Tenor

Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 30.11.2012 – 16 O 45/10 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und der Beklagte zu 2) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt die Klägerin; die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 2) zur Hälfte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das landgerichtliche Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte zu 2) kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 64.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin verlangt von den Beklagten Duldung einer Baumaßnahme auf dem Grundstück des Beklagten zu 2), und zwar Verlängerung bzw. Verlegung eines Teilstücks einer Regenwasser-Rohrleitung sowie der - erstmaligen - Verlegung eines Stromkabels parallel zur gesamten Rohrtrasse. Zugunsten der Klägerin ist im Grundbuch ein Rohrleitungsrecht gemäß einem notariellen Vertrag vom 16.06.1967 eingetragen: Dort heißt es „Der jeweilige Eigentümer der verkauften Parzelle ist gegenüber der Gemeinde Q verpflichtet, die neben der Parzelle 184 in der Erde liegende Rohrleitung, die Regenabwässer in den Qer Bach führt, zu dulden“.

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Hinter dem Grundstück des Beklagten zu 2) liegt der Qer Bach. Auf der gegenüberliegenden Seite des Bachs hat die Klägerin ein Regelklärbecken errichtet. An dieses möchte die Klägerin die im Grundstück des Beklagten zu 2) verlegte Rohrleitung anschließen und zur Stromversorgung der Schieber und Pumpen der Kläranlage parallel zur Rohrleitung ein Stromkabel verlegen. Der Beklagte zu 1) war durch Testament des im Jahr 1991 verstorbenen Vaters des Beklagten zu 2) aus dem Jahr 1986 zum Testamentsvollstrecker bestimmt worden. Wegen der zugewiesenen Aufgaben wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Die Vorerbin bzw. die pflichtteilsberechtigte Tochter des Erblassers sind bereits 1996 bzw. 1992 gestorben.

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Die Klägerin hat sich im Jahr 2008 an den Beklagten zu 1) als Testamentsvollstrecker gewandt, der im Grundbuch als Testamentsvollstrecker  eingetragen ist. Sie hat ihm die Baumaßnahme und deren Gründe erläutert. Der Beklagte zu 1) hat als Testamentsvollstrecker mit der Klägerin verhandelt und am 08./15.12.2008 die Zustimmung zur beschriebenen Baumaßnahme erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1, Bl. 26 ff. GA, verwiesen. Mit Schreiben vom 17.09.2009, Bl. 85 ff. GA, hat er die Zustimmung widerrufen. Danach haben die Parteien versucht, eine umfassende Einigung  – unter Einschluss einer Entschädigung für den Beklagten zu 2) - zu erzielen. Grunddienstbarkeiten sollten präzisiert bzw. neu bestellt und eingetragen werden. Es kam zu der Vereinbarung vom 14.10.2009, Bl. 64 GA. Diese unterschrieb der Beklagte zu 1) zweimal, einmal als Vertreter des Beklagten zu 2), einmal als Testamentsvollstrecker. Die Klägerin wandte sich auch an den Beklagten zu 2) mit dem Ziel, dass dieser die Vereinbarung mit unterzeichnet. Dieser verwies die Klägerin im Schreiben vom 16.11.2009 an den Beklagten zu 1). Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 33 f. GA verwiesen. Ein notarieller Vertrag kam nicht zustande. Der Beklagte zu 1) widerrief die Vereinbarung wegen Täuschung.

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Der Beklagte zu 1) sieht sich nach wie vor als Testamentsvollstrecker. Das Amtsgericht Bergheim hatte mit Beschluss vom 25.08.2011 das Testamentsvollstreckerzeugnis eingezogen. Die Testamentsvollstreckung sei beendet; die nach dem Testament durchzuführenden Aufgaben lägen nicht mehr vor. Das Oberlandesgericht Köln  - 2 WX 15/12 – hat am 20.01.2012 den Beschluss aufgehoben. Die Einziehung sei unzulässig, da das Testamentsvollstreckerzeugnis gem. § 2368 Abs. 2 BGB automatisch wirkungslos werde. Das Nachlassgericht könne jedoch bei Missbrauchsgefahr das Testamentsvollstreckerzeugnis zurückfordern. Für eine solche Missbrauchsgefahr seien aber angesichts des durch das Testament klar begrenzten Aufgabenkreises der Testamentsvollstreckung keine Anhaltspunkt in Sicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 2) stattgegeben. Es sieht den Beklagten zu 2) an die Zustimmung des Beklagten zu 1) vom 08./15.12.2008 gebunden. Diese Zustimmung sei weder durch die nachfolgende Vereinbarung aus 2009 aufgehoben noch wirksam angefochten worden. Auch ein Rücktrittsgrund sei nicht dargetan. Durch sein Schreiben vom 16.11.2009 habe der Beklagte zu 2) die Handlungen des Beklagten zu 1) genehmigt. Inhaltlich sei von der Zustimmung auch die Verlegung des Stromkabels umfasst. Der Beklagte zu 1) habe keine eigene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Grundstück als Testamentsvollstrecker, da sich aus der testamentarischen Verfügung zu seiner Aufgabenstellung ergebe, dass dies nicht vom Willen des Erblassers gedeckt sei. Er sei daher nicht passivlegitimiert.

