1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 22. August 2017 – 2 O 46/16 Kart – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
4. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
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| | Die Klägerinnen begehren aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Kartellrechtsverstößen bei der Beteiligung der Beklagten am „Maschinengeschirrspülmittelkartell“ im Bezugszeitraum von Januar 2006 bis November 2008. |
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| | Die Klägerinnen gehören zur [A.]-Gruppe. Die Klägerin zu 3) ist die Holdinggesellschaft der [A.]-Gruppe, die Beklagten zu 1) und 2) sind deren indirekte 100%ige Tochtergesellschaften. Die Klägerin zu 1) ist eine Selbstbedienungsgroßhandelskette mit einem Multichanel-Vertriebssystem im stationären Handel und Onlinevertrieb, über den sie verschiedene Produkte über zwei Vertriebsmarken ([A.] und [A‘.]) an registrierte gewerbliche Kunden vertreibt. Über beide Vertriebsmarken bietet die Klägerin zu 1) registrierten gewerblichen Kunden ein umfangreiches Warensortiment an, darunter Maschinengeschirrspülprodukte. Neben den Maschinengeschirrspülprodukten der Beklagten bietet die Klägerin zu 1) auch entsprechende Produkte der Eigenmarke „[A‘‘]“ an. |
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| | Die Klägerin zu 2) betreibt unter anderem bundesweit Selbstbedienungswarenhäuser und einen Online-Shop (Stand: Geschäftsjahr 2014/2015). Bis zum Herbst 2008 firmierte die Klägerin zu 2) unter [B.]. Sie verkauft bis zu 80.000 verschiedene Waren, unter anderem Maschinengeschirrspülprodukte der Beklagten. In diesem Produktsortiment bietet die Klägerin zu 2) neben den Produkten von Markenherstellern wie der Beklagten auch Produkte ihrer Eigenmarken „[B.]“ und „[B.‘]“ an. |
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| | Die Klägerin zu 3) ist die Holdinggesellschaft der [A.]-Gruppe. Ihr wurden von der [C.] alle Ansprüche auf Ersatz derjenigen Schäden abgetreten, die dieser dadurch entstanden sind, dass sie im hier interessierenden Zeitraum für die Vertriebslinie [C.] bei der Beklagten Maschinengeschirrspülmittelprodukte bezogen hat. |
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| | Die [C.] verkaufte unter dieser Vertriebslinie unter anderem Wasch-, Reinigungs- und Putzmittel, darunter Maschinengeschirrspülmittelprodukte von Herstellern wie der Beklagten. Zusätzlich zum Filialbetrieb umfasste die Vertriebslinie [C.] auch einen Internet-Shop. |
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| | Die Beklagte gehört zur Unternehmensgruppe [X.], einem weltweit führenden Hersteller von Maschinengeschirrspülmittelprodukten. Die Beklagte vertreibt unter anderem die Produkte der Geschirrspülmittelmarke „[X.]“, welche im streitgegenständlichen Zeitraum noch unter der Marke „[X.‘]“ gehandelt wurden. |
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| | Mit Bescheid vom 23. November 2011 verhängte das Bundeskartellamt wegen Beteiligung an dem Maschinengeschirrspülmittelkartell gegen die Beklagte und deren Prokuristen und Sales Director, Herrn [...], jeweils Bußgelder. |
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| | Nach den Feststellungen des inzwischen rechtskräftigen Bußgeldbescheides kam es im Zeitraum von Juli 2005 bis Juni 2007 zwischen dem Geschäftsführer Vertrieb der [Y.] (nachfolgend: [Y.]), Herrn [...], sowie dem Prokuristen der Beklagten in drei Fällen zu bilateralen Absprachen direkter und indirekter Preiserhöhungen betreffend die Produktsegmente Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und in Tabform, Waschmittelzusätze und Allzweckhaushaltsreiniger. Die Vorgenannten verständigten sich über das Ob, den Umsetzungszeitpunkt sowie die Größenordnung der Preiserhöhung. Zur Nachverfolgung unterrichteten sie sich gegenseitig über den Stand der Umsetzung, d.h. über Kundenreaktionen und den Verlauf der Verhandlungen mit den Kunden. Die Kontakte zwischen den Herren [...] und [...] fanden unter anderem telefonisch und am Rande von Branchentreffen statt, wobei es zu den nachstehenden drei Absprachen gekommen ist: |
