Die Berufung des Beklagten gegen das am 24.11.2009 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Diese werden wie folgt ergänzt:

Mit der Klage macht die Klägerin einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer von dem Beklagten gestellten Grundschuld geltend.

Der Beklagte hat die bei Klageerhebung fehlerhafte Klägerbezeichnung hinsichtlich des Gesellschaftszusatzes gerügt und die Auffassung vertreten, dass diese nicht im Wege einer bloßen Rubrumsberichtigung habe geändert werden können, da es sich nicht lediglich um eine Falschbezeichnung handele.

Des Weiteren hat er mit Schriftsatz vom 1.11.2009 die Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerügt.

Auch sei die Geltendmachung des Duldungsanspruchs wegen Wegfalls des durch die Sicherungsabrede vereinbarten Sicherungszwecks treuwidrig, da zum einen die durch die Grundschuld zu sichernden Zahlungsansprüche der Klägerin verjährt seien und zum anderen etwaig noch bestehenden Zahlungsansprüchen durch eine vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer übersteigenden Schadensersatzforderung erloschen sei.

Hinsichtlich der hilfsweise gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch zur Aufrechnung gestellten Forderung hat der Beklagte behauptet, ihm stehe gegen die Beklagte eine Schadensersatzforderung zu, die er aus einer vermeintlichen Falschauskunft des damaligen Vorstandsmitglieds der Klägerin, dem Zeugen Z1, herleitet. Dieser soll, vom Beklagten auf der Grundlage auch persönlicher Bekanntheit mit dem Beklagten, nach der Seriosität und Bonität des damaligen … X befragt, eine den Tatsachen nicht entsprechende positive Auskunft erteilt haben. Daraufhin habe der Beklagte diesem anlässlich eines Grundstückskaufgeschäfts 4 Mio. DM in bar ausgehändigt, damit dieser den Betrag an die Verkäuferin als Kaufpreiszahlung weiterleitet. Dieses Geld sei wegen Vermögenslosigkeit des Herrn X verloren. Der Beklagte macht insoweit geltend, der Schaden sei auf Grund einer Verletzung eines Auskunftsvertrages mit der Klägerin durch den Zeugen Z1 entstanden. Dessen Falschauskunft müsse sich die Klägerin zurechnen lassen.

Das Landgericht hat mit seinem von dem Beklagten angefochtenen Urteil der Klage stattgegeben Es hat ausgeführt, dass die Klägerin zur Vollstreckung in das Grundstück wegen eines dem Beklagten gewährten fälligen Darlehens darauf angewiesen sei, sich einen Vollstreckungstitel zu verschaffen. Die durch den Beklagten erhobenen – vom Landgericht nicht näher benannten - Einwendungen seien nicht schlüssig vorgetragen.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen gestellten Klageabweisungsantrag weiter.

Der Beklagte macht mit der Berufungsbegründung geltend, er habe mit der Klägerin (Zeuge Z2) eine den Duldungsanspruch ausschließende Vereinbarung dahingehend getroffen, dass die Grundschuld, auf die sich der Duldungsanspruch bezieht, vom Beklagten der Klägerin in einer nicht vollstreckbaren Weise gewährt worden sei oder jedenfalls die Klägerin auf Grund dieser Vereinbarung verpflichtet gewesen sei, sich vor einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zunächst hinsichtlich des schuldrechtlichen Anspruchs einen Vollstreckungstitel zu verschaffen. Dies ergebe sich auch aus der von der Klägerin vorgelegten Grundschuldbestellungsurkunde vom 21.9.2001 (Anlage K 8 – Bl. 225 d. A.) sowie aus dem Schreiben der Klägerin vom 26.1.2009 (Anlage K 3 – Bl. 26 d. A.). Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlich gehaltenen Vortrag.

Er beantragt,

das am 24.11.2009 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Widerholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie bestreitet eine Abrede mit dem Beklagten zu Verwertungseinschränkungen hinsichtlich der Grundschuld.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg.