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Gegen diese Entscheidung führen sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zu 2) Berufung.

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Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung auch eine Verurteilung des Beklagten zu 1). Die Eintragung des Beklagten zu 1) im Grundbuch erzeuge einen Rechtsschein dahingehend, dass der Beklagte zu 1) verfügungsbefugt über dieses Grundstück sei. Da beide Beklagte kollusiv zusammenwirkten, müssten im Interesse der Rechtssicherheit auch beide in Anspruch genommen werden können. Auch wenn der Beklagte nicht mehr Testamentsvollstrecker sei – was offen bleiben könne -,so berühme er sich jedenfalls dieser Stellung und müsse sich auch als solcher behandeln lassen, damit er seine Sperrposition nicht ausnutzen könne. Auch binde die Vereinbarung vom 08./15.12.2008 ihn persönlich.

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Die Klägerin beantragt,

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nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen auch gegenüber dem Beklagten zu 1) zu erkennen.

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Der Beklagte zu 1) beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Der Beklagte zu 1) wendet diesbezüglich ein, die Klägerin habe sich erstinstanzlich selbst darauf berufen, dass er nicht passivlegitimiert sei und zwar, weil er nicht Testamentsvollstrecker sei. Mit ihrem Vortrag in der Berufung, dass er doch passivlegitimiert sei, sei sie nun präkludiert. Im Übrigen könne auch nur entweder der Beklagte zu 2) oder der Beklagte zu 1) passivlegitimiert sein. Wenn der Beklagte zu 1) nicht mehr Testamentsvollstrecker sei, könne er auch nicht Anspruchsgegner sein, weil er über das streitgegenständlichen Grundstück - was das Zugangsrecht oder das Recht zur Durchführung der Arbeiten anbelangt - nicht vom Willen des Beklagten zu 2) losgelöst verfügen könne.

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Der Beklagte zu 2) verfolgt mit seiner Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er meint, das Landgericht habe zu Unrecht den Zivilrechtsweg bejaht. Ferner sei die Vereinbarung vom 08./15.12.2008 wegen Störung des Synallagmas unwirksam. Die Vereinbarung sei formnichtig. Sie sei zudem durch die Vereinbarung vom 14.09.2009 aufgehoben worden. Die vom Landgericht herangezogene „interessengerechte“ Auslegung gebe es nicht. Die richtige Auslegung ergebe vielmehr, dass die Vereinbarung vom 08./15.12.2008 aufgehoben werden sollte.

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Zudem sei die Vereinbarung vom 08.15.12.2008 nicht durch das Schreiben vom 16.11.2009 durch den Beklagten zu 2) genehmigt worden. Das Landgericht gebe schon im Tatbestand das Schreiben nur unzureichend wieder. Bei vollständiger Würdigung des Schreibens vom 16.11.2009 ergebe sich nichts, was auf eine Genehmigung hindeute. Der Beklagte habe schon an keiner Stelle deutlich gemacht, dass er irgendwelche Erklärungen des Beklagten zu 1) in seinen Willen aufgenommen habe, sondern im Gegenteil betont, der Beklagte zu 1) handele als Testamentsvollstrecker autonom und selbsthaftend. Die Anfechtung sei entgegen der Ansicht des Landgerichts wirksam. Es sei auch unstreitig möglich, das Wasser am Ende der bestehenden Leitung abzuholen; eine Verlegung des Kanals sei also nicht nötig.

