Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.08.2011 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 9 O 353/10 –teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.904.698,80 € nebst Zinsen in Höhe von 12 % p.a.

aus 340.200,00 € seit dem 15.08.2009 bis zum 23.09.2009,

aus 680.400,00 € für die Zeit vom 24.09.2009 bis zum 19.03.2010, aus 180.400,00 € ab dem 20.03.2010,

sowie aus weiteren 378.000,00 € seit dem 01.09.2009,

aus weiteren 97.682,00 € seit dem 01.09.2009,

aus weiteren 378.000,00 € seit dem 09.10.2009,

aus weiteren 86.400,00 € seit dem 09.10.2009,

aus weiteren 86.400,00 € seit dem 16.10.2009,

aus weiteren 259.200,00 € seit dem 10.11.2009,

aus weiteren 719.510,00 € seit dem 24.11.2009,

aus weiteren 685.324,80 € seit dem 22.12.2009,

aus weiteren 680.400,00 seit dem 05.01.2010,

aus weiteren 661.500,00 € seit dem 12.01.2010

und aus weiteren 693.000,00 € seit dem 02.02.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 98 %, die Klägerin zu 2 %.

Das Urteil sowie das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Im November 2006 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Wafern durch die Klägerin an die Beklagte (im Folgenden: Langzeitvertrag). Dieser Vertrag (auf Anlage K 1, Bl. 10 ff. GA) sah eine Lieferung von Wafern bis zum Jahr 2018 vor. Teil dieses Vertrages war eine nicht erstattbare Vorauszahlung in Höhe von 6.000.000,00 €, die die Beklagte auch leistete. Diese Vorauszahlung sollte nach einem von den Parteien genau bestimmten Schlüssel auf die in den folgenden Jahren zu erfolgenden Lieferungen angerechnet werden. In dem Vertrag vereinbarten die Parteien eine Preisanpassungsklausel zu Gunsten der Klägerin, allerdings keine zu Gunsten der Beklagten. Darüber hinaus vereinbarten sie in dem Vertrag die Anwendbarkeit deutschen Rechts und einen ausschließlichen Gerichtsstand in Bonn/Deutschland. In den Lieferbedingungen war hinsichtlich der Gefahr- und Kostentragung der Liefercode E, J, D (PD)/Italien, vereinbart. Der Vertrag sah des Weiteren eine Fälligkeit der Zahlung 30 Tage nach Rechnungsstellung sowie einen Monatszins von 1 % (12 % Jahreszins) vor.

4

Als in den Folgejahren der Marktpreis für Wafer um 55% fiel, drängte die Beklagte auf eine Herabsetzung des im Langzeitvertrag vereinbarten Preises. Hierzu war die Klägerin nicht bereit. Allerdings vereinbarten die Parteien im Mai 2009 aufgrund von Verhandlungen, die teilweise in Freiberg/Sachsen und teilweise in Verona/Italien stattgefunden haben, die Lieferung von Wafern zu einem vom Langzeitvertrag abweichenden Preis sowie zu teilweise abweichenden Lieferbedingungen gemäß J (nachfolgend entsprechend der von den Parteien im Prozess genutzen Bezeichnung: Spotlieferungen, anstatt Stocklieferungen nach „stock“, englisch für Lager/Vorrat). Bei den Verhandlungen über die Spotlieferungen wurde ausdrücklich über Preise und Liefermengen gesprochen. Die Parteien waren sich darüber einig, dass die Spotlieferungen nicht auf das Kontingent aus dem Langzeitvertrag angerechnet würden und dass diese die Abnahmeverpflichtung der Beklagten aus dem Langzeitvertrag unberührt lassen.

5

In der Folgezeit lieferte die Klägerin der Beklagten Wafer sowohl aus dem nach dem Langzeitvertrag vereinbarten Kontingent als auch Spotlieferungen. Allen Bestellungen lagen Auftragsbestätigungen zugrunde. In diesen wurde jeweils auf die allgemeinen Lieferbedingungen („H“) der Klägerin Bezug genommen, die allerdings den Auftragsbestätigungen nicht beigefügt waren.

6

In der Auftragsbestätigung V-AB8xxx vom 22.10.2008 (Anlage K3, Bl. 36 GA) hat sich die Klägerin des Weiteren ausdrücklich auf die Bedingungen aus dem Langzeitlieferungsvertrag bezogen („All conditions according to the „supply Agreement“ November 2006).

7

In der Auftragsbestätigung V-AB 9xxx vom 14.12.2009 (Bl. 43 GA), die der letzten streitgegenständlichen Spotlieferung zugrunde liegt, erwähnt die Klägerin ausdrücklich, dass die Menge eine „Stockmenge“ sei, die zu Sonderkonditionen angeboten werde und nicht Teil des bestehenden Langzeitvertrages sei („This quantitiy is a stock quantity which is offered under special conditions and is not a part of the existing long Long-Term-Agreement (signed in november 2006)“). In den früheren Auftragsbestätigungen betreffend Spotlieferungen findet sich ein solcher Hinweis nicht.