1. Der erhobenen Klage fehlt nicht die erforderliche Zulässigkeit.

a) Der Klägerin ist nach erfolgter Berichtigung der hinsichtlich ihrer Gesellschaftsbezeichnung zunächst bestehenden Falschbezeichnung prozessführungsbefugt und auch aktivlegitimiert.

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten konnte die ursprüngliche Falschbezeichnung im Wege der Rubrumsberichtigung korrigiert werden. Die Identität der Klägerin ist nicht zweifelhaft. Die Klägerbezeichnung betraf lediglich eine zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr aktuelle Gesellschaftsbezeichnung. Unter der Firma der Falschbezeichnung existiert keine von der Klägerin verschiedene Gesellschaft, so dass die Identität der Klägerin feststeht. Eine solche Falschbezeichnung aber kann selbst dann berichtigt werden, wenn sie durch die Parteien veranlasst wurde (vgl. BGH NJW 1988, 1585 ).

b) Die Klägerin war auch ordnungsgemäß vertreten. Auf die Vollmachtsrüge des Beklagten nach § 88 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin unverzüglich nach Kenntnisnahme der Rüge die Originalvollmacht ihres Prozessbevollmächtigten bei Gericht eingereicht. Diese Kenntnis hatte die Klägerin nicht bereits vor der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2009, da ihr der die Rüge enthaltende Schriftsatz des Beklagten vom 1.11.2009 nicht vor der mündlichen Verhandlung zugestellt wurde. Da dieser Schriftsatz per Faxschreiben ohne Abschriften beim Landgericht eingegangen ist, erfolgte keine Zustellung. Eine mündliche Rüge hat der Beklagte ausweislich des Verhandlungsprotokolls sowie auch der dienstlichen Äußerung des Richters am Landgericht … auch nicht in der mündlichen Verhandlung erhoben. Überdies hat die Klägerin durch die Vorlage der Prozessvollmacht nachgewiesen, dass sie bereits bei Klageerhebung ordnungsgemäß durch ihre Prozessbevollmächtigten vertreten war.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die im Tenor des landgerichtlichen Urteils näher bezeichneten Grundstücke gemäß §§ 1147, 1192 BGB.

a) Dem Anspruch liegt ein von der Klägerin gekündigtes Darlehensverhältnis mit einem noch offenen Schuldsaldo zu Grunde, den die Klägerin substantiiert unter Vorlage der Berechnungsunterlagen mit 803.644,08 € angibt. Die zwischen den Parteien streitige konkrete Höhe des Schuldsaldos ist für den geltend gemachten Duldungsanspruch nicht erheblich, so dass die diesbezüglichen Einwendungen des Beklagten dahinstehen können. Dass sich der Beklagte mit der Darlehensrückzahlung in nicht unerheblichem Umfang in Verzug befunden hat, stellt auch er nicht in Abrede.