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Der Beklagte zu 2) beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 30.11.2012 – 16 O 45/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

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Sie verteidigt insoweit das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe der Vereinbarung vom 14.10.2009 zu Recht nicht den Charakter einer Aufhebungsvereinbarung beigemessen; es habe lediglich zusätzlich etwas geregelt werden sollen und die Klägerin habe keinen Anlass gehabt, die mühsam erreichte Zustimmung des Beklagten zu 1) wieder aufzugeben. Die Vereinbarung vom 08./15.12.2008 wirke auch gegen den Beklagten zu 2), weil dieser den Beklagten zu 1) für den Testamentsvollstrecker gehalten und in seinem Schreiben erklärt habe, dass es sich daran gebunden fühle; dies sei jedenfalls als Genehmigung der Verfügung zu verstehen.

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II.

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Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2) haben offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

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1. Wegen der Erfolglosigkeit des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 07.06.2013, dort unter B), verwiesen, an denen der Senat festhält. Die Klägerin hat auf die ihr im Hinweisbeschluss eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht.

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2. Auch die Berufung des Beklagten zu 2) hat aus dem im Hinweisbeschluss vom 07.06.2013 unter A) genannten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, keinen Erfolg.  Die in der Stellungnahme  des Beklagten zu 2) vom 13.09.2013 genannten Kritikpunkte führen nicht zu einer anderen Sicht.

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a) Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss unter Punkt A) 4, S. 5 ff, ausgeführt, dass sich eine Verpflichtung des Beklagten zu 2) zur Duldung der geplanten Maßnahme als Eigentümer des dienenden Grundstücks bereits aus der Dienstbarkeit ergibt. Insofern ist es letztlich unerheblich, ob die zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) getroffene Vereinbarung vom 08./15.12.2008 wirksam zustande gekommen ist, nicht nachträglich aufgelöst wurde und den Beklagten zu 2) bindet.

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Bei der Auslegung des Umfangs der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit ist Wortlaut und Sinn entscheidend, wie der Senat in seinem Beschluss ausgeführt hat und auch der Beklagte zu 2) betont. Auch können Inhalt und Umfang gewissen Änderungen unterworfen sein, die sich aus der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung ergeben  können. Der Auffassung des Beklagten zu 2), dass durch die Formulierung „in der Erde liegende Rohrleitung,  …  zu dulden“  jegliche Veränderung der Lage des Rohrs durch den Berechtigten und Unterhaltungsverpflichteten nicht mehr von der Dienstbarkeit gedeckt sein soll, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr haftet der Beklagte zu 2) - ohne den Zusammenhang zu beachten - zu stark an einem Wort und lässt Sinn und Zweck der Dienstbarkeit völlig außer Betracht. Die vom Senat vorgenommene Inhaltsbestimmung, die die Veränderung der Lage des Rohres in der Erde in gewissem Umfang zulässt, steht nicht im Widerspruch zum Wortlaut. Denn im Text der Bewilligung der Dienstbarkeit ist durch den Satzteil  „ …Rohrleitung, die Regenabwässer in den Qer Bach führt, zu dulden“ auch eine funktionelle Komponente enthalten. Der Klägerin soll also die Nutzung der Rohrleitung zur Ableitung von Regenwasser in den Qer Bach ermöglicht werden.  Im Rahmen dieser gestatteten Nutzung ist durch das hinzugekommene Erfordernis, das Niederschlagswasser vor der Einleitung in den Bach zu klären, eine Anpassung des Verlaufs der Rohrleitung in einem Teilstück von der erlaubten Nutzung umfasst. Die Auslegung/Bestimmung des Inhalts der Dienstbarkeit steht im Einklang mit der im Hinweisbeschluss zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 44, 171; 145, 16). Soweit der Beklagte die Auslegung des Senats im Widerspruch zur der Entscheidung des OLG Hamm vom 17.06.2010, 5 U 186/09, sieht, kann dem nicht gefolgt werden; denn in diesem Fall war die Dienstbarkeit gem. § 1018 2. Alt BGB als Baubeschränkung in dem Sinne formuliert, „dass auf dem belasteten Grundstück kein anderes Gebäude errichtet werden darf, als ein ein- oder eineinhalbgeschossiges Einfamilienhaus“ (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rz. 12, zitiert nach Juris). In dieser Baubeschränkung soll nach Auffassung des OLG Hamm nicht zugleich auch eine Nutzungsbeschränkung im Sinne einer bestimmten „inneren“ Nutzung des Gebäudes liegen. Der hier zu entscheidende Fall ist anders zu beurteilen, weil bei dem Rohleitungsrecht nicht das Bauwerk, sondern die Nutzung im Vordergrund steht. Das Grundstück des Beklagten ist gerade in der Weise belastet, dass die Klägerin das Grundstück zur Durchleitung des Regenwassers durch eine in der Erde liegende Rohleitung benutzen darf. Damit ist kein Verständnis verbunden, dass jegliche nach dem öffentlichen Recht erforderliche Durchleitung auf irgendeinem beliebigen Weg vom jeweiligen Eigentümer zu dulden ist, wie der Beklagte einwendet. Vielmehr wird den Interessen des Eigentümers des belasteten Grundstücks dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Inhaltsänderung/-erweiterung der Dienstbarkeit nur zulässig ist, wenn die Änderung bei Rechtsbestellung vorhersehbar war und nicht willkürlich ist. Zudem muss die Dienstbarkeit schonend ausgeübt werden. Diesen Beschränkungen wird hier, wie im Hinweisbeschluss im Einzelnen dargelegt, durch die beabsichtigte Maßnahme Rechnung getragen.