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| | Die Beklagte und [Y.] führten jeweils zum 1. Dezember 2005 eine Listenpreiserhöhung durch. Von der Preiserhöhung betroffen waren die Produktsegmente Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und in Tabform, Waschmittelzusätze und Mehrzweckhaushaltsreiniger. Gegenstand der Verständigung waren auch die unverbindlichen Preisempfehlungen. Die Herren [...] und [...] einigten sich auf eine Erhöhung der Listenpreise zum 1. Dezember 2005 von: |
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| - 5% für [Y.] und 8% für [X.’] (Beklagte) in dem Produktsegment Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform,
- 5% für [Y‘.] und 8% für [X.’’] (Beklagte) in dem Produktsegment Waschmittelzusätze,
- 5% für beide Marken, [Y‘‘.] und [X.’’’] (Beklagte), in dem Produktsegment hochwirksame Allzweckreiniger. |
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| | Im Verlauf des Jahres 2006 verständigten sich die Herren [...] und [...] auf eine indirekte Preiserhöhung für einfache Maschinengeschirrspülmittel-Tabs. Sie stimmten die zukünftige Anzahl der Tabs pro Packung sowie den Zeitpunkt der Umstellung ab. In der S-Größe wurde die Anzahl von 25 Tabs auf 22 Tabs reduziert, in der M-Größe von 50 Tabs auf 44 Tabs und in der XL-Größe von 100 Tabs auf 88 Tabs. Als Umstellungszeitpunkt wurde Oktober 2006 festgelegt, wobei [Y.] als erstes Unternehmen die Umstellung ankündigen sollte. Im Oktober 2006 reduzierten [Y.] und die Beklagte wie besprochen den Packungsinhalt für einfache Tabs. |
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| | Im Jahr 2006 führten die Herren [...] und [...] Gespräche über die anstehende Einführung von Mehrphasen-Tabs mit weiteren Funktionen. Die Einführung der neuen Mehrphasen-Tabs sollte zum Jahresbeginn 2007 erfolgen. In diesem Zusammenhang erfolgte keine Abstimmung über die neuen Funktionen selbst, sondern ausschließlich über die Tatsache, dass die Packungen mit den neuen Tabs zu demselben Preis wie auch die übrigen Tabs, aber mit geringerem Inhalt verkauft werden sollten. Konkret wurde vereinbart, dass die S-Größe 14 Tabs, die M-Größe 28 Tabs und die XL-Größe 56 Tabs enthalten sollte. Im Januar 2007 führte [Y.] „[Y.’’’’]“-Tabs in den besprochenen Packungsgrößen ein. Zwei Monate später folgte die Beklagte und führte „[X.’’’’]“-Tabs ebenfalls in den besprochenen Packungsgrößen ein. |
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| | Zusätzlich zu den vorstehenden drei im Bußgeldbescheid benannten Absprachen erfolgte im Zeitraum 2006/2007 eine weitere Absprache (vierte Absprache) zwischen der Beklagten und [Y.]. Ausweislich der als Anlage K 6 vorgelegten Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 23. November 2011 und des als Anlage K 30 (dort S. 2) vorgelegten Aktenvermerks vom 4. Oktober 2011 – deren inhaltliche Richtigkeit von der Beklagten insoweit nicht bestritten wird – vereinbarten die Beklagte und [Y.] unter anderem eine Erhöhung der Listenpreise zum 1. Juli 2007 um 8% für Maschinengeschirrspülmittel „[X.’]“ in Pulver- und Tabform. |
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| | Die Klägerinnen zu 1) und 2) sowie die [C.] bezogen seit Januar 2006 von der Beklagten eine Vielzahl von Maschinengeschirrspülmittelprodukten der Markengruppe „[X.’]“, insbesondere „[X.’] [...]“, „[X.’] [...]“, „[X.’] [...]“, „[X.’] [...]“, „[X.’] [...]“ und „[X.’] [...]“. |
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| | Nach der Aufdeckung des Kartells gab die Klägerin zu 3) die Erstellung eines wettbewerbsökonomischen Gutachtens zur Schadensberechnung bei der [G.] in Auftrag, für welches sie 60.186,56 EUR bezahlen musste. Die Rechnungen der [G.] wurden als Anlagenkonvolut K 16 vorgelegt. |
