Tenor

I.)

Auf die Berufung des Beklagten zu 2) und die sofortige Beschwerde der Klägerin wird das am 5.5.2004 verkündete Schlussurteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 308/96 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.)

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 67.185,76 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 22.7.1996 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 45.663,47 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 22.7.1996 zu zahlen.

2.)

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3.)

Die Kosten des Teilurteils der Kammer vom 10.12.1996 hat die Beklagte zu 1) zu tragen. Eventuelle Kosten des Teil-Anerkenntnisurteils der Kammer vom 14.4.1999 tragen die Beklagten nach einem Streitwert von 54.343,21 EUR als Gesamtschuldner. Die übrigen Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin der ersten Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 58 %, die Beklagte zu 1) in Höhe von weiteren 26 % und im übrigen die Klägerin. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen diese selbst zu 83 % und im übrigen die Klägerin. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen dieser selbst zu 57 % und im übrigen die Klägerin.

II.)

Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 2) und die Beru-fung der Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.

III.)

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 1) allein zu 50 %, gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2) in Höhe von 17 % und im übrigen die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten zu 1) hat diese selbst zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen dieser selbst zu 33 % und im übrigen die Klägerin.

IV.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des geschuldeten Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe leistet.

V.)

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g

2

I.

3

Die Klägerin gibt seit Jahren die Zeitschrift "Q." (im Folgenden auch: "Q.") heraus. Die Beklagte zu 1) war Verlegerin des Loseblattwerkes "F." , das von 1990 bis 1996 erschienen ist und deren Bearbeiter und Herausgeber seit Juni 1992 der Beklagte zu 2) war. Die aus einem Grundwerk und regelmäßigen Aktualisierungslieferungen bestehende Publikation enthielt auf 345 Seiten wörtliche Übernahmen von Texten aus der Zeitschrift Q. der Klägerin. Gestützt hierauf begehrt diese Schadensersatz für den Erscheinungszeitraum des Werkes der Beklagten von 1990 bis 1996.

4

Die Klägerin hat Stufenklage erhoben und in der ersten Stufe (nur) die Beklagte zu 1) auf Rechnungslegung in Anspruch genommen. Nachdem die antragsgemäße Verurteilung der Beklagten zu 1) durch Berufungsrücknahme rechtskräftig geworden war, ist die Klägerin - unter Berufung auf eine ihr zwischenzeitlich erteilte Auskunft und ein von ihr eingeholtes Gutachten - auf einen Zahlungsantrag übergegangen und hat beide Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 381.261,51 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit in Anspruch genommen. Die Beklagten haben daraufhin einen Teilbetrag in Höhe von 106.286,08 DM nebst Zinsen anerkannt und sind durch Teilanerkenntnisurteil vom 14.04.1999 entsprechend zur Zahlung verurteilt worden.

5

Die Klägerin verlangt die Herausgabe des Verletzergewinns. Die Parteien streiten über die Art der Berechnung des Verletzergewinns und insbesondere die Berechtigung der Beklagten, anteilige Gemeinkosten in Abzug zu bringen. Das Landgericht hat ein - später ergänztes - Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Kfm. V. V. eingeholt. Ausweislich der Berechnungen des Gutachters, deren Richtigkeit die Parteien nicht in Zweifel ziehen, beläuft sich der Gesamtgewinn der Klägerin ohne Abzug der Gemeinkosten auf 327.000,00 DM, während eine Berücksichtigung der Gemeinkosten zu einer Reduzierung des Verletzergewinnes für den gesamten Zeitraum auf 191.000,00 DM führt.

6

Das Landgericht hat die Beklagten unter Anrechnung des Teilanerkenntnisurteils und Abweisung der Klage im übrigen auf der Basis eines Gesamtschadens von 327.000,00 DM als Gesamtschuldner zur Zahlung von 112.849,23 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 22. Juli 1996 (Rechtshängigkeit) verurteilt. In der Kostenentscheidung hat die Kammer die auf den anerkannten Betrag entfallenden Kosten gem. § 93 ZPO der Klägerin auferlegt, weil die Beklagten diesen Betrag sofort anerkannt und keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hätten.