b) Dem Duldungsanspruch steht auch nicht die Zweckabrede für die dingliche Sicherung entgegen. Der Beklagte beruft sich insoweit für seine Behauptung einer die Vollstreckung aus der Grundschuld hindernde Sicherungsabrede oder Vollstreckungsvereinbarung zu Unrecht auf die Grundschuldbestellungsurkunde vom 21.9.2001. Bei dieser handelt es sich, wie sich bereits aus dem Rubrum der Vereinbarung ergibt, um eine Vereinbarung zwischen der Verkäuferin der Liegenschaft und dem Beklagten und betrifft die Gestellung des Grundpfandrechts durch die Verkäuferin zu Gunsten des Käufers. Nur in diesem Verhältnis besteht die Bedingung der vollständigen Zahlung des Kaufpreises. Auch aus dem Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 26.1.2009 (Anlage K 3 – Bl. 26 d. A.) ergibt sich keine Vollstreckungsbeschränkung und auch keine indirekte Bestätigung einer solchen, wie dies der Beklagte meint. Dieses weist hinsichtlich der Grundschuld, auf die sich der streitgegenständliche Duldungsanspruch bezieht, lediglich darauf hin, dass die Grundschuld nicht vollstreckbar nach § 800 ZPO, d. h. ohne Unterwerfungserklärung bestellt wurde, weshalb die Klägerin einen Duldungstitel benötigt, um vollstrecken zu können. Substantiierten Vortrag über die Hinweise auf die vorgenannten Urkunden hinaus hat der Beklagte für seine Behauptung einer die Vollstreckung hindernden oder erschwerenden Vollstreckbarkeit nicht gehalten, insbesondere auch nicht wann und mit wem eine solche Vereinbarung zwischen ihm und der Klägerin geschlossen worden sein soll. Dies gilt auch für die Behauptung des Beklagten er habe mit dem Mitarbeiter der Klägerin, dem Zeugen Z2, mündlich zusätzlich vereinbart, dass die Klägerin vor der Inanspruchnahme der Grundschuld einen vollstreckbaren Zahlungstitel über die durch die Grundschuld gesicherte Forderung erstreiten müsse. Insoweit ist bereits nicht nachvollziehbar, dass eine solche für beide Vertragsparteien wesentliche Abrede nicht schriftlich abgefasst und auch in den jahrelangen Auseinandersetzungen und Verhandlungen der Parteien nicht benannt wurde. Letztlich aber kann dies dahinstehen, da der diesbezügliche Vortrag nebst Beweisangebot (Zeuge Z2) erstmals mit der Berufungsbegründung gehalten wurde und daher nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist. Es handelt sich bei diesem Vortrag um einen wesentlichen den Anspruch der Klägerin ausschließenden Umstand, der bereits im ersten Rechtszug hätte gehalten werden müssen. Die Versäumung dieses Vortrages verstößt gegen die Prozessförderungspflicht des § 282 BGB. Es sind auch keine Gründe erkennbar, die das Zurückhalten dieses Vortrages im ersten Rechtszug entschuldigen könnten.

c) Die Geltendmachung des grundsätzlich bestehenden Duldungsanspruchs ist auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB).

aa) Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverhältnis ist nicht verjährt. Zwar war der Darlehensrückzahlungsanspruch nach erfolgter Kündigung des Darlehensvertrages vom 18.4.2005 und der Fristsetzung zum Ausgleich des Darlehenskontos bis zum 6.5.2005 fällig, so dass die Verjährungsfrist zum 31.12.2008 abgelaufen wäre (§§ 195, 199 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.7.2010 jedoch substantiiert unter Vorlage der zwischen den Parteien in dem Zeitraum von 2005 bis 2009 geführten Korrespondenz (Anlagen K 12 ff. – Bl. 272 ff. d. A.) vorgetragen, dass die Parteien über die Modalitäten der Darlehensrückzahlung verjährungshemmende Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB geführt haben. U. a. war dabei noch im Schreiben der Klägerin an die damaligen Bevollmächtigten des Beklagten vom 11.5.2009 ein Verzicht der Klägerin auf einen Teil der Darlehensforderung Gegenstand der Verhandlungen. Auch im anwaltlichen Schreiben der damaligen Bevollmächtigten des Beklagten an die Klägerin vom 30.8.2005 (Anlage K 14 - Bl. 380 (richtig: 280) d. A.) sind Gespräche zwischen den Parteien benannt, des Weiteren auch im Schreiben der Klägerin vom 14.2.2008 (Anlage K 15 – Bl. 384 (richtig: 284) d. A.). Entsprechendes folgt auch aus der zuvor vom Beklagten selbst mit der Klägerin geführten Korrespondenz (Anlagen K 19 – K 23 – Bl. 391 ff. (richtig: 291) d. A.). Dabei handelte es sich auch nicht nur um Verhandlungsgesuche des Beklagten, auf die sich die Klägerin nicht eingelassen hat oder umgekehrt. Soweit sich der Beklagte insoweit auf Schriftwechsel aus der Zeit vor erfolgter Kündigung des Darlehens bezieht, handelt es sich dabei um die gescheiterten Gespräche über eine Prolongierung des Darlehens und nicht um die Verhandlungen über die Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta. Erst Ende 2009 wurden die Verhandlungen von den Parteien als gescheitert angesehen. Verjährungshemmende Wirkung mit einem Neubeginn der Verjährung hatte sonach in noch unverjährter Zeit auch die vom Beklagten geleistete Teilzahlung in Höhe von 107.273,22 € am 16.1.2009 gemäß § 212 Abs. 1 Ziff. 1 BGB, ebenso der Vollstreckungsversuch der Klägerin im Wege der Beantragung der Zwangsversteigerung im Jahre 2007 (§ 212 Abs. 1 Ziff. 2 BGB). Dabei ist unerheblich, dass diese Zahlung zur Abwendung der Vollstreckung aus der nicht streitgegenständlichen erstrangigen Grundschuld erfolgte oder sich der Vollstreckungsversuch auf diese Grundschuld bezog, da auch deren Bestellung zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs erfolgte, hinsichtlich dessen der Zahlungsrückstand besteht, es sich mithin um eine Zahlung auf den streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungsanspruch handelt.