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| | Die Klägerinnen versuchten im November 2014 mit der Beklagten Vergleichsgespräche zu führen, welche diese jedoch ablehnte. Daraufhin leiteten die Klägerinnen im Juni 2015 ein Güteverfahren vor der Öffentliche- Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle (ÖRA) ein, welches jedoch scheiterte, da die Beklagte hieran kein Interesse hatte (Anlage K 18 S. 2). Für das Güteverfahren fielen Gebühren i.H.v. 10.260,00 EUR an, welche von den Klägerinnen verauslagt wurden. Die Klage ging am 29. Februar 2016 bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 11. März 2016 zugestellt. |
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| | Die Klägerinnen haben erstinstanzlich geltend gemacht, die zwischen der Beklagten und [Y.] abgesprochene Reduzierung der Packungsgröße habe zu einer Preiserhöhung von 13% geführt. Insgesamt habe der kartellbedingte Preisaufschlag zwischen Anfang Januar 2006 und Ende Dezember 2008 sogar 24% betragen. Die im Gutachten der [G.] erfolgte Schadensberechnung anhand des durch eine zeitliche Vergleichsbetrachtung bestimmten kontrafaktischen Preises sei zutreffend. Insbesondere berücksichtige das Gutachten auch unterjährige Einkaufspreisänderungen. Der Schadensschätzung habe auch kein Element räumlicher Vergleichsbetrachtung hinzugefügt werden müssen, da diese im konkreten Fall nicht erforderlich gewesen sei. |
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| | Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass einer angeblichen Weiterwälzung der Preiserhöhungen keine Nachteile gegenüberstünden. Es sei plausibel und wahrscheinlich, dass Verbraucher als Reaktion auf einen signifikanten Preisanstieg weniger Marken-Maschinengeschirrspülmittel kaufen würden. |
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| | Die Klägerinnen haben erstinstanzlich beantragt, |
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| | 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensbetrag, mindestens jedoch EUR 987.150,00 nebst Zinsen auf die vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ermittelten Schadensbeträge in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB, mindestens ausgerechnete Zinsen bis einschließlich 31. Januar 2016 in Höhe von EUR 450.499,85 nebst weiterer Zinsen seit dem 1. Februar 2016 zu zahlen; |
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| | 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2. einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensbetrag, mindestens jedoch EUR 2.005.983,00 nebst Zinsen auf die vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ermittelten Schadensbeträge in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB, mindestens ausgerechnete Zinsen bis einschließlich 31. Januar 2016 in Höhe von EUR 913.810,57 nebst weiterer Zinsen seit dem 1. Februar 2016 zu zahlen; |
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| | 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 3. einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensbetrag, mindestens jedoch EUR 6.173,00 nebst Zinsen auf die vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ermittelten Schadensbeträge in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB, mindestens ausgerechnete Zinsen bis einschließlich 31. Januar 2016 in Höhe von EUR 2.608,27 nebst weiterer Zinsen seit dem 1. Februar 2016 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von EUR 60.186,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen; |
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| | 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen anteilig vorgerichtliche Kosten in Höhe von EUR 10.260,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 8. Juli 2015 sowie anteilig Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote auf die von den Klägerinnen verauslagten Gerichtskosten in Höhe von EUR 37.608,-- ab der Zahlung an die Gerichtskasse bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags bei Gericht zu zahlen. |
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| | Die Beklagte hat beantragt, |
