Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.09.2020 (37 O 92/19) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 80.262,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Porsche Cayenne S Diesel mit der Fahrgestellnummer A zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Annahme des Fahrzeugs Porsche Cayenne S Diesel mit der Fahrgestellnummer A im Annahmeverzug befindet.

              Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.              Die Kosten des Rechtsstreits sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers in erster Instanz haben der Kläger und die Beklagte zu 2) zu jeweils ½ zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in beiden Instanzen hat der Kläger zu tragen. Im Übrigen hat die Kosten des Berufungsverfahrens und ihre außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen die Beklagte zu 2) zu tragen.

3.              Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. „Abgasskandal“. Insoweit hat der Kläger, der am 31.08.2015 einen von der Beklagten zu 1) in Verkehr gebrachten Neuwagen Porsche Cayenne S Diesel mit einem von der Beklagten zu 2) entwickelten 4,2 L V8 TDI Euro 6 Motor erworben hatte, beide Beklagten zuletzt als Gesamtschuldner auf Rückzahlung von 106.000 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2019 abzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 28.090,98 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie die Beklagte zu 1) auf Feststellung in Anspruch genommen, dass sich die Beklagte zu 1) seit dem 31.01.2019 mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde. Außerdem hat der Kläger von der Beklagten zu 1) die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. 3.600,94 € nebst Zinsen hieraus seit dem 31.01.2019 verlangt.

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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 15.09.2020 beide Beklagten als Gesamtschuldner zur Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug der Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rücknahme des Pkw verurteilt und die Klage im Übrigen, also betreffend Zinsen, außergerichtliche Anwaltskosten und die Feststellung des Annahmeverzuges, abgewiesen. Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz – ausgeführt, der Anspruch ergebe sich für beide Beklagten aus § 826 BGB, weil der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei, wofür die Beklagte zu 2) als dessen Entwicklerin verantwortlich sei und die Beklagte zu 1) deshalb, weil sie das Fahrzeug mit dem entsprechenden Motor in Verkehr gebracht habe. Dem Kläger stehe deshalb ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu, wobei er sich für gefahrene 67.501 km unter der Annahme einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km eine Nutzungsentschädigung in geltend gemachter Höhe anrechnen lassen müsse. Jedoch habe er zu einem Verzug der insoweit in Anspruch genommenen Beklagten zu 1) nicht schlüssig vorgetragen, weshalb dem Antrag auf Erstattung von Anwaltskosten, Zinsen und Feststellung des Annahmeverzuges nicht entsprochen werden könne.

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Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch beide Beklagten Berufung eingelegt.

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In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 25.06.2021 hat die Beklagte zu 2) ihre Berufung zurückgenommen.

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Mit Schriftsatz vom 09.07.2021 hat der Kläger seine Klage gegen die Beklagte zu 1) zurückgenommen, wozu diese bereits in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2021 ihre Zustimmung erklärt hatte.

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Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen nach §§ 540 Abs. 1 Nr. 1, 313a ZPO auf den Tatbestand der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen und von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts abgesehen, nachdem sich der Gegenstandswert des noch streitigen Verfahrens durch die vorbeschriebenen teilweisen Rücknahmen von Klage und Berufung auf Nebenforderungen gegen die Beklagten zu 2) reduziert hat.

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II.

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1.        Nach der Berufungsrücknahme der Beklagten zu 2) und der Klagerücknahme gegenüber der Beklagten zu 1) ist nur noch über die Berufung des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) zu entscheiden.

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2.        Die im Berufungsverfahren vom Kläger vorgenommene Klageänderung in Gestalt der Geltendmachung von außergerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen und der Feststellung des Annahmeverzuges auch gegenüber der Beklagten zu 2) ist zulässig. Zwar handelt es sich nicht um eine „privilegierte“ Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO, weil diese Streitgegenstände gegenüber der Beklagten zu 2) erstinstanzlich gar nicht rechtshängig waren und deshalb auch nicht lediglich erweitert wurden. Jedoch folgt die Zulässigkeit des klägerischen Vorgehens aus §§ 533, 525 ZPO i.V.m. § 267 ZPO (analog), nachdem sich die Beklagte zu 2) durch Beantragung der Berufungszurückweisung rügelos auf die solchermaßen geänderte Klage eingelassen hat (dazu Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 18., Aufl. 2021, § 533 Rn. 4; Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar ZPO, 6. Aufl. 2020, § 533 Rn. 13; Wulf, in: Vorwerk/Wolf, Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 01.07.2021, § 533 Rn. 10) und der maßgebliche Tatsachenstoff schon erstinstanzlich vorgetragen war und deshalb vom Senat nach § 529 ZPO zugrunde zu legen ist.