7

Im Berufungsverfahren wenden die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung, soweit das Landgericht bei der Schadensberechnung die anteiligen Gemeinkosten nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt hat. Hierzu wiederholen sie ihre Auffassung, diese seien deswegen in Abzug zu bringen, weil es sich bei der Beklagten zu 1) um ein sogenanntes "Einproduktunternehmen" handele.

8

Dementsprechend beantragen die Beklagten,

9

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie zu einer Zahlung von mehr als 43.313,54 EUR verurteilt worden sind.

10

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil in der Hauptsache, greift aber die Kostenentscheidung mit sofortiger Beschwerde an und vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen des § 93 ZPO lägen im Streitfall nicht vor.

11

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

12

II.

13

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet. Demgegenüber hat die Berufung des Beklagten zu 2) teilweise Erfolg und ist die Kostenentscheidung des Landgerichts auf die begründete sofortige Beschwerde der Klägerin insoweit abzuändern, als das Landgericht die Vorschrift des § 93 ZPO angewandt hat.

14

1.

15

Berufung der Beklagten zu 1)

16

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1) zur Zahlung von (weiteren) 112.849,23 EUR nebst Zinsen verurteilt. Die Beklagte zu 1) ist auf der Grundlage des § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG, dessen Voraussetzungen zur Haftungsbegründung außer Streit sind, zur Herausgabe des Verletzergewinns verpflichtet, der den Betrag von 112.849,23 EUR ausmacht.

17

Die Parteien streiten ausschließlich noch darüber, ob und in welchem Umfang eventuelle Gemeinkosten der Beklagten zu 1) von ihren nominell erzielten Erlösen abzuziehen sind. Über diese Frage verhält sich das zu § 14 a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG a. F. ergangene Urteil "Gemeinkostenanteil" des BGH (GRUR 01, 329 ff = BGHZ 145, 366). Der BGH hat in dieser grundlegenden Entscheidung, mit der er seine frühere Rechtsprechung zu dieser Frage (GRUR 62, 509, 511 - "Dia-Rähmchen II") ausdrücklich aufgegeben hat, folgendes ausgeführt (a.a.O., S. 330 f):

18

Die Grundsätze, nach denen der Verletzergewinn zu ermitteln sei, würden durch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bestimmt, die diese Form des Schadensausgleichs zulasse. Danach sei zur Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen ein Gemeinkostenanteil nicht abzuziehen ohne Rücksicht darauf, ob diese Gemeinkosten auch ohne Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte entstanden wären. Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns sei kein Anspruch auf Ersatz des konkreten Schadens, sondern ziele in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils. Das Gesetz enthalte mit dem Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns eine Regelung, nach der sich der Verletzer letztlich so behandeln lassen müsse, als habe er das Geschmacksmusterrecht als Geschäftsführer ohne Auftrag benutzt. Der Verletzte werde dabei so gestellt wie der Geschäftsherr bei der sogenannten angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB. Es werde, um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, fingiert, dass der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch die Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte. Die Abschöpfung des Verletzergewinns diene dabei auch der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens. Im Hinblick auf diese Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sei der Verletzergewinn von dem Gewinn eines Unternehmens, das auch seine Gemeinkosten erwirtschaften müsse, um lebensfähig zu bleiben, zu unterscheiden. Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns sei es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d. h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d. h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig seien. Würde dem Verletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, würde im allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Verletzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, dass der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen sei, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können. Gemeinkosten seien zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie könnten jedoch einer solchen Produktion im allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten bestehe dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden könnten, seien diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen.