8

In der zweiten Hälfte des Jahres 2009 erbrachte die Klägerin zwei Lieferungen aus der im Langzeitvertrag vereinbarten Liefermenge. Diese stellte die Klägerin mit jeweils 340.200,00 EUR in Rechnung:

9

-        RG 90xxx vom 15.07.2009 und

10

-        RG 91xxx vom 24.08.2009 (Bl. 66, 67 GA).

11

Auf diese Rechnungen zahlte die Beklagte am 19.03.2010 insgesamt 500.000,00 €.

12

Für die erfolgten Spotlieferungen erstellte die Klägerin folgende Rechnungen:

13

-        RG 90xxx vom 15.07.2009 (Bl. 58 GA) über 259.200,00 €, Lieferbedingungen E Helios, Italy. Auf diese Rechnung hat die Beklagte am 03.11.2009 ein Teilbetrag in Höhe von 161.518,00 EUR gezahlt, so dass noch 97.682,00 EUR (nicht: 97.683,00 EUR, wie S. 6 der Klageschrift) offenstehen.

14

-        RG 90xxx vom 15.07.2009 (Bl. 63 GA) über 378.000,00 €, Lieferbedingungen D1 Airport of Destination

15

-        RG 91xxx vom 24.08.2009 (Bl. 59 GA) über 378.000,00 €, Lieferbedingungen E Helios, Italy

16

-        RG 91xxx vom 24.08.2009 (Bl. 68 GA) über 86.400,00 €, Lieferbedingungen E Helios, Italy

17

-        RG 91xxx vom 31.08.2009 (Bl. 69 GA) über 86.400,00 €, Lieferbedingungen E Helios, Italy

18

-        RG 91xxx vom 23.09.2009 (Bl. 60 GA) über 259.200,00 €, Lieferbedingungen D1 Airport of Destination

19

-        RG 91xxx vom 08.10.2009 (Bl. 61 GA) über 719.510,40 €, Lieferbedingungen D1 Airport of Destination

20

-        RG 91xxx vom 03.11.2009 (Bl. 62 GA) über 685.324,80 €, Lieferbedingungen E Helios, Italy

21

-        RG 91xxx vom 20.11.2009 (Bl. 64 GA) über 680.400,00 €, Lieferbedingungen D1 Airport of Destination

22

-        RG 91xxx vom 27.11.2009 (Bl. 65 GA) über 661.500,00 €, Lieferbedingungen D1 Airport of Destination

23

-        RG 91xxx vom 15.12.2009 (Bl. 70 GA) über 693.000,00 €, Lieferbedingungen E Helios, Italy.

24

Bei allen Spotlieferungen hat die Klägerin ausweislich der Rechnungen der Beklagten 3% Skonto bei Zahlung innerhalb von 30 Tagen, im Übrigen ein Zahlungsziel von 45 Tagen eingeräumt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechnungen wird ergänzend auf das Anlagenkonvolut K 6 zur Klageschrift (Bl. 58 ff. GA) Bezug genommen.

25

Bei einer Lieferung kam es versehentlich zu einer Minderlieferung von 466 Wafern. Hierüber wurde eine Gutschrift GS 9xxx vom 12.11.2009 über 1.118,40 EUR erstellt (Anlage K5, Bl. 57 GA).

26

Weitere Zahlungen auf die Rechnungen erfolgten nicht. Einwendungen gegen die Berechtigung der Rechnungen macht die Beklagte nicht geltend.

27

Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten sich bei den Besprechungen im Mai 2009 darauf geeinigt, dass die zusätzlichen Bestellungen zwar zu gesondert festgelegten Mengen und Preisen, im Übrigen aber unter Anerkennung der Regelung des Langzeitvertrages abgewickelt werden sollten. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen seien seit April 2007 auf ihrer Internetseite in englischer Sprache abrufbar gewesen.

28

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sowohl die Rechtswahlklausel als auch die Gerichtsstandsklausel im Langzeitvertrag auch auf die Spotlieferungen anwendbar seien, jedenfalls würden sich aus ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbare Regelungen ergeben.

29

Die Klägerin hat beantragt,

30

die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.404.699,60 € nebst Zinsen in Höhe von 12 % p.a.

31

aus 340.200,00 € seit dem 14.08.2009,

32

aus 378.000,00 € seit dem 29.08.2009,

33

aus 97.683,00 € seit dem 29.08.2009,

34

aus 340.200,00 € seit dem 23.09.2009,

35

aus 378.000,00 € seit dem 08.10.2009,

36

aus 86.400,00 € seit dem 08.10.2009,

37

aus 86.400,00 € seit dem 15.10.2009,

38

aus 259.200,00 € seit dem 07.11.2009,

39

aus 719.510,00 € seit dem 22.11.2009,

40

aus 685.325,00 € seit dem 18.12.2009,

41

aus 680.400,00 seit dem 04.01.2010,

42

aus 661.500,00 € seit dem 11.01.2010

43

und aus 693.000,00 € seit dem 29.01.2010, zu zahlen

44

abzüglich am 09.03.2010 gezahlter auf die Hauptforderung zu verrechnender 500.000,00 €.