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3.        Die Berufung des Klägers hat auch teilweise Erfolg.

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a)       Nur geringfügigen Erfolg hat zunächst sein Angriff auf die erstinstanzliche Berechnung der vom zu erstattenden Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsentschädigung. Zu Recht ist das Landgericht zwar von einer maßgeblichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km ausgegangen. Es hat jedoch den daraus resultierenden Nutzungsersatz fehlerhaft berechnet.

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aa)              Nach der ständigen Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 05.06.2020 – 19 U 222/19, Tz. 39, juris; Senatsurteil vom 05.06.2020 – 19 U 226/19, Tz. 40, juris; Senatsurteil vom 25.09.2020 – 19 U 248/19, Tz. 29, juris; Senatsurteil vom 11.09.2020 – 19 U 250/19, Tz. 30, juris) kann zur Berechnung der Nutzungsentschädigung in den Fällen des Abgasskandals von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km ausgegangen werden. Grundlage dafür ist § 287 Abs. 1, 2 ZPO, wonach das Gericht über die Höhe einer Forderung unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung im Wege der Schätzung entscheiden kann. Dabei handelt es sich um eine privilegierte Form der Tatsachenfeststellung, bei der das Tatgericht in besonderer Weise freigestellt und es der Vorschrift immanent ist, dass ein mit der Wirklichkeit eventuell nicht übereinstimmendes Ergebnis in Kauf genommen wird (zuletzt im Zusammenhang mit dem „Dieselskandal“ BGH, Urteil vom 27.04.2021 – VI ZR 812/20, Tz. 11, juris; BGH, Urteil vom 23.03.2021 – VI ZR 3/20, Tz. 11, juris). Damit verbunden ist nach ständiger Rechtsprechung auch ein prozessuales Privileg, weil die Schätzung grundsätzlich nur darauf überprüfbar ist, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGH a.a.O.). Daher kommt es, dass in den beiden zitierten Urteilen der Bundesgerichtshof sowohl den Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km als auch von 300.000 km jeweils unbeanstandet gelassen hat.

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bb)              Hiernach ist das Landgericht zu Recht von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km ausgegangen. Insbesondere war – entgegen den Ausführungen des Klägers – nicht in eine Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten einzutreten. Der erstinstanzliche Vortrag zu einer angeblichen Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 500.000 km war durch nichts belegt, insbesondere auch nicht durch den Hinweis auf eine Studie betreffend Fahrzeuge der Marke VW Passat oder durch den Vergleich mit Nutzfahrzeugen des VW-Konzerns. Dasselbe gilt für das Berufungsvorbringen, woran auch die Vorlage von Internetinseraten, die nun eine Gesamtlaufleistung von 350.000 km dokumentieren sollen, nichts ändert. Vielmehr zeigt gerade die klägerische Argumentation von der Individualität der Gesamtlaufleistung in Abhängigkeit vom Fahrzeugtyp oder gar vom konkreten Fahrzeug, dass § 287 Abs. 2 ZPO für diese Frage und zur im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Vermeidung einer unverhältnismäßigen weiteren Sachaufklärung das richtige Instrument ist.

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cc) Bei der konkreten Berechnung des Nutzungsersatzes hat das Landgericht jedoch eine fehlerhafte Formel angewandt und nicht beachtet, dass der Kläger hier ein Neufahrzeug erworben hatte. In diesem Fall ist der Bruttokaufpreis mit den vom Kläger gefahrenen Kilometern zu multiplizieren; dieser Betrag ist dann durch die noch verbleibende Gesamtlaufleistung bei Erwerb zu dividieren. Bei einem Neufahrzeug ist insofern dann folglich die gesamte Laufleistung in Ansatz zu bringen, ohne davon – wie es das Landgericht getan hat – dann nochmals die gefahrenen Kilometer abzuziehen.

