem außenstehenden Dritten, insbesondere einem Darlehensgeber, geschlossen wurde. Darum sind § 19 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 2 InsO, die sich nach ihrem Wortlaut nur mit dem Rangrücktritt eines Gesellschafterdarlehensgebers befassen, auch auf einen Rangrücktritt außenstehender Gläubiger anwendbar (BGH, Urteil vom 05. März 2015 – IX ZR 133/14).

40

Inhalt und Reichweite eines Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren. Es kann etwa vorgesehen werden, dass der Nachrang nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geltung haben soll. Eine solche Abrede wäre indessen nicht geeignet, eine Überschuldung des Unternehmens abzuwenden, weil der Gläubiger nicht gehindert wäre, seine Forderung vor Verfahrenseröffnung durchzusetzen. Falls ein Gläubiger vereinbarungsgemäß hinter bestimmte einzelne Gläubiger zurücktritt, lässt sich eine Überschuldung ebenfalls nicht verhüten, weil die betroffene Forderung dann als letztrangige Verbindlichkeit bestehen bleibt, die weiterhin das Schuldnervermögen belastet (BGH, Urteil vom 05. März 2015 – IX ZR 133/14).

41

g)

42

Die Klauseln in Satz 1 und 5 der angegriffenen Regelungen halten, wie das Landgericht zutreffend ausführt, der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen.

43

Für einen aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner, auf dessen Horizont insoweit abzustellen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl. 2017, § 307 Rn. 23), ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht ohne Weiteres erkennbar, welche Rechte er im Verhältnis zu anderen Gläubigern der Gesellschaft hat. Der Wortlaut des ersten Satzes („Die Forderungen aus dem Nachrangdarlehen treten gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück“) lässt darauf schließen, dass den Nachrangdarlehensgebern selbst die nachrangigen Insolvenzgläubiger im Sinne von § 39 Abs. 1 und Abs. 2 InsO vorgehen sollen, erstere sich mithin noch hinter § 39 Abs. 2 InsO (aber vor § 199 S. 2 InsO) einordnen müssten. Im Widerspruch dazu wird in Satz 5 („Die Forderungen werden im Fall des Insolvenzverfahrens… erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient.“) lediglich der Vorrang der einfachen Insolvenzgläubiger anerkannt. Danach käme Nachrangdarlehensgebern ein Rang zwischen § 38 InsO und § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu (LG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2017 – 10 O 308/15 – juris, zu einer gleichartigen Regelung). Dieser offenkundige Widerspruch kann auch durch Auslegung nicht behoben werden (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2017 – 10 O 308/15 –, Rn. 20, juris).

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Diese Intransparenz führt zur Nichtigkeit der diesbezüglichen Nachrangbestimmungen, d.h. der Sätze 1 und 5 der im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung genannten Regelungen.

45

h)

46

Die Sätze 2 bis 4 sind ebenfalls unwirksam.

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Zu Recht hat das Landgericht darauf erkannt, dass bei Unwirksamkeit des Satzes 1 des Abs. 1 und des Abs. 2 der Klausel auch Abs. 1 Satz 2 bis 4 keinen Bestand haben können. Die Intransparenz der Sätze 1 und 5 hat wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion zur Folge, dass die Konkretisierung des Nachrangs in der angegriffenen Klausel im Ganzen unwirksam ist. Die Herbeiführung eines Insolvenzeröffnungsgrundes im Sinne von Abs. 1 Satz 2 hängt davon ab, inwieweit die Forderungen aus den Nachrangdarlehen hinter sonstige Forderungen zurückzutreten haben und in einer den Überschuldungsstatus feststellenden Bilanz nicht zu berücksichtigen wären. Weil nach Satz 1 des Abs. 1 und Abs. 2 der Umfang des Rangrücktritts unklar ist, ist ebenso unklar, wie weit der Vorbehalt, dass bei der Darlehensnehmerin kein Insolvenzgrund herbeigeführt wird, reicht. Denn nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, hängt die Passivierungspflicht in der Bilanz davon ab, welcher Rang vereinbart ist (BGH, Urteil vom 05. März 2015, IX ZR 133/14, juris, Rn. 17; BGH, Beschluss vom 01. März 2010 – II ZR 13/09 –, juris, Rn. 12). Ist wie hier der Rang unklar, ist zugleich die Passivierungspflicht und damit die Klausel in Abs. 1 Satz 2 bis 4 unklar.

48

4)

49

Die für den Verfügungsgrund objektiv erforderliche Dringlichkeit wird vermutet (§§ 5 UKlaG, 12 UWG). Die Widerholungsgefahr ist zudem unstreitig.

50

5)

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gegen die Entscheidung findet die Revision nicht statt (§ 542 Abs. 2 ZPO).

52

6)

53

Der Beklagten war keine Stellungnahmefrist zum Schriftsatz des Klägers vom 11.6.2017 einzuräumen. Denn mit dem Schriftsatz wurde kein neuer Sachverhalt vorgetragen. Die  für den Rechtsstreit entscheidungserheblichen Rechtsfragen wurden in der mündlichen Verhandlung erörtert. Beide Seiten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme und haben hiervon Gebrauch gemacht.

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7)

55

Der Streitwert beträgt 2.500 EUR (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2017 – III ZR 296/16 –, Rn. 5, juris).