45

Die Beklagte hat beantragt,

46

die Klage abzuweisen.

47

Sie hat behauptet, sie habe im November 2006 mit dem seither drastischen Preisabfall für Wafer nicht rechnen können. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien lediglich in deutscher Sprache im Internet abrufbar gewesen und ihr erstmals im Januar 2010 in englischer Sprache übermittelt worden. Die Spotlieferungen seien völlig unabhängig vom Langzeitvertrag vereinbart worden und erfolgt.

48

Sie hat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Bonn gerügt, da ihr allgemeiner Gerichtsstand in Italien sei und eine Gerichtsstandsklausel nicht wirksam vereinbart worden sei.

49

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der zugrunde liegenden Tatsachenfeststellung und der rechtlichen Wertung ergänzend Bezug genommen wird, der Klage weit überwiegend stattgegeben und die Beklagte verurteilt,

50

an die Klägerin 4.904.699,60 € nebst Zinsen in Höhe von 12 % p.a. aus 340.200,00 € seit dem 15.08.2009 bis zum 23.09.2009,

51

aus 680.400,00 € für die Zeit vom 24.09.2009 bis zum 19.03.2010,

52

aus 180.400,00 € ab dem 20.04.2010,

53

sowie aus weiteren 378.000,00 € seit dem 29.08.2009,

54

aus weiteren 97.683,00 € seit dem 29.08.2009,

55

aus weiteren 378.000,00 € seit dem 08.10.2009,

56

aus weiteren 86.400,00 € seit dem 08.10.2009,

57

aus weiteren 86.400,00 € seit dem 15.10.2009,

58

aus weiteren 259.200,00 € seit dem 07.11.2009,

59

aus weiteren 719.510,00 € seit dem 22.11.2009,

60

aus weiteren 685.325,00 € seit dem 18.12.2009,

61

aus weiteren 680.400,00 seit dem 04.01.2010,

62

aus weiteren 661.500,00 € seit dem 11.01.2010

63

und aus weiteren 693.000,00 € seit dem 29.01.2010 zu zahlen.

64

Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht der Klägerin zu 2 % und der Beklagten zu 98 % auferlegt.

65

Zur Begründung seiner Zuständigkeit hat das Landgericht auf die Gerichtsstandsklausel aus dem Langzeitvertrag von November 2006 abgestellt. Diese sei schriftlich und damit formgültig nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 a) EuGVVO vereinbart worden. Sie gelte für alle Streitigkeiten, die unmittelbar oder mittelbar aus dem Vertrag entstehen („for all disputes arising, directly or indirectly, under this Agreement“). Damit seien in erster Linie Klagen gemeint, mit denen Ansprüche verfolgt werden, die wie die Kaufpreiszahlung hinsichtlich der unter Anrechnung auf das Volumen des Langzeitvertrages gelieferten Wafer unmittelbar (Erfüllungsansprüche, vertraglich geregelte Sekundäransprüche) oder mittelbar (vertragsergänzende gesetzliche Sekundäransprüche) auf den Vertrag gestützt würden. Wortlaut und Zweck der Gerichtsstandsvereinbarung würden indessen über diesen Kern des Anwendungsbereichs hinaus reichen. Auch der Streit darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die zusätzlichen Lieferungen zu bezahlen, sei mittelbar aus dem Langzeitvertrag entstanden. Gerade weil die Beklagte mit den darin vereinbarten Preisen nicht mehr einverstanden gewesen sei, die Klägerin einen günstigen Preis aber nur für Lieferungen außerhalb des Vertragsvolumens angeboten habe, sei es zu den zusätzlichen Bestellungen gekommen. Der Inhalt des Langzeitvertrages sei damit ursächlich für die Zusatzbestellung, mittelbar damit auch für den Streit darüber, ob die Beklagte die Rechnung aus diesen Bestellungen bezahlen müsse.