bb) Dem Darlehensrückzahlungsanspruch kann der Beklagte auch kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten. Dieses will der Beklagte herleiten aus einer Verletzung von Rechnungslegungspflichten der Klägerin, die es unterlassen haben soll, dem Beklagten Kontostandsmitteilungen zu erstellen oder den Schuldsaldo ordnungsgemäß abzurechnen. Dieser Vortrag ist nicht nachvollziehbar, insbesondere fehlt ihm die erforderliche Konkretheit, um beachtlich zu sein. Im Schriftsatz vom 1.11.2009 hat der Beklagte noch vorgetragen, dass die Klägerin bis zum 31.5.2005 Abrechnungen erteilt hat. Nach am 18.4.2005 erfolgter Darlehenskündigung bestand eine Rechenschaftslegungspflicht der Klägerin mangels Fortbestehens des Darlehensverhältnisses nicht mehr. Soweit sich der Vortrag etwaig auf eine nicht ordnungsgemäße Abrechnung des bei Klageerhebung noch offenen Saldos bezieht, bestand auch insoweit eine Rechenschaftslegungspflicht nicht mehr.

cc) Die noch offene Darlehensforderung ist auch nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einer den Darlehensrückzahlungsanspruch übersteigenden Schadensersatzforderung des Beklagten erloschen. Dem Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch zu, mit er gegen den - dem Duldungsanspruch der Klägerin zu Grunde liegenden - Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen könnte. Der Vortrag des Beklagten hierzu ist unschlüssig. Es fehlt bereits an einem – konkludent zustande gekommenen - Auskunftsvertrag, den die Klägerin, handelnd durch ihr ehemaliges Vorstandsmitglied Z1, verletzt haben könnte. Für die Beurteilung, ob ein Auskunftsvertrag zustande gekommen ist, sind sowohl der Inhalt der Auskunft, auf die sich die Nachfrage bezieht, als auch der Inhalt der erteilten Auskunft zu berücksichtigen. Bei der Anfrage an den Zeugen Z1, ob er den Makler X kenne und etwas über dessen Seriosität und Bonität sagen könne, handelt es sich auch dann nicht um das Ersuchen nach einer fachlichen Auskunft, wenn es sich bei dem Befragten um ein Vorstandsmitglied einer Bank handelt. Vielmehr ist im Zweifel bei der Beantwortung der Frage von einer Gefälligkeit auszugehen. Dies zeigt auch das vom Beklagten behauptete Verhalten des Zeugen Z1, der diese Frage – für den Beklagten erkennbar - eher ausweichend und ohne Einsichtnahme in die die Person des Maklers betreffenden Geschäftspapiere der Klägerin beantwortete. Auch für den Beklagten war aus dem Inhalt der Antwort erkennbar, dass der Zeuge Z1 seiner Erklärung keine rechtgeschäftliche Bedeutung dergestalt beimessen wollte, dass er im Falle einer unvollständigen Auskunft haften wollte. Die Allgemeinheit der Auskunft, die der Beklagten ersichtlich als ausreichend angesehen hat, ist nicht geeignet, um sie als eine Grundlage für eine seriöse Vermögensdisposition über eine Bartransaktion über ca. 2 Millionen Euro anzusehen. Entsprechend durfte der Zeuge Z1 auch davon ausgehen, dass seine Antwort nicht die Bedeutung zukommt, die ihr der Beklagte nunmehr beimessen will. Davon, dass der Zeuge Z1 nicht das Bewusstsein hatte und haben musste, mit einer allgemeinen und eher nichtssagend gehaltenen Erklärung über die Person des Maklers X eine Grundlage für eine rechtsgeschäftliche Handlung des Beklagten im Sinne einer solche Bartransaktion zu schaffen, ist auch dann auszugehen, wenn der Beklagte seiner Frage die Erklärung beigefügt haben sollte, dass er beabsichtige, den Makler X in eine Barzahlung eines Grundstückskaufpreises einzubeziehen. Auch der Beklagte musste davon ausgehen, dass die behauptete Äußerung des Zeugen Z1 allein nicht eine geeignete Grundlage für eine solche risikobehaftete Handlungsweise sein konnte. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass „niemand einem Unbekannten Millionenbeträge an(vertraut), wenn er ihn nicht zuvor auf Herz und Nieren geprüft hat“ (Schriftsatz vom 1.11.2009). Dass die allgemein gehaltene Auskunft des Zeugen Z1 („beinharter Verhandler“; „Nachteiliges ist nicht bekannt“) nicht geeignet war, diese Anforderungen zu erfüllen, musste daher auch für den Beklagten auf der Hand liegen. Dementsprechend hat der Beklagte auch keine besondere Sachkunde des Zeugen Z1 in Anspruch genommen, insbesondere auch keine banktechnischen Informationen. Hätte der Beklagte seine Nachfrage als Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages angesehen, hätte er zweifellos weitere Nachfragen gehalten. Auch musste der Beklagte davon ausgehen, dass der Zeuge Z1 bereits aus datenschutzrechtlichen Gründen gehindert war, detaillierte und nachteilige Informationen über einen Kunden der Klägerin preiszugeben. Daher ist in verständiger Würdigung davon auszugehen, dass die Nachfrage des Beklagten auf der Grundlage einer Inanspruchnahme seiner persönlichen Beziehung zu dem Zeugen Z1 erfolgte und nicht Gegenstand eines rechtsgeschäftlichen Auskunftsverlangens war.

