Beschluss vom Oberlandesgericht Karlsruhe - 7 W 26/13

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird ihm Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug für eine auf die Aufklärungsrüge gestützte Klage mit nachstehenden Anträgen gewährt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, jedoch nicht unter 35.000,00 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 18.12.2012 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle materiellen zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften Operation am 23.0.32008 entstanden sind oder noch entstehen, sowie die künftigen immateriellen Schäden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

2. Dem Antragsteller werden Rechtsanwälte Dr. … Koll. zu den Bedingungen eines am Landgericht Heidelberg zugelassenen Rechtsanwalts beigeordnet. Die Partei hat keine Raten und keine sonstigen Beträge aus ihrem Vermögen zu zahlen.

3. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde vom 14.03.2013 (AS 33-34), begründet mit Schriftsatz vom 02.04.2013 (AS 36-40), gegen den die beantragte Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 27.02.2013 (AS 25-31). Das Landgericht hat der Beschwerde gemäß Beschluss vom 17.04.2013 (AS 41-44) nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat die Akten der Gutachterkommission für Fragen ärztlicher Haftpflicht bei der Landesärztekammer Baden-Württemberg für den Bereich der Bezirksärztekammer Südbaden - Az. GSB 056/09 - beigezogen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache teilweise Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht die beantragte Prozesskostenhilfe bereits dem Grunde nach auch hinsichtlich der mit einem Aufklärungsverschulden begründeten beabsichtigten Rechtsverfolgung verneint. Die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gemäß § 114 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts im tenorierten Umfang nicht verneinen. Ob dem Antragsteller Ansprüche in diesem Umfang wegen Aufklärungsversäumnissen gemäß §§ 280, 249, 253 Abs. 2 BGB aus einer Verletzung des Behandlungsvertrags oder unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gem. §§ 823 Abs. 1, 249, 253 Abs. 2 BGB zustehen, lässt sich nicht ohne weitere Beweisaufnahme beurteilen. Hinsichtlich der gerügten Behandlungsfehler hat das Landgericht dagegen zu Recht die hinreichende Erfolgsaussicht verneint.

1. Ob dem Antragsteller die geltend gemachten Ansprüche wegen unzureichender Aufklärung dem Grunde nach zustehen, lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ohne weitere Beweisaufnahme hinsichtlich einer Aufklärungspflichtverletzung und deren Kausalität für die geklagten Beschwerden entscheiden.

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft im Hinblick auf die Ausführungen in dem Verfahren vor der Gutachterkommission für Fragen ärztlicher Haftpflicht eingeholten Gutachten des Dr. H. vom 18.08.2009 (AH II, B1) S. 13 eine Aufklärungspflicht über eine Behandlungsalternative verneint. Der Antragsteller beanstandet, er sei nicht über die Möglichkeit einer konservativen Behandlung aufgeklärt worden. Dabei habe es sich um eine gleichwertige Behandlungsalternative gehandelt (AS 11).

aa) Dem Patienten ist durch die vor jedem ärztlichen Eingriff zu erfolgende Aufklärung eine allgemeine Vorstellung von der Art und dem Schweregrad der in Betracht stehenden Behandlung sowie den damit verbundenen Belastungen und Risiken zu vermitteln. Dabei ist zunächst über die Art der konkreten Behandlung und deren Tragweite aufzuklären (Behandlungsaufklärung) sowie über die mit der fehlerfreien medizinischen Behandlung verbundenen und dem Eingriff spezifisch anhaftenden Risiken, die bei ihrer Verwirklichung für die Lebensführung des Patienten von Bedeutung sind (Risikoaufklärung). Zu der Behandlungsaufklärung gehört auch, dass der Arzt den Patienten Kenntnis von Behandlungsalternativen verschaffen muss, wenn gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden mit wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten begründen. Zwar ist die Wahl der Behandlungsmethode grundsätzlich primär Sache des Arztes. Er muss dem Patienten daher im Allgemeinen nicht ungefragt erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard genügt. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten. Dem Patienten muss in diesem Fall nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. BGHZ 102, 17; BGH NJW 2005, 1718; BGHZ 168, 103, jeweils m. w.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Antragsteller das Vorliegen einer aufklärungspflichtigen Behandlungsalternative schlüssig behauptet und unter Beweis gestellt.