66

Es könne dahinstehen, ob dies allein ausreichend sei, die Kaufpreisklage aus den Zusatzbestellungen in den Anwendungsbereich der Gerichtsstandsklausel des Langzeitvertrages zu bringen. Denn es käme dazu, dass die konkrete Weigerung der Beklagten, die zusätzlichen Lieferungen zu bezahlen, nichts mit Mängeln dieser Lieferungen oder der Angemessenheit des insoweit berechneten Preises zu tun gehabt habe. Die Beklagte verweigere die Zahlung vielmehr deshalb, weil sie weiterhin eine Änderung oder Aufhebung des Langzeitvertrages anstrebe. Dies sei der eigentliche Grund des Streits über die Kaufpreisforderung aus den zusätzlichen Bestellungen. Ob im Raume stehende Gegenrechte der Beklagten, etwa ein Anspruch auf Anpassung des Langzeitvertrages oder auf Rückzahlung oder auch Auszahlung, berechtigt seien oder nicht, wäre anhand des Langzeitvertrages und der für diesen geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen. Damit sei das rechtliche Schicksal des Langzeitvertrages mittelbar auch für die Streitigkeit über die Kaufpreisforderung aus den Zusatzbestellungen maßgeblich. Diese seien daher im Sinne der Gerichtsstandsklausel mittelbar aus dem Langzeitvertrag entstanden. Hieran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte keine Gegenansprüche, etwa ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnung, in dem Rechtsstreit eingeführt habe. Dies liege vielmehr in der Konsequenz ihrer Auffassung, dass deutschen Gerichten die internationale Zuständigkeit fehle, sowie in dem Versuch zu vermeiden, die mittelbare Entscheidungserheblichkeit des Langzeitvertrages auch für die Ansprüche aus den Zusatzbestellungen allzu offensichtlich werden zu lassen. Die konkrete Streitigkeit sei durch die Gerichtsstandsklausel damit positiv in den Gerichten in Bonn zugewiesen. Aus diesem Grunde komme es auch nicht darauf an, ob es eine mündliche Abrede, dass die Regelungen des Langzeitvertrages auch für die Zusatzbestellung gelten sollten, gegeben habe, oder ob die Verweisung auf die allgemeinen Verkaufsbedingungen der Klägerin auf den Auftragsbestätigungen den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO genügt.

67

Zur Begründetheit der Klage hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Klageanspruch hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 180.400,00 € für die zwei Lieferungen vom 15.07.2009 (LS 91286) und vom 24. (nicht 21., wie im Urteil genannt) 08.2009 (LS91533) aus dem Langzeitvertrag ergebe. Auf den Gesamtbetrag von 680.400,00 EUR seien die am 19.03.2010 gezahlten 500.000,00 € aufgrund Tilgungsbestimmung anzurechnen. Für die Spotlieferungen könne die Klägerin Zahlung in Höhe von 4.724.299,60 € unmittelbar aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag verlangen. Es spiele insoweit keine Rolle, ob die Anwendung des UN-Kaufrechts ausgeschlossen sei. Den zuerkannten Zinsanspruch hat das Gericht auf Klausel 6 des Langzeitvertrages gestützt. Danach seien Fälligkeitszinsen in Höhe von 12 % pro Jahr zu zahlen. Fälligkeit trete 30 Tage nach Rechnungsdatum ein. Hinsichtlich der Zinsen sei die Regelung des Langzeitvertrages aufgrund ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) anwendbar. Die Beklagte wäre mit Recht überrascht gewesen, wenn die Klägerin Fälligkeitszinsen gemäß § 353 HGB ab Lieferung verlangt hätte. Umgekehrt müsse sie sich aber auch den vertraglich vereinbarten Fälligkeitszins berechnen lassen. Da für die Übertragung der Fälligkeitszinsklausel aus dem Langzeitvertrag auf die Zusatzbestellung keine besonderen formellen Anforderungen bestünden, könne dieser auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung begründet werden.

68

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten, die ihre erstinstanzliche Verteidigung in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere zur fehlenden internationalen Zuständigkeit.

69

Sie behauptet, es gäbe keinerlei Zusammenhang zwischen den Spotlieferungen und dem Langzeitlieferungsvertrag. Die Gerichtsstandsklausel sei in keiner Weise für die Spotlieferung „anerkannt“ worden. Es seien lediglich Menge und Preis erörtert worden. Die Bestellungen seien völlig unabhängig vom Langzeitvertrag erfolgt. Jedenfalls sei aber ein Berufen auf die Gerichtsstandsklausel aus dem Langzeitvertrag treuwidrig, weil die Klägerin in der Lieferbestätigung vom 14.12.2009 selbst erwähnt habe, dass es sich um Sonderkonditionen handele, die nicht Teil des Langzeitvertrages seien.

70

Die Beklagte beantragt,

71

das am 12.08.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 9 O 353/10 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

72

Die Klägerin beantragt,

73

die Berufung zurückzuweisen.

74

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet, die Spotlieferungen hätten einer Preisverdünnung gedient. Aus dem hohen Preis für die Langzeitlieferungen und dem eindeutig niedrigeren Preis für die Spotlieferungen errechne sich im Ergebnis ein Durchschnittspreis, der für beide Seiten akzeptabel sei.

