Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 05.03.2013 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 5.3.2013 ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Hierauf hat der Senat mit Hinweisbeschluss vom 29.08.2013 hingewiesen. Eine nachfolgende Stellungnahme seitens des Klägers ist nicht erfolgt. Der Senat hält an seinen Erwägungen weiterhin fest.

Da die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und schließlich eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, ist die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.

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Vorausgegangen ist unter dem 29.08.2013 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit (...)

weist der Senat darauf hin, dass nach derzeitiger Einschätzung eine Zurückweisung der Berufung mangels Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.

Gründe

I.

Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schmerzensgeld gem. § 253 BGB wegen einer rechtwidrigen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1, 2 GG.

a. Soweit der Kläger erstinstanzlich den Umstand, dass der Beklagte eine Strafanzeige erstattet hat, als rechtswidrige Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewertet hatte, fehlt eine § 520 Abs. 3 ZPO genügende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts. Die Berufungsbegründung befasst sich an keiner Stelle mit den Feststellungen des Landgerichts, wonach der Beklagten sich bei Anzeigenerstattung subjektiv redlich verhielt. Weder wird gerügt, dass die diesbezüglichen Tatsachenfeststellungen fehlerhaft seien, noch greift der Kläger die rechtlichen Folgen an. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Senat die Einschätzung des Landgerichts teilt.

b. Soweit der Kläger in der Berufung die Ansicht vertritt, der Beklagte habe es jedenfalls pflichtwidrig unterlassen, die Strafanzeige im Rahmen der Strafverhandlung zurückzunehmen (GA 145), ist dies nicht geeignet, den Anspruch auf Schmerzensgeld zu begründen.

Die angezeigte und angeklagte Straftat des Betrugs ist ein Offizialdelikt. Die Rücknahme der Anzeige hätte nach Kenntnisnahme durch die Ermittlungsbehörden keinen Einfluss auf das weitere Verfahren gehabt. Es ist auch nicht ersichtlich, welche eigenständige Verletzung des Persönlichkeitsrechts in der unterlassenen Rücknahme zum Zeitpunkt der Strafverhandlung liegen könnte.

c. Soweit der Kläger zudem den Schmerzensgeldanspruch auf den Vorwurf der Rufschädigung/Beleidigung stützt, hat er auch damit keinen Erfolg. Der Kläger konnte seine Behauptung, der Beklagte habe ihn in der Öffentlichkeit Betrüger genannt, nicht nachweisen. Die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts werden auch nicht hinsichtlich ihrer Richtigkeit angegriffen. Der Umstand, dass der Kläger nunmehr den von ihm für diese Behauptung benannten Zeugen A der Falschaussage bezichtigt, ersetzt den positiven Nachweis der Behauptung nicht. Gegenstand der Beweisaufnahme war exakt die auch in der Berufungsbegründung angeführte Behauptung, dass der Beklagte u.a. den Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehr erzählt habe, dass der Kläger ein Betrüger sei (GA 90). Zu dieser Behauptung konnte der Zeuge nichts sagen (GA 108). Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Vornahme von Pflasterarbeiten im Dezember realistisch ist.

2. Die unterlassene Rücknahme der Anzeige ist aus den oben genannten Gründen auch nicht geeignet, gemäß §§ 280, 634 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz zu begründen.

3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von EUR 1.073,08 zu.

a. Aus den oben dargestellten Gründen scheiden deliktische Anspruchsgrundlagen aus. Die Berufungsbegründung enthält keine Angriffe gegen die Feststellung des Landgerichts, wonach der Beklagte bei Anzeigenerstattung redlich gehandelt hatte.

Soweit der Anspruch nunmehr auch an die unterlassene Rücknahme der Anzeige im Rahmen der Strafverhandlung geknüpft wird, ist bereits nicht ersichtlich, dass ein kausaler Schaden geltend gemacht wird: Die Aufwendungen für die Sachverständigenkosten vom 20.7.2009 waren bereits vor der mündlichen Verhandlung im Herbst 2009 entstanden. Sie können bereits in zeitlicher Hinsicht nicht auf eine unterlassene Rücknahme der Anzeige in der mündlichen Verhandlung zurückgeführt werden.

b. Ohne Erfolg führt der Kläger mit der Berufungsbegründung zudem einen vertraglichen Anspruch gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280 BGB ein.

Bedenken bestehen bereits, ob es sich insoweit um eine zulässige Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO handelt. Ansatzpunkt des erstinstanzlich verfolgten Schadensersatzanspruchs in Höhe der Gutachtenkosten war allein die geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Form der Anzeigenerstattung und der unterlassenen Rücknahme dieser Anzeige. Der nunmehr auf Gewährleistungsrecht basierende Schadensersatzanspruch beruht dagegen auf einem davon abweichenden Lebenssachverhalt. Sachdienlichkeit erscheint im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Mangelhaftigkeit des Werks fraglich.

Im Ergebnis kann die Zulässigkeit der Klageänderung indes offenbleiben, da dem Kläger jedenfalls materiell-rechtlich kein Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636 BGB zusteht. Dabei bedarf weder die Frage, ob tatsächlich der Kläger, ggf. handelnd als Einzelkaufmann für die X, Vertragspartner des Beklagten geworden war, einer Klärung, noch die Frage, ob die Werkleistung des Beklagten tatsächlich mangelhaft war.

Jedenfalls ergibt sich auch auf Basis des eigenen Vortrags des Klägers kein Anspruch auf Schadensersatz in Form eines Aufwendungsersatzanspruchs für das private Sachverständigengutachten gemäß § 634 Nr. 4 BGB. Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch kann zwar neben anderen Mängelrechten gemäß § 634 BGB bestehen. Er ist jedoch - wie jeder Aufwendungsersatzanspruch - daran gebunden, dass die geltend gemachten Aufwendungen dem Grunde und der Höhe nach erforderlich waren. Kosten eines Sachverständigengutachtens können demnach zu ersetzen sein, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind (Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 249 Rd. 58). Die Begutachtung muss im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten erforderlich und zweckmäßig sein (BGH NJW 2007, 1450, 1451 ).

Der Kläger hat unstreitig vor dem 6.8.2009 die von ihm behaupteten Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigen lassen. Das Gutachten unterfiele demnach nur dann dem Bereich erstattungsfähiger Vermögensnachteile, wenn es zur tatsächlichen Durchführung dieser Ersatzvornahme erforderlich und zweckmäßig gewesen wäre. Dies lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Es ist bereits nicht vorgetragen worden, ob die Ersatzvornahme vor oder nach Erstellung des Gutachtens durchgeführt wurde. Das Schreiben vom 6.8.2009 beschränkt sich darauf, über die Ersatzvornahme zu informieren. Es fehlt zudem jeder Vortrag dazu, welche konkreten Arbeiten vorgenommen wurden. Schließlich ist weder vorgetragen worden noch aus der Akte ersichtlich, dass das vorliegende Gutachten für die Ersatzvornahmearbeiten in inhaltlicher Hinsicht erforderlich und zweckmäßig war. Die Lage der Heizkörper sowie deren Anschlussart waren offensichtlich; die Notwendigkeit für eine eigenständige Wärmelastberechnung ist ebenfalls nicht dargestellt.

II.

Da auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, erwägt der Senat, die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen; es wird angeregt, auch eine Rücknahme der Berufung - u.a. aus Kostengründen - zu erwägen.