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| | Sie hat vorgetragen, die Klägerinnen überdehnten den Inhalt des Bußgeldbescheids in mehrfacher Hinsicht. Ein vierter Verstoß ergebe sich nicht aus dem Bußgeldbescheid. Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes habe jedenfalls keine Tatbestandswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB. Die Kartellabsprachen hätten auch nicht über den in der Entscheidung des Bundeskartellamts genannten Zeitraum, das heißt von Juli 2005 bis Juni 2007, hinaus Wirkung entfaltet. |
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| | Was die dritte Absprache betreffend die zum Jahresanfang 2007 neu eingeführten „[X.’] [X.’’’’] Mehrphasen-Tabs“ angehe, sei kein Schaden entstanden. Insoweit würden die Klägerinnen übersehen, dass diese Produkte einer anderen „Preislogik“ als andere Tabprodukte unterliegen können und auch die Möglichkeit einer Preisdifferenzierung zwischen den verschiedenen Tab-Produkten durch die Beklagte gewollt gewesen sei. |
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| | Weiterhin bestünden gegen die Berechnung des Schadens durch die Klägerinnen im Gutachten (Anlage K 15) durchgreifende Zweifel methodischer und tatsächlicher Art. Es sei davon auszugehen, dass den Klägerinnen kein Schaden entstanden sei. Insbesondere sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Klägerinnen etwaige Einkaufspreiserhöhungen abgewälzt hätten (sog. Passing-on), ohne dass es dabei wesentliche Mengeneinbußen gegeben habe. Dies folge bereits daraus, dass sämtliche Wettbewerber auf der betroffenen Marktstufe von einem ähnlichen Inputkostenanstieg betroffen gewesen seien. Darüber hinaus hätten für die Verkaufspreisentscheidungen die variablen (marginalen) Kosten im Vergleich zu den Fixkosten in der Regel die bedeutendere Rolle gespielt. Schließlich sei auch die Nachfrage bei Maschinengeschirrspülmitteln unelastisch gewesen. |
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| | Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und vertritt die Rechtsauffassung, § 852 S.1 BGB sei nicht auf verjährte kartellrechtliche Schadensersatzansprüche anwendbar. Jedenfalls fehle es vorliegend auch an der Verwirklichung von dessen tatbestandlichen Voraussetzungen. Das ÖRA-Güteverfahren sei aufgrund der vorangegangenen Mitteilung mangelnden Interesses an einer außergerichtlichen Einigung durch die Beklagte zur Hemmung der Verjährung nicht geeignet gewesen. |
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| | Das Landgericht hat die Klage im Umfang |
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| a. der [X.’]-Produkte „Gel“, „Klarspüler“, „Glasschutz“, „Salz“, „Deo“, „Pflege“ (Reinigungsprodukt für Maschine)“, „Trockner (Klarspüler mit speziellem Trockeneffekt)“ und „Spülkraftverstärker)“ und
b. der vorgerichtlichen Kosten i.H.v. 10.260,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juli 2015 |
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| | Im Übrigen hat es die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. |
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| | Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: |
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| | Hinsichtlich im Tenor näher bezeichneten Produkte sei die Klage unbegründet, weil die Kartellabsprachen ausschließlich Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform erfasst hätten. Im Übrigen mache die Kammer aus Gründen der Verfahrensökonomie von der nach §§ 301, 304 Abs. 1 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung durch Teilgrundurteil vorab zu entscheiden. |
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| | Für den streitgegenständlichen (im Jahr 2006 beginnenden) Belieferungszeitraum fänden die geltend gemachten Ansprüche der Klägerinnen ihre Grundlage in § 33 Abs. 3. Satz 1 Abs. 1 Satz 1 GWB (in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung, vgl. § 186 Abs. 3 GWB – nachfolgend „aF“) i.V.m. § 852 Satz 1 BGB. Die Klägerinnen zu 1) bis 3) seien als deren jeweilige Anspruchsinhaberinnen aktivlegitimiert, wobei sich die Aktivlegitimation der Klägerin zu 3) aus abgetretenem Recht ergebe, während die Klägerinnen zu 1) und 2) aufgrund ihres eigenen Bezugs der kartellbefangenen Produkte aktivlegitimiert seien. |