Selbst dann aber, wenn man von einem konkludent abgeschlossenen Auskunftsvertrag ausgehen würde, stünde dem Beklagten kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, der das Handeln ihres damaligen Vorstandsmitgliedes im Rahmen der Organhaftung nach § 31 BGB zurechenbar wäre, zu. Der Beklagte handelte nämlich in besonderer Weise grob leichtfertig, indem er allein auf Grund der behaupteten Auskunft des Zeugen Z1 einer ihm nicht näher bekannten Person vier Millionen DM ohne Sicherheiten aushändigte. Die behauptete Auskunft war nicht geeignet, eine hinreichend sichere Grundlage für ein solches Risikogeschäft darzustellen. Auch der Zeuge Z1 musste nicht davon ausgehen, dass der Beklagte, ohne Einholung weiterer Auskünfte über die Seriosität und Bonität eine solche Transaktion vornimmt. Insoweit hat der Beklagte in besonderer Weise gegen den allgemein anzunehmenden und auch vom Beklagten selbst angenommenen Vernunftmaßstab gehandelt, nämlich einer unbekannten Person, die der Makler X für den Beklagten auch nach der behaupteten Auskunft des Zeugen Z1 war, keine Millionenbeträge in bar anzuvertrauen, bevor er diesen nicht „auf Herz und Nieren“ geprüft hat. Dies rechtfertigt es vorliegend, jedenfalls von einem haftungsausschließenden Mitverschulden des Beklagten (§ 254 BGB) auszugehen.

Auf die Frage, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Beklagten zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits der Verjährung unterlag, kommt es nach alledem nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert bemisst sich nach der Höhe der Forderung deretwegen die Vollstreckung betrieben werden soll (ohne Nebenforderungen) und beträgt für beide Instanzen 791.149,20 € (§ 6 ZPO). Da die Hilfsaufrechnung nicht gegenüber dem Klageanspruch erklärt wurde (und wegen fehlender Gleichartigkeit auch nicht erklärt werden konnte) bleibt sie bei der Streitwertfestsetzung außer Ansatz.