75

Zur Ergänzung dieses Vortrags bezieht sie sich auf eine – unstreitige - Email der Beklagten vom 11.06.2009, 18.50 Uhr (Anlage K 10 zur Berufungserwiderung vom 16.12.2011, Bl. 273 f. GA; nicht identisch mit der Anlage K 10 zum Schriftsatz vom 30.05.2011, Bl. 142 GA). In dieser Email erklärte die Beklagte, dass man durch die bestellten Mengen und Preise einen Durchschnittspreis von 2,778 €/Stück erreichen könne. Sie (die Beklagte) müsse allerdings sagen, dass dieser Durchschnittspreis höher als der aktuelle Durchschnittsmarktpreis von 2,4 €/Stück sei und gleichfalls höher sei als der Preis, den sie in den kommenden Monaten akzeptieren könne. Sie habe sich entschlossen, die (Bestell-)Menge trotz des höheren Preises zu erhöhen, weil es sich bei der Klägerin um einen strategischen Partner handeln könne. Allerdings müsse sie wettbewerbsfähig bleiben und die Kosten reduzieren, folgend den sinkenden Modulpreisen. Sie denke, es sei auch für die Klägerin wichtig, mit einem italienischen Partner mit einer guten Wachstums-Perspektive in Italien zusammenzuarbeiten.

76

II.

77

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt weitgehend ohne Erfolg. Das Landgericht hat der zulässigen Klage im Wesentlichen zu Recht stattgegeben. Das Urteil war lediglich hinsichtlich 0,80 EUR des Ausspruchs zur Hauptforderung sowie hinsichtlich eines Teils des Zinsausspruches abzuändern.

78

1.

79

Das Landgericht Bonn und damit folgend das Oberlandesgericht Köln sind für die Entscheidung nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 a) EuGVVO zuständig. Nach dieser Vorschrift kann eine Gerichtsstandsklausel schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung geschlossen werden. Diese Voraussetzungen erfüllt die Gerichtsstandsklausel aus dem Landzeitvertrag.

80

Soweit die Klägerin Ansprüche in Höhe von 180.500 EUR unmittelbar wegen Lieferungen aus dem Langzeitvertrag geltend macht (Rechnungen RG 90xxx vom 15.07.2009 und RG 911xxx vom 24.08.2009), besteht kein Zweifel an der Wirksamkeit und Anwendbarkeit der Gerichtsstandsklausel.

81

Aber auch soweit die Klägerin Ansprüche wegen der Spotlieferungen geltend macht, beruht die Zuständigkeit auf dieser Gerichtstandsklausel, wie das Landgericht Bonn zutreffend festgestellt hat. Es ist offensichtlich, dass zwischen den vereinbarten Lieferungen aus dem Langzeitvertrag und den Spotlieferungen ein enger Zusammenhang besteht. Spätestens mit Vorlage der Email vom 11.06.2009 (Anlage K 10, Bl. 273 f. GA) kann hieran kein Zweifel mehr bestehen. Die Beklagte führt in dieser Email selbst aus, dass es ihr bei den weiteren Bestellungen darum ging, einen akzeptablen Durchschnittspreis zu erreichen. Vor dem Hintergrund dieser Email ist der Vortrag der Beklagten, die Lieferungen seien völlig unabhängig von dem Langzeitvertrag erfolgt, eindrucksvoll widerlegt. Hinzu kommt, dass eine völlig voneinander losgelöste Betrachtung der Bestellungen für die Beklagte auch keinen Sinn gemacht hätte. Soweit die Beklagte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 05.07.2001, Bl. 160 GA) ausgeführt hat, es habe sich tatsächlich um eine „Preisverdoppelung“ und nicht um eine Preisverdünnung gehandelt, da sie neben den bestellten Spotlieferungen auch die nicht abgenommenen Mengen aus dem Langzeitvertrag zahlen müsse, so widerspricht ein solches Vorgehen jeder kaufmännischen Vernunft. Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht einen einzigen Grund genannt hat, weshalb sie die Bestellungen nicht bezahlt hat. Auch dies spricht dafür, dass sie die Lieferungen jedenfalls teilweise auch als Kompensation für den von ihr als zu hoch empfundenen Preis aus dem Langzeitvertrag ansah. Ein weiteres Indiz für den inneren Zusammenhang von Langzeitvertrag und Spotlieferungen ergibt sich aus den ersten Bestellungen. Mehrfach sind am selben Tag Lieferungen sowohl aus dem Langzeitvertrag als auch Spolieferungen erfolgt. Am 15.07.2009 erfolgten Spotlieferungen gemäß den Rechnungen RG 90xxx, RG 90xxx und unter fortlaufender Nummer die Rechnung RG 90xxx aus dem Langzeitvertrag. Ein entsprechendes Bild findet sich am 24.08.2009. Der Rechnung RG 91xxx für Lieferungen aus dem Langzeitvertrag folgen die Rechnungen RG 91xxx und RG 91xxx für Spotlieferungen. Diese jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Rechnungen und Lieferungen sprechen deutlich für einen Zusammenhang und die Bildung eines Durchschnittspreises. Da nach alledem eine enge innere Verknüpfung zwischen Spotlieferungen und dem Langzeitvertrag aufgrund der gemischten Preiskalkulation feststeht, ist auch die Gerichtsstandsvereinbarung aus dem Langzeitvertrag, die mittelbare Rechtsstreitigkeiten erfasst, auf die Spotlieferungen anwendbar.