bb) Das Gutachten des Schlichtungsverfahrens steht dem hier, wie die Beschwerde zutreffend rügt, entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht entgegen. Die Möglichkeit, es im Wege des Urkundenbeweises heranzuziehen (BGH, NJW 1987, 2300 f.) und auf dieser Grundlage die Prozesskostenhilfe zu versagen, weil der Antragsteller sein Vorbringen nicht wird beweisen können (vgl. BVerfG NJW 2010, 288, 289; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 114 Rn. 19, 26 f.), besteht hier nicht (OLG Naumburg, GesR 2013, 56 f., juris Tz. 15).

aaa) Prozesskostenhilfe darf dann verweigert werden, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (BVerfG, NJW 2010, 288 f., Tz. 4;NJW 1997, 2745; NJW 1991, 413). Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ist in tatsächlicher Hinsicht eine Beweisantizipation im Prozesskostenhilfeverfahren nur in eng begrenztem Rahmen zulässig (BVerfG, NJW 2010, 288 f., Tz. 4 m.w.N.). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung zwar nicht stets, aber doch im allgemeinen hinreichend ist, sobald eine Beweisaufnahme zu einer Behauptung des Antragstellers ernsthaft in Betracht kommt und zwar auch bei Unwahrscheinlichkeit der Beweisbarkeit (BVerfG, NJW 2003, 2976, 2977; OLG Köln, MDR 1997, 105; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. NJW-RR 2006, 205 f., juris Tz. 7).Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Klage ist es danach zwar entgegen der vom Antragsteller vertretenen Auffassung grundsätzlich zulässig, bereits vorliegende Gutachten zur Beurteilung heranzuziehen. Auch insoweit ist jedoch das Gericht im Arzthaftungsprozess aufgerufen, sachverständige Stellungnahmen kritisch zu würdigen und etwaige Widersprüche zu klären. Die Notwendigkeit dieser Klärung begründet zwar nicht stets aber doch im allgemeinen die hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens kommt in einem Hauptsacheverfahren allerdings entgegen der Beschwerde regelmäßig nur dann in Betracht, wenn substanziiert dargelegt wird, dass die Feststellungen und Erkenntnisse des Gutachters nicht erschöpfend, lückenhaft und aus sonstigen Gründen unrichtig oder unvollständig sind (Senat, a.a.O., juris Tz. 10; OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.04.2007, Az. 12 W 1/07, AHRS 7500/305, juris Tz. 10; vgl. OLG Frankfurt, GesR 2010, 365 ff., juris Tz. 15). Zwar kann danach entgegen den grundsätzlichen Bedenken des Antragstellers im Schriftsatz vom 08.05.2013 auch ein Gutachten aus einem ärztlichen Schlichtungsverfahren im PKH-Verfahren im Wege des Urkundsbeweises herangezogen werden und dazu führen, dass im Rahmen zulässiger antizipierter Beweiswürdigung angenommen werden kann, der Antragsteller werde sein Vorbringen nicht beweisen können. Dies gilt jedoch regelmäßig nicht, wenn das Schlichtungsgutachten Widersprüche aufweist oder sich nicht mit allen Aspekten befasste, die der Antragsteller zur Begründung seiner beabsichtigten Klage vorträgt (OLG Naumburg, GesR 2013, 56 f., juris Tz.15).

bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die vom Landgericht vorgenommene Beweisantizipation hier hinsichtlich der Aufklärungsrüge nicht zulässig. Nach dem im Verfahren vor der Gutachterkommission für Fragen ärztlicher Haftpflicht eingeholten Gutachten des Dr. H. vom 18.08.2009 (AH II, B1) S. 13 konnte bei dem Frakturtyp sowohl eine primäre Plattenosteosynthese als auch eine Tibiamarknagelung mittels Verriegelungsnagel diskutiert werden mit allen zuvor im Gutachten dargelegten Vor- und Nachteilen der jeweiligen Verfahren. Die Indikationsstellung zur Versorgung mittels eines Expert-Tibianagels war nach den Ausführungen des Sachverständigen allerdings nicht zu beanstanden. Die Osteosynthese bei dem stark übergewichtigen Antragsteller sei - so der Sachverständige - in jeder Hinsicht problematisch gewesen. Die Beinumfänge sowie die schlechte Knochenqualität seien in jeder Hinsicht kontraproduktiv.

Anders, als das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 17.04.2013 S. 2 meint (AS 42), kann aus dem Umstand, dass der Sachverständige eine konservative Bruchversorgung als Behandlungsalternative nicht einmal erwähnt, nicht mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden, dass diese keine gleichwertige Behandlungsalternative dargestellt hätte. Denn der Sachverständige hat sich in keiner Weise mit der Frage einer Aufklärungspflicht befasst, insbesondere nicht hinsichtlich der hier streitigen Frage bezüglich der Möglichkeit einer konservativen Behandlung. Damit war er, wie sich aus den beigezogenen Akten der Gutachterkommission ergibt, auch nicht beauftragt. Seine Ausführungen beziehen sich entsprechend dem Gutachtensauftrag allein darauf, ob Behandlungsfehler vorliegen bzw. eine hinreichende Indikation zu der vorgenommenen Operation gegeben war. Eine solche Indikation kann ohne weiteres auch vorliegen, wenn daneben noch gleichwertige Behandlungsalternativen bestanden. Der Beschluss des Landgerichts vom 27.02.2013, S. 5 (AS 29) gibt die Ausführungen des Sachverständigen im Übrigen unzutreffend wieder. Dieser hat nicht dargelegt, dass „demgegenüber die Plattenosteosynthese bei dem stark übergewichtigen Antragsteller in jeder Hinsicht problematisch gewesen“ sei, sondern die Osteosynthese. Die Osteosynthese ist jedoch grundsätzlich lediglich die operative Versorgung von Knochenbrüchen und anderen Knochenverletzungen mit Implantaten zumeist aus Metall (vgl. www.wikipedia.org). Dementsprechend hat der Sachverständige auf S. 15 seines Gutachtens auch ausgeführt, die Antragsgegnerin habe unter widrigen Umständen die Indikation zur Osteosynthese einer proximalen Tibiaschaftfraktur mittels Verriegelungsnagel gestellt. Seine Ausführungen besagen danach nichts über die hier streitige Frage einer konservativen Behandlungsmethode als Alternative. Eine eigene Sachkunde der Kammer ist insoweit weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

b) Auch soweit der Antragstellers Ansprüche im Zusammenhang mit einer unterbliebenen Aufklärung über das Risiko einer Pseudoarthrose geltend macht, hat das Landgericht unzutreffend die hinreichende Erfolgsaussicht wegen Eintritts der Verjährung verneint. Die Antragsgegnerin ist insoweit nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Allerdings folgt dies nicht aus den unsachlichen Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 08.05.2013, S. 4, unter III., 2. Absatz (AS 57). Denn es obliegt dem Gericht im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht gem. § 114 ZPO auch zu beurteilen, ob die von der Antragsgegnerin erhobene Einrede der Verjährung durchgreift.

aa) Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre.

bb) Die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB für den Beginn der Verjährungsfrist liegen hinsichtlich des Vorwurfs der unzureichenden Aufklärung über das Risiko einer Pseudoarthrose entgegen der Auffassung des Landgericht erst im Jahre 2009 vor.