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dd)              Diese Berechnungsweise hätte für die erste Instanz einen Betrag von (106.000 € x 67.501 km) / 300.000 km = 23.850,35 € ergeben, der abgezogen vom Kaufpreis zu einer Forderung von 82.149,65 € hätte führen müssen. Der zweitinstanzlich unstreitig gebliebene aktuelle Kilometerstand von 72.843 km führt nunmehr zu einem Nutzungsersatzanspruch der Beklagten in Höhe von (106.000 € x 72.843 km) / 300.000 km = 25.737,86 € und damit zu einem Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 80.262,14 €.

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ee)              Dieser Zahlungsanspruch ist – worauf der Kläger zu Recht hinweist – auch ohne vorangehenden Schuldnerverzug jedenfalls nach §§ 286 Abs. 1 S. 2,  291 BGB seit Rechtshängigkeit zu verzinsen. Diese ist mit Zustellung der auf die Beklagte zu 2) bezogenen Klageerweiterung am 30.09.2019 bewirkt worden; der Zinslauf begann am Folgetag, dem 01.10.2019.

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b)       Zu Recht begehrt der Kläger dagegen (nunmehr) auch gegenüber der Beklagten zu 2) die Feststellung ihres Verzuges mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

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aa)              Zwar ist es unstreitig, dass der Kläger, der seine Ansprüche ursprünglich nur gegenüber der Beklagten zu 1) geltend gemacht hat, die Beklagte zu 2) vorprozessual nicht in Verzug gesetzt hat. Auch kann sich der Kläger nicht auf § 424 BGB berufen. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte zu 1) tatsächlich gehaftet hätte und deshalb Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2) gewesen wäre. Denn auch zweitinstanzlich hat der Kläger das vermeintliche außergerichtliche Aufforderungsschreiben an die Beklagte zu 1) nicht vorgelegt, sondern sich insofern auf ein Faxprotokoll beschränkt. Damit kann der Senat dessen Inhalt nicht beurteilen, für den es aber für die Feststellung der Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB maßgeblich ankommt.

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bb)              Allerdings ist die Beklagte zu 2) spätestens in der mündlichen Berufungsverhandlung am 25.06.2021 nach § 295 BGB in Annahmeverzug geraten. Zu diesem Zeitpunkt genügte nach dieser Vorschrift ein wörtliches Angebot des Klägers, nachdem die Beklagte zu 2) mit Schriftsatz vom 03.03.2021 angekündigt hat zu beantragen, die klägerische Berufung und damit auch den nunmehr auch gegen sie gerichteten Feststellungantrag zurückzuweisen. Dieser Schriftsatz ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auch formlos übermittelt worden. In dieser Ankündigung des Zurückweisungsantrages lag die nach § 295 S. 1 BGB erforderliche Erklärung der Beklagten zu 2), die Leistung nicht anzunehmen. Nach der wiederholten Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2021, die dann das nach § 295 S. 1 BGB ausreichende wörtliche Angebot des Klägers darstellte, war der danach mündlich gestellte Antrag der Beklagten zu 2) auf Zurückweisung des Berufung ausreichend, um im maßgeblichen Zeitpunkt am Schluss der mündlichen Verhandlung einen Annahmeverzug zu begründen (vgl. auch Senatsurteil vom 19.02.2021 – 19 U 151/20, Tz. 17, juris; Senatsurteil vom 20.11.2020 – 19 U 22/20, Tz. 30, juris; Senatsurteil vom 16.10.2020 – 19 U 47/20, Tz. 21, juris; Senatsurteil vom 11.08.2020 – 19 U 25/20, Tz. 13, juris; Senatsurteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, Tz. 26, juris).

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c)       Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Kläger auch einen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nicht zuerkannt. Dabei kommt es auf Grund und Höhe dieser Kosten wegen der vorliegenden prozessualen Konstellation nicht an. Denn gegenüber der Beklagten zu 2), gegen die der Kläger allein noch vorgeht, hat er außergerichtlich zu keinem Zeitpunkt Ansprüche geltend gemacht. Dann aber kann die Beklagte auch nicht zur Erstattung von Kosten verpflichtet sein, die der Kläger für die Rechtsverfolgung gegenüber der Beklagten zu 1) aufgewandt hat.

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III.

24

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 S. 2, 516 Abs. 3 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

26

Streitwert für das Berufungsverfahren: 85.556,84 € (Berufung des Klägers: 7.647,82 €; Berufung der Beklagten zu 1) und 2): 77.909,02 €)