19

Diese Begründung, die der BGH ergänzend auch auf spezielle Gesichtspunkte aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt hat, bedeutet, dass die Berechnung des Verletzergewinns - wie der BGH ausdrücklich ausgeführt hat - anders zu erfolgen hat, als die (übliche) Berechnung des Gewinnes eines Unternehmens: Während dort Gemeinkosten in Abzug zu bringen sind, ist es hier aus den vorstehend wiedergegebenen Gründen grundsätzlich nicht so. Der Verletzer soll auch den Teil seiner Erlöse dem Verletzten herausgeben müssen, den ein redlicher Unternehmer innerhalb seines Geschäftsbetriebes zum Vorhalt der Gemeinkosten verwenden würde. Ausgehend hiervon ist die Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet.

20

Die Grundsätze der vorstehend wiedergebebenen Entscheidung, der sich der Senat ausdrücklich anschließt, gelten nicht nur im Geschmacksmusterrecht, sondern auch im Rahmen des § 97 Abs. 1 UrhG. Der Gesetzestext ist identisch und die Entscheidung stellt nicht darauf ab, dass gerade die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechtes Auslöser des Schadensersatzanspruchs war. Dies stellt die Beklagte zu 1) selbst nicht in Abrede. Sie zieht auch nicht die Richtigkeit der BGH-Entscheidung in Zweifel, sondern trägt lediglich vor, Besonderheiten des Streitfalles rechtfertigten es ausnahmsweise doch, die Gemeinkosten abzuziehen. Tragender Grund soll der Umstand sein, dass es sich bei der Beklagten zu 1) um ein sogenanntes "Einproduktunternehmen" gehandelt habe. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt eine Entscheidung zu Gunsten der Beklagten zu 1) indes nicht.

21

Die Beklagte zu 1) meint, es müsse deswegen etwas besonderes gelten, weil sie - zumindest damals - ausschließlich derartige Loseblattwerke herausgegeben habe. Sie habe zwar nicht etwa nur die Publikation "F." verlegt, sondern auch urheberrechtlich nicht zu beanstandende Werke herausgebracht, bei all ihren Veröffentlichungen habe es sich aber eben um solche Loseblattsammlungen wie diejenige zu dem damals neuen Produkthaftungsgesetz gehandelt. Dieser Umstand sei Anlass dafür, doch sämtliche Gemeinkosten anteilig mit dem Erlös zu verrechnen, den sie mit dem beanstanden Werk erzielt habe. Diese Begründung stellt auf eine Formulierung des BGH a.a.O. ab, in der es heißt, dass dann, wenn Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden könnten, diese bei der Ermittlung des Verletzergewinns doch von den Erlösen abzuziehen seien. Die Voraussetzungen dieses Ausnahmefalles liegen aber nicht vor: Es ist nämlich auch in der von der Beklagten zu 1) dargelegten Situation so, dass keineswegs alle oder einzelne abgrenzbare Gemeinkosten sich gerade - nur - der Herstellung des beanstandeten Werkes zum neuen Produkthaftungsgesetz zuordnen lassen. Vielmehr fallen nur ein Teil auf jenes Werk und die übrigen Gemeinkosten auf andere Werke, deren Herausgabe nicht zu beanstanden ist. Das gilt gerade für die von der Beklagten zu 1) selbst angeführten Positionen. Die Beklagte meint z. B., die Kosten der Verlagsleitung des controling und der Raummieten, der Hausverwaltung und die Verwaltungskosten verteilten sich "aufgrund der homogenen Kostenstruktur der Beklagten zu 1)" auf sämtliche von ihr hergestellten und vertriebenen Produkte so gleichmäßig, dass diese Kosten exakt anteilig den von ihr hergestellten Verletzerprodukten zurechenbar seien. Darum geht es aber nicht. Der BGH hat nicht diese Fallkonstellation von dem von ihm aufgestellten Grundsatz ausnehmen wollen. Die von ihm angesprochene Ausnahmeregelung betrifft vielmehr solche Gemeinkosten, die gerade nur und ausschließlich zur Herstellung der beanstandeten Plagiate entstanden sind. In Betracht käme etwa die vorliegend nicht gegebene Situation, dass bestimmte zusätzliche Räumlichkeiten angemietet oder Maschinen angeschafft werden, in bzw. mit denen ausschließlich die beanstandeten urheberrechtsverletzenden Loseblattsammlungen erstellt werden. In diesem Falle, in dem also diese Zusatzkosten nur und ausschließlich für jene Produktion anfallen, ist es nach der Rechtsprechung des BGH ausnahmsweise gerechtfertigt, sie bei der Ermittlung des Verletzergewinns in Abzug zu bringen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber gerade nicht. Vielmehr will die Beklagte zu 1) nur darauf abstellen, dass sämtliche Gemeinkosten, die überhaupt anfallen, auch zur Herstellung der inkriminierten Plagiate Verwendung gefunden haben, eben weil sie damals ausschließlich Loseblattwerke hergestellt habe, für die unterschiedslos gleichartige Gemeinkosten anfielen. Das mag sein, erfüllt aber gerade die von dem BGH aufgestellte Voraussetzung nicht, wonach es sich bei dieser Ausnahme um solche Kosten handeln muss, die "den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können". Diese Differenzierung führt auch nicht zu einer ungerechtfertigten Besserstellung desjenigen Verletzers, der sich ausschließlich auf die Publikation eines nutzungsrechtsverletzenden Werkes verlegt. Denn dieser behält auch bei Abzug seiner Gemeinkosten keinen Gewinnanteil zurück, während im anderen Fall der Abzug von Gemeinkosten dem Verletzer die Finanzierung von Gemeinkosten ermöglicht, die er sonst im Hinblick auf seinen übrigen Geschäftsbetrieb auf andere Weise aufbringen müsste.