Anders, als das Landgericht meint, war der Anspruch noch nicht am Tag der Behandlung bzw. angeblich unzureichenden Aufklärung über dieses Risiko im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Denn dies setzt voraus, dass der Anspruch im Wege der Klage - und sei es der Feststellungsklage - geltend gemacht werden kann. Diese Voraussetzung war jedoch jedenfalls zum Zeitpunkt der Diagnosestellung und Durchführung des Revisionseingriffs hinsichtlich der Pseudoarthrose im Jahre 2008 eingetreten.

Entgegen dem Landgericht lagen erst mit Zugang des Gutachtens im Verfahren vor der Gutachterkommission beim Antragsteller die Voraussetzungen einer grobfahrlässigen Unkenntnis oder sogar Kenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor. Hinreichende Anhaltspunkte für einen früheren Zeitpunkt hat die darlegungspflichtige Antragsgegnerin nicht vorgetragen.

aaa) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. Hierbei trifft den Gläubiger generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können. Auch in Arzthaftungsfällen besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiativen zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB n. F. nichts geändert. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es danach auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. In Arzthaftungsfällen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt, zugunsten des Patienten insbesondere zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler schließen muss. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiativen zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (BGH, NJW 2012, 1789 ff., Tz. 17 ff. m.w.N.). Bereits die Vorschrift des § 852 BGB a. F. stellte für den Beginn der Verjährungsfrist nur auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen ab, nicht jedoch auf deren zutreffende rechtliche Würdigung. Fehlen dem Geschädigten die hierfür erforderlichen Kenntnisse, muss er versuchen, sich insoweit rechtskundig zu machen (BGH, a.a.O., m.w.N.). Für § 199 BGB gilt insoweit nichts anderes (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 199 Rn. 27 m.w.N.).

Bei Schadensersatzansprüchen wegen Aufklärungsmängeln beginnt die Verjährung danach in der Regel nicht schon, sobald der nicht aufgeklärte Patient einen Schaden aufgrund der medizinischen Behandlung feststellt. Hinzutreten muss vielmehr auch die Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis, dass der Schaden nicht auf einem Behandlungsfehler beruht, sondern eine spezifische Komplikation der medizinischen Behandlung ist, über die der Patient - was dem behandelnden Arzt bekannt sein musste - hätte aufgeklärt werden müssen (BGH, NJW 2007, 217 ff., juris Tz. 23 m.w.N.; OLG Hamm, MedR 2010, 563 ff.; juris Tz. 40; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., V 65, m.w.N.). Ist allerdings überhaupt keine Aufklärung erfolgt, so ist dies dem Patienten von Anfang an bekannt; steht dazu für ihn überdies fest, dass der Eingriff im Rahmen der ihm anhaftenden Risiken zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hat, beginnt der Lauf der Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln der Eingriffs- und Risikoaufklärung (OLG Hamm, a.a.O., m.w.N.).

bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 bereits im Jahre 2008 bejaht. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB begann gem. § 199 Abs. 1 BGB vielmehr erst am 31.12.2009 zu laufen und endete am 31.12.2012.

Der Antragsteller wirft der Antragsgegnerin nicht vor, dass er überhaupt nicht aufgeklärt wurde. Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass der Antragsteller vor Zugang des Gutachtens im Rahmen des Verfahrens vor der Gutachterkommission im Jahre 2009 überhaupt Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis im oben genannten Sinne gehabt hat dahingehend, dass es sich bei der eingetretenen Pseudoarthrose, hinsichtlich deren Risiko er nicht aufgeklärt wurde, nicht um die Folgen eines Operationsfehlers oder schicksalhafte Zufälle handelt, sondern um ein Risiko, das dem Eingriff spezifisch anhaftet und über das deshalb hätte aufgeklärt werden müssen (BGH, NJW 2007 ff., juris Tz. 24; Martis/Winkhart, a.a.O., V 74). Ausweislich seines Antrags an die Gutachterkommission vom 24.02.2009 (Beiakten, AS 3/5) ging der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt von einem Behandlungsfehler aus. Zu weiteren Nachforschungen war er nach dem oben Gesagten hier nicht verpflichtet. Ob eine andere Beurteilung geboten wäre, wenn nach der Behauptung des Antragstellers überhaupt keine Aufklärung hinsichtlich des Eingriffs erfolgt wäre (vgl. dazu: OLG Hamm, a.a.O.; OLG Jena, GesR 2013, 29 ff., juris Tz. 44; OLG München, VersR 2006, 705 f., juris Tz. 107; OLG Köln, VersR 1987), bedarf danach hier keiner Entscheidung.