82

Selbst wenn man diesem Ansatz nicht folgen wollte, so würde sich die internationale Zuständigkeit jedenfalls aus Art. 23 Abs. 1 S. 3 b) EuGVVO ergeben. Nach dieser Regelung kann eine Gerichtsstandsvereinbarung auch in einer Form geschlossen werden, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind. Diese Gepflogenheiten bestehen zwischen den Parteien in den Regelungen des Langzeitvertrags, die alle weiteren Geschäfte und Abreden überlagern. Dies gilt auch für die Spotlieferungen. Denn diese wurden gerade nicht völlig losgelöst vom Langzeitliefervertrag geschlossen, sondern sind vielmehr im Zusammenhang mit ihm zu sehen. Dies ist spätestens seit der Email vom 11.06.2009 nicht mehr zu bezweifeln. Gerade wenn die Parteien in den Gesprächen über die Spotlieferungen tatsächlich lediglich über Preise und Mengen gesprochen haben sollten wie es die Beklagte behauptet, so ist dies angesichts des erheblichen Umfangs der Bestellungen von insgesamt fast 5 Mio EUR nur nachvollziehbar, wenn die wesentlichen Rahmenbedingungen der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bereits feststanden. Dies war mit den Regelungen im Langzeitvertrag der Fall. Die Parteien haben somit Kraft der zwischen ihnen entstandenen Geflogenheiten die Regelungen des Langzeitvertrags auch zur Grundlage der weiteren Bestellungen, somit auch der Spotlieferungen gemacht, soweit nicht ausdrücklich etwas anderweitiges vereinbart wurde. Solche anderweitigen Vereinbarungen wurden etwa hinsichtlich des Preises, der Mengen, der Lieferbedingungen und teilweise der Zahlungsbedingungen getroffen, nicht aber hinsichtlich einer Gerichtsstandsklausel. Wegen dieser ist deshalb kraft der Geflogenheiten der Parteien auf den Langzeitvertrag zurückzugreifen. Es ist schlicht nicht plausibel, dass die Parteien, die über ein detailliert ausgearbeitetes Vertragswerk miteinander verbunden sind, darüber hinaus Lieferungen im Umfang von mehreren Mio Euro nur mündlich vereinbaren, ohne dass sie übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass im Übrigen die bereits vereinbarten Bedingungen gelten.

83

An der wirksamen Vereinbarung der Klausel durch die Parteien, die Voraussetzung der Anwendung von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 b) EuGVVO ist, besteht kein Zweifel. Will man den Vertragsschluss der Rechtswahlklausel des Langzeitvertrages unterfallen lassen, so erfolgt die Einbeziehung bereits im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach deutschem Recht. Will man hingegen mit der Beklagten den Vertragsschluss auf UN-Kaufrecht stützen, so ergibt sich die Einbeziehung aus Art. 9 Abs. 1 CISG, wonach die Parteien an die Gepflogenheiten gebunden sind, die zwischen ihnen entstanden sind. Hinzu kommt, dass nach Art. 19 Abs. 3 CISG ohne Gerichtsstandsklausel ein Vertrag zwischen den Parteien überhaupt zu Stande gekommen wäre. Die Gerichtsstandsklausel war von wesentlicher Bedeutung für die gesamten vertraglichen Beziehungen der Klägerin, wie die Vereinbarung der Klausel im Langzeitvertrag und die Aufnahme in ihre allgemeinen Lieferbedingungen zeigen. Ohne Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel wäre desahalb nach Art. 19 Abs. 1 CISG Dissens überhaupt nicht zu einem Vertragsschluss gekommen. Ein solches Ergebnis wäre ersichtlich nicht im Interesse der Beklagten gewesen, der es gerade darauf ankam, durch Vereinbarung der preisgünstigeren Spotlieferungen einen akzeptablen Durchschnittspreis zu erzielen.