22

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 1) auch auf Lehmann als den "geistigen Urheber" der BGH-Entscheidung "Gemeinkostenanteil". Dieser führt zwar an der von der Beklagten zu 1) angegebenen Stelle (BB 1988,1680,1686) aus, dass "in dem seltenen Fall eines Einzelproduktunternehmens mit der von der Rechtsprechung bislang verwendeten Vollkostenrechnung gearbeitet werden" könne. Damit ist aber nicht die vorliegend gegebene Fallgestaltung gemeint, in der zwar mit Blick auf die hergestellten Produkte ein "Einzelproduktunternehmen" vorliegen mag, es aber insofern mehrere Produkte gibt, als eben eines urheberrechtswidrig und die anderen ohne Rechtsverletzung erstellt werden. Ebenso erfolglos berufen sich die Beklagten auf eine in InstGE 3, 48 veröffentlichte Entscheidung eines Landgerichts in München. Dieses soll danach ausgeführt haben: "...sofern ein Verletzer nur oder überwiegend das rechtsverletzende Produkt herstellt, können sämtliche Fixkosten nur dieses Produkt betreffen...". Auch dieser Formulierung lässt sich nicht entnehmen, dass alle Gemeinkosten schon dann in Abzug gebracht werden können, wenn der Verletzer nur - wie die Beklagte es für sich in Anspruch nimmt - ausschließlich gleichartige Produkte vertreibt. Der Senat hat auch nicht zu entscheiden, ob der zitierten Auffassung des Landgerichts für den Fall der nur "überwiegenden" Herstellung des rechtsverletzenden Produktes gefolgt werden könnte, weil diese Fallgestaltung nicht gegeben ist.

23

Nach alledem ist die Berechnung durch das Landgericht zutreffend und die Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet.

24

2.

25

Berufung des Beklagten zu 2)

26

Die Berufung des Beklagten zu 2) hat teilweise Erfolg. Der Beklagte zu 2) ist lediglich zur Zahlung von 67.185,76 EUR nebst Zinsen verpflichtet.