Zwar musste der Antragsteller mit Zugang des Gutachtens im Rahmen des Verfahrens vor der Gutachterkommission im Jahre 2009 davon ausgehen, dass sich die bei ihm zuvor diagnostizierte Pseudoarthrose nicht aufgrund eines Behandlungsfehlers, sondern schicksalhaft ausgebildet hatte. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB begann danach jedoch gem. § 199 Abs. 1 BGB erst am 31.12.2009 zu laufen und endete am 31.12.2012.

cc) Die Bekanntgabe des am 20.12.2012 beim Landgericht eingegangenen Antrags auf Prozesskostenhilfe gegenüber der Antragsgegnerin war unter diesen Umständen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14, Abs. 2 BGB geeignet, den Lauf der Verjährungsfrist mit der Wirkung des § 209 BGB zu hemmen. Denn die Bekanntgabe wurde mit Verfügung vom 21.12.2012 (AS 8) und damit demnächst nach der Einreichung veranlasst.

3. Für eine Klage, gestützt auf einen Behandlungsfehler, fehlt es dagegen an der erforderlichen Erfolgsaussicht. Soweit das Landgericht diese insoweit aufgrund des Gutachtens des Dr. H. vom 18.09.2009 verneint hat, rügt die Beschwerde dies ohne Erfolg. Denn das Gutachten beantwortet die Frage nach dem behaupteten Behandlungsfehler und dessen Kausalität für die Pseudoarthrose unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen hinreichend. Insoweit ist auf seiner Grundlage entgegen der Auffassung der Beschwerde eine Beweisantizipation zulässig. Der Antragsteller legt nicht substanziiert dar, dass die Feststellungen und Erkenntnisse des Gutachters nicht erschöpfend, widersprüchlich, lückenhaft und aus sonstigen Gründen unrichtig oder unvollständig sind.

Der Gutachter geht von einer schicksalhaften Entstehung der Pseudoarthrose aus. Das Belassen des bildmäßig ca. 5 mm großen Frakturspaltes begründet nach seinen Ausführungen keinen Behandlungsfehler (Gutachten vom 18.08.2009, S. 14/15). Der Sachverständige verweist insoweit auf die nach seinen Angaben in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Ausführungen der Antragsgegnerin in deren Erwiderung vom 19.05.2009, S. 3 (vgl. Beiakten, AS 55), wonach eine anatomische Rekonstruktion bei einem intramedullären Kraftträger nicht erforderlich ist und der sichtbare Frakturspalt in der Seitaufnahme zu diesem Zeitpunkt kein Problem darstellt. Bei einer fehlerhaften Osteosynthese durch die Antragsgegnerin, so der Gutachter weiter, wäre bereits bei der recht frühen ambulanten Kontrolle am 23.04.2008 in der BG-Klinik in Ludwigshafen die Indikation zum Re-Eingriff gestellt worden. Unerheblich ist deshalb, wenn der Knochenspalt, wie der Antragsteller behauptet (AS 12), durch das Abbrechen des Bohrers verursacht wurde. Entgegen der Beschwerde (AS 39) beschreibt der Gutachter danach nicht lediglich an Hand des Vortrags der Antragsgegnerin, wie die Behandlung von statten gegangen sein soll. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bohrerrest, wie die Beschwerde behauptet (vgl. AS 39), zurückgelassen wurde, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ein solcher Vortrag wäre hier jedoch erforderlich. Denn vielmehr gelang es ausweislich des OP-Berichts der Operation vom 23.03.2008 (AH I), deren inhaltlich Richtigkeit der Antragsteller nicht substantiiert bestreitet, den Bohrer wieder zu entfernen. Auch der zum Vorliegen eines Behandlungsfehlers beauftragte Gutachter Dr. H. nimmt insoweit in Kenntnis der Röntgenbilder in seinem Gutachten S. 14 auf die Beschreibung der Antragsgegnerin Bezug, wonach sie den Bohrerrest ohne Schaden für den Antragsteller entfernen konnte.