84

Selbst wenn man die Zuständigkeit deutscher Gerichte auch nicht auf Art. 23 Abs. 1 Satz 3 b) EuGVVO stützt, so ergibt sich hinsichtlich eines Teils der Lieferung die deutsche internationale Zuständigkeit jedenfalls aus Art. 5 Nr. 1 a) EuGVVO, somit dem vertraglich vereinbarten Erfüllungsort. Für die den Rechnungen RG 90xxx, 91xxx, 91xxx, 91xxx und 91xxx (Bl. 63, 60, 61, 64, 65 GA) zugrunde liegenden Leistungen wurde jeweils der Liefercode D1 (J) vereinbart. Dies betrifft unbezahlte Leistungen im Wert von 2.698.610,40 EUR. Dieser bestimmt den Ort für den Übergang der Gefahr und damit gleichzeitig den Lieferort und Erfüllungsort am Ort der Übergabe der Ware an den ersten Frachtführer. Dieser lag am Sitz der Klägerin, somit in Deutschland. Der Lieferort begründet den Gerichtsstand für alle Klagen aus dem Vertrag, nicht nur für die Lieferverpflichtung (BGH, Urteil vom 13.06.2010 – VII ZR 135/08 -, NJW 2010, 3452), somit auch für die Kaufpreisforderung der Klägerin. Dass der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Bezirk des Landgerichts Chemnitz gelegen hat, ist für die Zuständigkeit unerheblich, da bei bestehender internationaler Zuständigkeit die fehlende örtliche Zuständigkeit mit der Berufung nicht mehr gerügt werden kann, § 513 Abs. 2 ZPO. Auf den nach Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO autonom zu bestimmenden Erfüllungsort kommt es denmach nicht mehr an, da der Erfüllungsort zunächst nach dem Willen der Parteien, sprich nach der vertraglichen Vereinbarung, zu ermitteln ist (EuGH, Urteil vom 25.02.2010 – C – 381/08 – Car Trim, EuZW 2010, 301; Urteil vom 09.06.2011 – C-87/10 – Electrosteel Europe, NJW 2011, 3018).

85

Lediglich soweit für einzelne Lieferungen Liefercode E (J) vereinbart wurde, ergibt sich ein Lieferort in Italien und damit ein italienischer Gerichtsstand aus Art. 5 Nr. 1 a) EuGVVO .

86

Soweit man die internationale Zuständigkeit auch nicht nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO abgegeben ansieht, so lässt sich die internationale Zuständigkeit auch aus einer Nebenpflichtverletzung des Langzeitvertrages herleiten. Für Nebenpflichtverletzungen gilt die vertragliche Gerichtsstandsklausel jedenfalls, da es sich um mittelbar aus dem Vertrag entstandene Ansprüche handelt. Die grundlose Nichtzahlung der Spotlieferungen ist gleichzeitig eine Nebenpflichtverletzung aus dem Langzeitlieferungsvertrag, die zu einem Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB führt. Zu den Nebenpflichten eines Dauerschuldverhältnisses gehört es, die Vermögensinteressen des Vertragspartners nicht grundlos zu schädigen. Eine solche Schädigung liegt aber in der grundlosen Nichtbegleichung von Rechnungen. Der sich darauf gründende Schadensersatzanspruch besteht in der Verpflichtung zur Zahlung der Rechnungen. Ein derart hergeleiteter Schadensersatzanspruch aus einer Nebenpflichtverletzung des Langzeitvertrages unterfällt zweifelsfrei der Gerichtsstandsklausel aus dem Langzeitvertrag.

87

Schließlich ist noch an einen rein national zu begründenden Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO zu denken. Ein solcher ergäbe sich, wenn in der Nichtzahlung der Spotlieferungen gleichzeitig eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. § 253 StGB liegen würde. Wenn die Beklagte von Anfang nicht vorgehabt hätte, die Spotlieferungen ordnungsgemäß zu bezahlen, so dürfte damit der Tatbestand des Betruges im Sinne des § 263 StGB erfüllt sein. Wenn sie erst später diesen Gedanken verfolgt hat, so spricht einiges dafür, dass  sie damit den Tatbestand in der Erpressung gemäß § 253 StGB erfüllt hat. Einer abschließenden Beurteilung dazu bedarf es allerdings nicht, da – wie bereits ausgeführt – der Gerichtsstand anderweitig begründet ist.

88

Das Berufen auf die Gerichtsstandsklausel ist auch nicht treuwidrig. Insbesondere ergibt sich eine solche Treuwidrigkeit nicht daraus, dass die Klägerin in der letzten den Spotlieferungen zugrunde liegenden Auftragsbestätigung geschrieben hat, die Lieferung werde zu Sonderkonditionen angeboten und sei nicht Teil des Langzeitvertrages. Es ist bei verständiger Würdigung nicht ansatzweise erkennbar, dass die Klägerin mit diesem Zusatz die Anwendbarkeit der Gerichtsstandsklausel ausschließen wollte. Der Zusatz ist vielmehr dahin zu verstehen, dass zu einem besonderen Preis geliefert werde und eine Anrechnung auf die Kontingente aus dem Langzeitvertrag nicht erfolgt.

89

2.

90

Das Landgericht hat den klägerischen Anspruch mit Ausnahme von 0,80 EUR und eines geringfügigen Teils der ausgeurteilen Zinsen in der Sache auch zu Recht zugesprochen.

91

In Höhe von 180.400,00 EUR ergibt sich der Anspruch aus den Rechnungen RG 90xxx und RG 91xxx. Diese beiden Rechnungen über je 340.200,00 EUR beziehen sich jeweils auf Lieferungen aus dem Langzeitvertrag. Nachdem auf diese Rechnungen insgesamt 500.000,00 € gezahlt wurden, stehen noch die zugesprochenen 180.400,00 EUR aus den Rechnungen offen.