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| | Den Klägerinnen hätten gegen die Beklagte ursprünglich Schadensersatzansprüche gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GWB aF zugestanden. Diese Ansprüche seien jedoch bei Klageerhebung bereits verjährt gewesen, weshalb den Klägerinnen nunmehr ein Schadensersatzrestanspruch nach § 852 Satz 1 BGB zustehe. |
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| | Der streitgegenständliche Bezug von [X.’] in Pulver- und Tabform sei Gegenstand wettbewerbsbeschränkender Absprachen der Beklagten und [Y.] gewesen. Nach den gemäß § 33 Abs. 4 GWB aF bindenden Feststellungen des inzwischen rechtskräftigen Bußgeldbescheids hätten die Beklagte und [Y.] die oben wiedergegebenen ersten drei Absprachen getroffen. Weiter sei eine vierte Absprache erfolgt: So hätten die Beklagte und [Y.] unter anderem eine Erhöhung der Listenpreise um 8% zum 1. Juli 2007 für Maschinengeschirrspülmittel „[X.’]“ in Pulver- und Tabform vereinbart. Die Klägerinnen hätten diese vierte Absprache unter anderem unter Hinweis auf die Pressemitteilung substantiiert vorgetragen. Die Beklagte habe diesen Vortrag nicht bestritten, sondern lediglich als unsubstantiiert zurückgewiesen; er gelte deshalb als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. |
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| | Die vorstehenden vier Absprachen verstießen gegen § 1 GWB aF sowie Art. 81 EGV (nunmehr Art. 101 AEUV), da es sich bei ihnen jeweils um eine Vereinbarung zwischen Unternehmen handele, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirke. |
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| | Durch die Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht sei den Klägerinnen zu 1) und 2) sowie der [C.] ein Schaden zumindest mit der Wahrscheinlichkeit entstanden, wie sie für den Erlass eines Grundurteils notwendig sei. Für den zurechenbaren Schadenseintritt bei den Betroffenen des vorliegenden Kartells spreche jedenfalls ein Anscheinsbeweis. Diesen habe die Beklagte nicht erschüttert. Dies gelte auch für den Einwand der Beklagten, ein Schaden sei im Ergebnis deshalb nicht entstanden, weil etwaige Aufschläge in vollem Umfang an die Kunden der Klägerin weitergegeben worden seien. Für den Erlass eines Grundurteils genüge es, wenn feststehe oder in hohem Maß wahrscheinlich sei, dass der auszugleichende Vorteil den zuzusprechenden Schaden nicht erreiche oder übersteige. Dies sei hier der Fall. |
|
| | Eine vollständige Weitergabe von Kostensteigerungen sei auf Grundlage des Beklagtenvortrags als nicht wahrscheinlich anzusehen. Denn der Einfluss von Preiserhöhungen auf die Nachfrage sei nicht zu vernachlässigen. Wegen der Möglichkeit der Endverbraucher, auf andere Produkte auszuweichen und der damit verbundenen gewissen Preiselastizität der Nachfrage sei eine vollständige Schadensausgleichung in hohem Maß unwahrscheinlich. Hinzu komme, dass Kostensteigerungen der hier (wahrscheinlich) geschädigten Klägerinnen in einem Bereich durch verstärkte Einsparbemühungen in anderen Bereichen, die dem Schädiger nicht zugutekommen, jedenfalls teilweise kompensiert werden könnten. |
|
| | Den vorstehenden Schadensersatzansprüchen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GWB aF stehe allerdings die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Auf die Einleitung des ÖRA-Verfahrens könnten sich die Klägerinnen nicht berufen, weil die Beklagte zuvor deutlich zu erkennen gegeben habe, dass sie nicht dazu bereit sei, über die streitgegenständlichen Ansprüche zu verhandeln oder sich zu einigen, die Inanspruchnahme der ÖRA durch die Klägerinnen mithin rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Deshalb bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung der hierfür entstandenen vorgerichtlichen Kosten i.H.v. 10.260,00 EUR. |
|
| | Trotz der Verjährung des Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GWB aF stehe den Klägerinnen der Schadensersatzrestanspruch des § 852 Satz 1 BGB zu. Diese Vorschrift sei auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in welchen der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch bereits verjährt sei, anwendbar. |