4. Der Senat Höhe hält die hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung für ein Schmerzensgeld von bis zu 35.000,00 EUR für gegeben.

a) Anders, als der Antragsteller offenbar in der Begründung seines Antrags meint (AS 6), lässt sich das Schmerzensgeld nicht zeitlich oder nach Behandlungsabschnitten unterteilen. Der Grundsatz der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes gebietet es, die Höhe des dem Geschädigten zustehenden Anspruchs aufgrund einer ganzheitlichen Betrachtung der den Schadensfall prägenden Umstände unter Einbeziehung der absehbaren künftigen Entwicklung des Schadensbildes zu bemessen (BGH, NJW-RR 2006, 712, 713 Tz. 7 m.w.N.; NJW 2004, 1243 ff., juris Tz. 20; NJW 1995, 1614 f., juris Tz. 13; NJW 1988, 2300 ff., juris Tz. 6/7; NJW 1980, 2754 f., juris Tz. 9/10).

b) Der Senat hält hier unter Berücksichtigung der behaupteten erheblichen Operationsfolgen einschließlich der wiederholten Nachoperationen (vgl. AS 12-14) sowie der vom Landgericht angeführten Urteile ein Schmerzensgeld in Höhe von bis zu 35.000,00 EUR für angemessen, § 253 Abs. 2 BGB.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 17.04.2013, S. 3/4 (AS 43/44) muss sich der Antragsteller derzeit kein Mitverschulden gem. § 254 BGB entgegenhalten lassen, weil er die ihm nach seinem Vortrag (vgl. AS 13/14) empfohlene valgisierende „Closing-Wedge“-Osteotomie der proximalen Tibia links bisher nicht hat durchführen lassen.

aa) Einem geschädigten Patienten kann es allerdings zuzumuten sein, sich einer Operation zur Wiederherstellung seiner Gesundheit zu unterziehen. Ein Unterlassen stellt dann einen Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht dar. Allerdings muss eine solche Operation einfach und gefahrlos sein, sie muss die sichere Aussicht auf Heilung oder wesentliche Besserung bieten und darf nicht mit besonderen Schmerzen verbunden sein (BGH, NJW 1994, 1592 ff., juris Tz. 11 ff. m.w.N.; VersR 1987, 559 f., juris Tz. 10 ff.).

bb) Diese Voraussetzungen hat das Landgericht hier zu Unrecht bejaht. Insbesondere fehlen Ausführungen zur Frage der Zumutbarkeit der Operation für den Antragsteller. Dazu reicht der Hinweis nicht aus, das Ärzte ihm eine Nachoperation empfohlen haben. Vielmehr muss die Operation, wie bereits gesagt, einfach und gefahrlos sein und darf nicht mit besonderen Schmerzen verbunden sein. Dazu hat die darlegungspflichtige Antragsgegnerin bisher nichts vorgetragen, und dazu hat sich auch der Sachverständige nicht geäußert (vgl. auch: BGH, a.a.O.). Der Antragsteller bestreitet dies.

5. Die übrigen Voraussetzungen für die begehrte Feststellung liegen vor. Allerdings besteht der Anspruch mit der Einschränkung, dass der Antragsteller die Feststellung nur begehren kann, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Zustellung einer Klageschrift wird erst dann zu veranlassen sein, wenn der Antragsteller darin sein Begehren ausdrücklich auf die Aufklärungsrüge beschränkt oder die Einzahlung des andernfalls zur klageweisen Verfolgung auch der Behandlungsrüge erforderlichen Gerichtskostenvorschusses nachweist.