27

a)

28

Die Berufung des Beklagten zu 2) ist zulässig. Der Beklagte zu 2) hat innerhalb der auch für ihn verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.09.04 erklärt, er schließe sich "hinsichtlich der gestellten Anträge und deren Begründung den Ausführungen der Beklagten zu 1) vollinhaltlich an". Diese Formulierung genügt entgegen der Beanstandung der Klägerin den formalen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die danach zu stellenden Berufungsanträge müssen bestimmt genug sein, um dem Gericht unter Berücksichtigung der Anfechtungsgründe eine Entscheidung in der Sache möglich zu machen. Was beantragt wird, kann sich dabei auch ohne förmlichen Antrag aus der Berufungsbegründungsschrift ergeben (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 520 Rz. 28). Ist damit eine ausdrückliche Formulierung eines Berufungsantrages in der Berufungsschrift selbst nicht zwingend erforderlich, so genügt auch die eindeutige Bezugnahme in der oben wiedergegebenen Formulierung. Dasselbe gilt für die Bezugnahme auf die Berufungsbegründung der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2). Dabei ist für die Frage der Zulässigkeit unerheblich, ob die Argumentation der Beklagten zu 1) in allen Punkten auch für den Beklagten zu 2) "passt". Jedenfalls wird durch diese Bezugnahme - was ausreichend ist - eindeutig dargestellt, dass auch der Beklagte zu 2) eine Berücksichtigung der Gemeinkosten zu seinen Gunsten erstrebt.

29

b)

30

Gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) haftet auch der Beklagte zu 2) auf die Herausgabe des Verletzergewinns. Dem steht der von ihm erhobene Einwand, er selbst habe einen Gewinn nicht erzielt, nicht entgegen. Der Beklagte zu 2) hat in dem Zeitraum, in dem er Herausgeber des Werkes " F. " war, den bei der Klägerin entstandenen Schaden verantwortlich mitverursacht. Er haftet deswegen - soweit es um den Zeitraum seiner Tätigkeit als Herausgeber geht - mit der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch auf Herausgabe des von dieser erzielten Gewinns. Der BGH hat in der Entscheidung "Gasparone" (GRUR 59, 379, 382 f.) ausgeführt, bei Identität der Leistungen genüge es für die Annahme einer Gesamtschuld zwischen mehreren Schuldnern, dass diese nicht ohne inneren Zusammenhang Schuldner geworden und nunmehr zur Erreichung des selben Zweckes, nämlich zur Befriedigung des Gläubigers, miteinander verbunden seien. In dieser Konstellation könnten sich die Schuldner, die dem Urheber des von ihnen benutzten Werkes auf die Herausgabe des aus der Verletzung erzielten Gewinnes hafteten, nicht darauf berufen, dass sie diesen Gewinn nur anteilig erhalten hätten, da es regelmäßig nicht darauf ankommen könne, wem der aus ihrer Rechtsverletzung gezogene Gewinn aufgrund interner Absprachen letzten Endes zugeflossen sei.

31

Dieser Auffassung, der sich Schricker-Wild (Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 Rz. 68), Möhring/Nicolini/Lütje (Urheberrechtsgesetz, 2.Aufl., § 97 Rz. 177) und Dreyer/Schulze (Urheberrecht, § 97 Rz. 70) angeschlossen haben - eher kritisch Ulmer (Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 553 und in Anmerkung zur "Gasparone" - Entscheidung GRUR 59,384), folgt auch der Senat: Das in § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG kodifizierte Recht des Verletzten, die Herausgabe des Gewinns zu verlangen, beruht auf der Fiktion, dass der Verletzte, wenn es nicht zu der Verletzungshandlung gekommen wäre, selbst den entsprechenden Gewinn gemacht hätte, und zwar unabhängig davon, ob er diesen Gewinn tatsächlich hätte erzielen können (vgl. BGH a.a.O. "Gemeinkostenanteil" Seite 331; BGH GRUR 73, 478 - "Modeneuheit"; Schricker-Wild a.a.O. § 97 Rz. 67; Dreyer/Schulze a.a.O. § 97 Rz. 66; Möhring/Nicolini/Lütje, a.a.O. § 97 Rz. 170). Beruht aber der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe des Verletzergewinns auf der Fiktion, ohne den Eingriff durch die Beklagten hätte sie diesen Gewinn erzielen können, so begründet der Umstand, dass der Beklagte zu 2) den Schaden mitverursacht hat, dessen gesamtschuldnerische Haftung.