|
| | Die Voraussetzungen des § 852 Satz 1 BGB seien im vorliegenden Fall erfüllt. Die Norm setze in tatbestandlicher Hinsicht voraus, dass der Ersatzpflichtige etwas durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten erlangt habe. Soweit die Beklagte einwende, sie habe vorliegend nicht durch eine unerlaubte Handlung – die vier kartellrechtswidrigen Absprachen – etwas erlangt, sondern erst durch die späteren Lieferverträge mit den Klägerinnen zu 1) und 2) sowie der [C.], könne dem nicht gefolgt werden. § 852 Satz 1 BGB beinhalte eine Rechtsfolgenverweisung in das Bereicherungsrecht. Während bis zum Eintritt der Verjährung die Kompensation sämtlicher Nachteile verlangt werden könne, sei nach Eintritt der Verjährung der Ausgleich der Höhe nach auf die dem Schädiger verbliebene Bereicherung begrenzt. Es komme demnach nicht darauf an, ob die Voraussetzungen eines Kondiktionsanspruchs vorliegen, sondern allein darauf, ob die Voraussetzungen des Deliktsanspruchs, hier § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GWB aF erfüllt seien. Dies sei hier nach dem Dargelegten der Fall. Auf den konkreten Umfang der Herausgabepflicht komme es beim Grundurteil nicht an. |
|
| | Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt. Sie bekräftigt und vertieft ihre Rechtsauffassung, wonach § 852 Satz 1 BGB auf kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nicht anwendbar sei. Fehlerhaft habe das Landgericht ferner einen Anscheinsbeweis der Schadensentstehung für die Absprachen über Packungsgrößen (zweite und dritte Absprache) angenommen. Dieser Sachverhalt sei keinem Anscheinsbeweis zugänglich. Es fehle insoweit an einem typischen Geschehensablauf. Die Reduzierung der Packungsgrößen sei für die Klägerinnen neutral gewesen. Nach den Feststellungen des Amtes habe die Änderung der Packungsgrößen bei der zweiten Absprache weder zu einer Änderung des Einkaufs-, noch des Verkaufspreises geführt. Mengenschäden seien unwahrscheinlich und angesichts der hier gegebenen Marktverhältnisse jedenfalls nicht typisch. Gleiches gelte für die dritte Absprache. |
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| | Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich den Einwand der Schadensabwälzung als unwahrscheinlich zurückgewiesen. Seine Erwägungen seien insoweit nicht nachvollziehbar und lösten sich vom Parteivortrag. Konkrete Einsparbemühungen etwa hätten die Klägerinnen gar nicht vorgetragen. Jedenfalls für die zweite und dritte Absprache sei die Weiterwälzung evident, da Einkaufs- und Verkaufspreis unverändert geblieben seien. Der Hinweis auf die Preiselastizität der Nachfrage sei nicht zielführend, weil es keine Preisänderung gegeben habe. |
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| | Die Klägerinnen verteidigen das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist. Zutreffend habe das Landgericht § 852 Satz 1 BGB für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch herangezogen. Entgegen der Ansicht der Beklagten streite auch bei der zweiten und der dritten Absprache der Anschein für eine preissteigernde Wirkung und damit für einen Schaden. Es handele sich jeweils um eine indirekte Preisabsprache, mithin um einen Hardcore-Verstoß. Zu Recht habe das Landgericht eine vollständige Schadensabwälzung als nicht wahrscheinlich angesehen. Die Beklagte habe den ihr hierfür obliegenden Nachweis nicht erbracht, sondern beschränke sich auf Behauptungen. |
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| | Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. |
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| | Das Gericht kann nach § 304 Abs. 1 ZPO über den Grund vorab entscheiden, wenn der Rechtsstreit hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen zur Entscheidung reif ist, nicht aber hinsichtlich des Betrags. Erforderlich ist danach, dass die Haftung des Beklagten dem Grunde nach feststeht und nur noch Fragen offen sind, die im Betragsverfahren zu beantworten sind. Darüber hinaus muss es zumindest wahrscheinlich sein, dass der geltend gemachte Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17, Rn. 38 – Schienenkartell). |