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Vor diesem Hintergrund ist auch die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht geboten. Es steht vielmehr ein Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung zur Entscheidung an.

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b) Der Senat hält auch an seinen Ausführungen zu den Wirkungen der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) getroffenen Vereinbarung vom 08./15.12.2008 fest.

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Soweit der Beklagte zu 2) sich auf ein Anfechtungsrecht beruft, so ist weiterhin nicht klar, über welche Tatsachen die Klägerin getäuscht haben soll. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 1) durch das im Schriftsatz vom 03.04.2011 behauptete Zurückhalten von Informationen (über den genauen momentanen Rohrverlauf und die Funktion des Schachts auf dem Hof und der Einläufe in der Bach durch Mitarbeiter) der Klägerin zu einer Zustimmung zu der Baumaßnahme bestimmt wurde. Die Kausalität wird nicht dargelegt.

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Die Vereinbarung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften unwirksam. Denn es handelt sich bei der Vereinbarung vom 08./15.12.2008 nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von § 54 VwVfG NW, sondern um einen privatrechtlichen Vertrag. Es werden zwar öffentliche-rechtliche Interessen verfolgt. Dies ist aber nicht entscheidend (vgl. Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 54 Rz. 76, 81). Denn hier geht es um die praktische Umsetzung der Bau-/Modernisierungsmaßnahme im Rahmen des grundbuchrechtlich gesicherten Rohrleitungsrechts, also der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit, die dem Zivilrecht unterliegt. Insofern sind die Regelungen des Verwaltungsverfahrensetzes nicht einschlägig. Ebenfalls nicht anwendbar sind die Vorschriften des BauGB über das Enteignungsverfahren, da keine Enteignung vorliegt, sondern sich die Maßnahme im Rahmen der bestehenden Dienstbarkeit bewegt.

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Soweit der Beklagte zu 2) weiter einwendet, die Ausführungen des Senats zur Aufhebungsvereinbarung seien widersprüchlich, so kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der Beklagte zu 1) deutlich gemacht, dass er an der Vereinbarung vom 08./15.12.2008 nicht festhalten möchte; danach haben die Parteien aber weiterverhandelt, ohne dass die Klägerin zu verstehen gegeben hätte, dass sie die gefundene Vereinbarung zur Disposition stellt. Vielmehr sollten weitere Einzelheiten, die der Beklagte zu 1) angesprochen hatte, geregelt werden. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss S. 3 und 4 oben wird verwiesen.

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Was die Zurechnung des Handels des Beklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 2) anbelangt, so bleibt der Senat dabei, dass die Klägerin das Handelns des Beklagten zu 1) auch als Handeln als Vertreter auffassen konnte und der Beklagte zu 2) vor dem Hintergrund der Beendigung der Testamentsvollstreckereigenschaft (die testamentarisch dem Beklagte zu 2) zugewiesen Aufgaben waren offensichtlich erledigt) wusste, dass der Beklagte zu 1) seine (den Beklagten zu 2) Interessen bei der Umsetzung und Ausgestaltung der geplanten Umbaumaßnahme gegenüber der Klägerin wahrnahm. Sollte der Beklagte zu 2) dies nicht gewollt habe, so greifen jedenfalls die Grundsätze der Duldungsvollmacht ein.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 58.000,- €