32

c)

33

Der Beklagte zu 2) haftet der Klägerin nur für den Schaden, der von Juni 1992 an eingetreten ist. Der gegen ihn geltend gemachte Anspruch ist aus diesem Grunde nur in Höhe von 67.185,76 EUR nebst Zinsen begründet.

34

Die Klägerin nimmt die Beklagten für den gesamten Zeitraum des Erscheinens der streitgegenständlichen Loseblattsammlung von 1990 bis 1996 in Anspruch. Der Beklagte zu 2) ist aber nach ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift erst im Jahre 1992 an die Stelle eines Rechtsanwalts T. getreten, der bis dahin das Werk herausgegeben hatte, und hat erst von diesem Zeitpunkt an die Bearbeitung der Texte übernommen. Für den vorherigen Zeitraum bis einschließlich Mai 1992 hat der Beklagte zu 2) nicht zu haften, weil die Voraussetzungen des § 830 BGB nicht vorliegen. Weder haben die Beklagten damals schon bewusst und gewollt bei der Übernahme des Textes zusammengewirkt, noch hat der Beklagte zu 2), der auch nicht bloßer Störer war, etwa Beihilfe geleistet. Durch die spätere Herausgabe der Nachlieferungen hat er zwar einen neuen Schaden verursacht, aber nicht den schon vorher eingetretenen Schaden weiter intensiviert.

35

Der danach von dem Beklagten zu ersetzende Schaden berechnet sich ausgehend von der von den Parteien nicht beanstandeten Auflistung der Gewinne in den Jahren 1990 bis 1996 auf Seite 33 des (ersten) Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Kfm. V. V. wie folgt:

36

Gesamtgewinn	191.000 DM
Gewinn in 1990	5.000 DM
Gewinn in 1991	35.000 DM
Gewinn im 1992 (Jan. - Mai)	Grundwerk 2.000 DM Aktualisierungslieferungen (ca. 24.000 : 12 X 5 =) - 10.000 DM
Gewinn von Juni 1992 - 1996	139.000 DM

37

Der Betrag von 139.000,00 DM ist auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen in dessen Ergänzungsgutachten vom 23. Juni 2003 (Seite 13) um 71 % zu erhöhen, weil aus den oben dargelegten Gründen entgegen der dem Erstgutachten des Sachverständigen zugrundeliegenden Auffassung die Gemeinkosten nicht zugunsten des Beklagten zu 2) in Abzug gebracht werden können. Es ergibt sich somit folgende weitere Berechnung:

38

Gewinn von Juni 1992 - 1996	139.000,00 DM
zuzüglich 71 %	+ 98.690,00 DM
Zwischensumme	237.690,00 DM
abzüglich durch Teilanerkenntnisurteil titulierter Betrag	- 106.286,08 DM
Restbetrag	131.403,92 DM
Währungsumstellung	67.185,76 EUR

39

3.

40

Kostenentscheidung bezüglich anerkanntem Teilbetrag

41

a)

42

Die - rechtzeitig eingelegte - sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Teil der Kostenentscheidung, der das Teilanerkenntnis der Beklagten betrifft, ist gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig. Ist - wie im vorliegenden Verfahren - ein Teilanerkenntnisurteil und sodann ein Schlussurteil über die restliche Hauptsache und die gesamten Kosten des Rechtsstreits ergangen, so kann die Kostenentscheidung, soweit sie das Teilanerkenntnisurteil betrifft, nach § 99 Abs. 2 ZPO gesondert mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 25. Auflage, § 99 Rz. 11).