|
| | Diese Voraussetzungen hat das Landgericht im Streitfall für die Produktkategorie Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform, mit der sich das Berufungsgericht infolge der von den Klägerinnen hingenommenen Klageabweisung im Übrigen allein noch zu befassen hat, zu Recht bejaht. |
|
| | 1. Zu Recht zieht die Berufung nicht in Zweifel, dass die Beschaffungsvorgänge für die Produktkategorie Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform im Bezugszeitraum Januar 2006 bis November 2008, auf die die Klägerinnen ihre im Berufungsrechtszug noch interessierende Schadensersatzforderung stützen, von den Kartellabsprachen betroffen waren. Da sie sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich der Absprachen fallen, streitet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie von diesen erfasst wurden und damit „kartellbefangen“ waren (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17, Rn. 61 – Schienenkartell). Die Beklagte hat keine Umstände aufgezeigt, die geeignet wären, diese tatsächliche Vermutung zu entkräften. Im Gegenteil steht aufgrund des Bußgeldbescheids fest, dass etwa die erste Preiserhöhung nicht nur beschlossen, sondern auch durchgeführt wurde. Die Klägerinnen haben unwidersprochen auf das Schreiben vom 26. August 2005 (Anlage K 8) verwiesen, mit dem die Beklagte sie über eine Listenpreiserhöhung für Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform zum 1. Dezember 2005 informiert hat. Die Reduzierung der Packungsgrößen (zweite Absprache) und die Einführung neuer Mehrphasen-Tabs (dritte Absprache) erfolgte nach den Feststellungen des Amtes jeweils auf dem durch die erste Absprache erreichten Kartellpreisniveau. Der Umsetzung der vierten Absprache diente das weitere Preiserhöhungsschreiben vom 26. Februar 2007 (Anlage K 7). Unter diesen Umständen ist der Senat davon überzeugt, dass der (Preis-)Wettbewerb zwischen der Beklagten und [Y.] für Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform durch die festgestellten Absprachen zumindest eingeschränkt wurde. Die Wettbewerbsbeschränkung wirkte sich u.a. zu Lasten der Klägerinnen aus, da diese von den Absprachen betroffene Produkte von der Beklagten auf der Grundlage eines langfristigen Rahmenvertrags mit der zentralen Einkaufsgesellschaft der [A.] Group (Anlage K 5) regelmäßig und insbesondere im Kartellzeitraum bezogen haben. |
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| | 2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen setzt weiter voraus, dass ihnen aus dem Bezug der betroffenen Waren ein Schaden entstanden ist, die Geschäfte ohne den Wettbewerbsverstoß also jeweils zu günstigeren Konditionen hätten abgeschlossen werden können. Dabei gilt der Beweismaßstab des § 287 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 – KZR 25/14, BGHZ 211, 146 Rn. 41 ff. – Lottoblock II; vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17, Rn. 52 – Schienenkartell). |
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| | a) Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass den Klägerinnen ein Schaden entstanden ist, folgt hier bereits aus der ersten der vier Kartellabsprachen, die eine Preiserhöhung u.a. im (gesamten) Produktsegment Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und in Tabform um 8 % (Beklagte) bzw. 5 % ([Y.]) am 1. Dezember 2005 zum Gegenstand hatte. |