92

Die Höhe des Anspruchs ist auch nicht über § 313 BGB anzupassen. Eine Störung der Vertragsgrundlage, die eine Vertragsanpassung erforderlich macht, liegt nicht vor. Allein der Verfall der Preise für Wafern in Höhe von rund 55% rechtfertigt eine solche Preisanpassung nicht. Sie liegt vielmehr im Rahmen des kaufmännischen Risikos. Hinzu kommt, dass durch die mittels der Spotlieferungen erreichten Preisverdünnungen tatsächlich auch eine Anpassung der Preiskalkulation zwischen den Parteien erfolgt ist, sodass es eines Rückgriffs auf § 313 BGB ohnehin nicht bedarf.

93

Der Anspruch aus den Spotlieferungen besteht gemäß den Rechnungen RG 90xxx, RG 90xxx, RG 91xxx, RG 91xxx, RG 91xxx, RG 91xxx, RG 91xxx, RG 91xxx, RG 91xxx, RG 91xxx und RG 91xxx in Höhe von insgesamt 4.886.935,20 EUR Davon ist der auf die Rechnung RG 90xxx gezahlte Teilbetrag in Höhe von 161.518,00 EUR sowie die Gutschrift GS 9xxx in Höhe von 1.118,40 EUR wegen einer Minderlieferung abzuziehen. Es ergibt sich ein Betrag in Höhe von 4.724.298,80 EUR. Die Beträge sind unstreitig. Einwendungen hat die Beklagte gegen diese Rechnungen nicht erhoben.

94

Zu diesen 4.724.298,80 EUR kommen die weiteren 180.400,00 EUR für Lieferungen aus dem Langzeitvertrag, sodass insgesamt eine Hauptforderung in Höhe von 4.904.698,80 EUR und nicht in Höhe von 4.904.609,60 EUR zuzusprechen war.

95

Die beantragten Zinsen sind nicht in voller Höhe gerechtfertigt. Hinsichtlich der Spotlieferungen hat die Klägerin abweichend von den Regelungen des Langzeitvertrages 3 % Skonto bei Zahlung bis 30 Tage nach Rechnungslegung und ein Zahlungsziel von 45 Tagen nach Rechnungslegung eingeräumt. Somit können für die Spotlieferungen Zinsen erst ab dem 46. Tag verlangt werden. Dem hat die Klägerin mit ihrem Antrag bereits weitgehend Rechnung getragen, allerdings Zinsen bereits ab dem 45. Tag verlangt. Insoweit ist der Zinsbeginn jeweils um einen Tag zu verschieben und die weitergehende Klage abzuweisen. Eine weitere Anpassung und damit teilweise Klageabweisung ergibt sich nach § 193 ZPO, soweit der letzte Tag der Zahlungsfrist auf einen Sonntag, einen Feiertag oder einen Sonnabend gefallen ist (Samstag, 29.08.2009: Fristablauf Montag, 31.08.2009; Samstag, 07.11.2009; Fristablauf Montag, 09.11.2009; Sonntag, 23.11.2009: Fristablauf Montag 23.11.2009; Samstag, 19.12.2009, Fristablauf 21.12.2009; Samstag 30.01.2010: Fristablauf 01.02.2010).

96

Soweit die Klägerin wegen eines Rechenfehlers bei dem ausstehenden Betrag aus der Rechnung RG90xxx Zinsen aus 97.683,00 EUR statt aus 97.682,00 € geltend gemacht hat, war die Klage ebenfalls abzuweisen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechnung RG 91xxx über 685.324,80 €, für die die Klägerin Zinsen aus 685.325,00 EUR geltend gemacht hat.

97

Hinsichtlich der Zinshöhe hat das Landgericht zu Recht auf die Regelung aus dem Langzeitvertrag abgestellt. Der Langzeitvertrag überlagert in seinen weiteren Regelungen die Einzellieferungen. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, wäre es in der Tat für die Beklagte überraschend gewesen, wenn die Klägerin sich plötzlich auf eine anderweitige Zinsregelung berufen hätte. Die geltend gemachten Zinsen entsprechen dem zwischen den Parteien bestehenden Handelsbrauch und sind – wie das Landgericht zu Recht ausführt - jedenfalls im Wege ergänzender Vertragsauslegung zwischen den Parteien vereinbart worden.

98

III.

99

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Soweit mit der Berufung eine weitergehende Abweisung der Klage erfolgt ist, ist diese geringfügig und hat keine weiteren Kosten verursacht, so dass es nicht angezeigt war, der Klägerin in weiterem Umfang als vom Landgericht ausgeurteilt Kosten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat die Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

Der von der Beklagten angeregten Vorlage zum EuGH zur Auslegung von Art. 24 EuGVVO bedurfte es schon mangels Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift nicht.

101

Der Senat sieht keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, da es sich vorliegend um eine in ihren Auswirkungen auf den Einzelfall beschränkte Entscheidung handelt.

102

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 4.904.699,60 €.