43

b)

44

In der vorliegenden Fallkonstellation, in der er sich ohnehin von Amts wegen mit der Kostenentscheidung befassen und diese wegen des Teilerfolgs der Berufung abändern muss, sieht der Senat davon ab, die Akten zur Herbeiführung einer Entscheidung über die Abhilfe der Beschwerde gem. § 572 Abs. 1 ZPO dem Landgericht zuzuleiten.

45

c)

46

Die sofortige Beschwerde ist begründet, weil die Voraussetzungen des § 93 ZPO, wonach die Beklagten den Anspruch sofort anerkannt haben müssen und keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben haben dürfen, nicht erfüllt sind.

47

Im vorliegenden Verfahren liegt eine Besonderheit darin, dass Stufenklage erhoben worden ist. Dazu wird vertreten, dass ein sofortiges Anerkenntnis einzelner Stufen noch jeweils nach der Beendigung der vorigen möglich sei (vgl. z. B. Zöller-Herget, ZPO, a.a.O. § 93 Rz. 6 "Stufenklage"; Thomas-Putzo, ZPO, 25. Auflage, § 93 Rz. 12). Auf der Grundlage dieser Auffassung haben beide Beklagten den Teilbetrag von 106.286,08 DM "sofort" im Sinne der Vorschrift anerkannt. Das Anerkenntnis ist in der Sitzung vom 14.04.1999 und damit in der ersten mündlichen Verhandlung nach dem Übergang der Klägerin in die zweite Stufe mit Schriftsatz vom 30.11.1998 erfolgt. Beide Beklagte haben aber Anlass zur Klageerhebung gegeben. Der Senat lässt die Frage offen, ob der vorstehend wiedergegebenen Auffassung, wonach ein Beklagter nach streitiger Durchführung einer ersten Stufe durch ein Anerkenntnis noch die Wohltat des § 93 ZPO erlangen kann, im Einzelfall zu folgen sein kann. Jedenfalls im vorliegenden Verfahren scheidet die Anwendung des § 93 ZPO deswegen aus, weil die Beklagten vor Verfahrensbeginn Anlass zur Klageerhebung gegeben haben. Die Beklagten haben die geltend gemachten Ansprüche sowohl zum Grund als auch zur Höhe abgelehnt. Sie haben damit Anlass zur Erhebung gerade auch der Stufenklage gegeben, die deswegen nötig war, weil die Klägerin ohne die zunächst begehrte Rechnungslegung die Höhe ihrer Ansprüche nicht beziffern konnte. Wollte man in dieser Situation nach erteilter Auskunft und entsprechender Bezifferung der Klage einem Beklagten die Möglichkeit einräumen, noch mit für ihn günstiger Kostenfolge den Anspruch anzuerkennen, so könnte ein Kläger in Fällen, in denen er zunächst auf Auskünfte des Beklagten angewiesen ist, im Falle eines Anerkenntnisses die Kostenfolge des § 93 ZPO kaum vermeiden. Ausgehend hiervon scheidet eine Anwendung von § 93 ZPO im Streitfall aus:

48

Die Beklagte zu 1) hat durch das als Anlage K 16 von der Klägerin vorgelegte vorprozessuale Schreiben vom 04.03.1996 den geltend gemachten Schadenersatzanspruch schon dem Grunde nach mit der Begründung in Abrede gestellt, sie treffe kein Verschulden. Der Beklagte zu 2) hat zwar ausweislich der Akten vorprozessual eine Haftung nicht ausdrücklich abgelehnt. In seiner Klageerwiderung vom 01.10.1996 hat er jedoch - unter Anführung verschiedener Gründe - jegliche Haftung von sich gewiesen. Dies lässt den Schluss zu, dass er auch vorprozessual die Ansprüche nicht erfüllt hätte und deswegen Anlass zur Klageerhebung gegeben hat.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.2, 100 Abs.1 und 4 ZPO.

50

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

51

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).

52

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 22.9.2004 auf 69.535,69 EUR zuzüglich der Summe der bis zum 14.4.1999 nach einem Streitwert von 106.286,08 DM angefallenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten festgesetzt.