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| | aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es einem wirtschaftlichen Erfahrungssatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der am Kartell beteiligten Unternehmen dient. Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt. Damit ist es zugleich wahrscheinlich, dass bei den Abnehmern der Kartellanten hierdurch ein Schaden verursacht wird (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton I; Beschluss vom 26. Februar 2013 – KRB 20/12, BGHSt 58, 158 Rn. 76 f. – Grauzementkartell I; Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rn. 35 – Grauzementkartell II). Dies gilt insbesondere für die Absprache von Preisen, aber auch für die gemeinsame Festlegung bestimmter Quoten oder für Absprachen über die Zuweisung bestimmter Kunden an die Kartellanten. Durch solche Absprachen sind die beteiligten Unternehmen in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen. Sie zielen mithin darauf, den Preiswettbewerb weitgehend außer Kraft zu setzen. Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen vielfach eine Kartellrendite entstehen. Treffen Unternehmen trotz der damit einhergehenden erheblichen Risiken solche Absprachen, streitet danach eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache bildeten (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – KZR 26/17, Rn. 55 – Schienenkartell m.w.N.). |
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| | bb) Nach diesen Maßstäben steht außer Frage, dass die Absprache der Kartellanten, die Preise in dem Produktsegment Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und in Tabform um einen bestimmten Prozentsatz anzuheben, mit dem für den Erlass eines Grundurteils hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit zu einem über dem hypothetischen Wettbewerbspreis liegenden, um den kartellbedingten Preisaufschlag erhöhten Kartellpreis und damit zu einem Schaden der Klägerinnen geführt hat. Bei den Teilnehmern des Kartells handelt es sich nach eigener Darstellung der Beklagten um die beiden Hauptanbieter von Marken-Maschinengeschirrspülmitteln mit einem gemeinsamen Marktanteil von rund 60 %, deren Produkte aus der Sicht von Handelsunternehmen wie den Klägerinnen „must stock items“ sind (Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juni 2016, Rn. 50 = Bl. 79 GA I), von diesen also wegen der Erwartungen der nächsten Handelsstufe nicht ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile aus dem angebotenen Sortiment entfernt werden konnten. Diese Marktstellung verschaffte ihnen die Möglichkeit, kartellrechtswidrig vereinbarte Preiserhöhungen auch tatsächlich durchzusetzen. Dementsprechend wurde die erste Preiserhöhung, wie bereits dargelegt, nach den von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Bußgeldbescheids nicht nur beschlossen, sondern auch durchgeführt, das heißt, nicht nur von den Abnehmern der Kartellanten gefordert, sondern von diesen auch bezahlt. Hiermit übereinstimmend haben die Klägerinnen erstinstanzlich im Einzelnen aufgezeigt, dass die Bruttolistenpreise (Klageschrift vom 29. Februar 2016, S. 20 = Bl. 23 GA I) für Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und in Tabform der Marke [X.’] der Beklagten ebenso wie die von den Abnehmern tatsächlich bezahlten „Netto-Netto-Einkaufspreise“, verstanden als Bruttolistenpreise abzüglich produktbezogener Skonti, Rabatte und Boni (Schriftsatz vom 2. Mai 2017, S. 13 f. = Bl. 212 GA I) Ende 2005/Anfang 2006 um 8 % gestiegen sind. Dies rechtfertigt nach der Überzeugung des Senats zumindest das Wahrscheinlichkeitsurteil, dass die Klägerinnen die Produkte ohne den Wettbewerbsverstoß zu günstigeren Konditionen hätten beziehen können, dass ihnen mithin aus der Abwicklung der in Rede stehenden Geschäfte ein Schaden entstanden ist. Dagegen bringt die Beklagte im Berufungsrechtszug nichts vor. |
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| | b) Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob die zweite und die dritte Kartellabsprache je für sich betrachtet ebenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen würden, dass den Klägerinnen ein Schaden entstanden ist. Denn das Preisniveau war in dem betreffenden Produktsegment – wie dargelegt – schon durch die erste wettbewerbsbeschränkende Abrede kartellbedingt überhöht. Dieses Kartellpreisniveau hat auch den Preis für die verkleinerten Verkaufsgebinde für einfache Maschinengeschirrspülmittel-Tabs im Oktober 2006 und für die neuen Mehrphasen-Tabs zum Jahresbeginn 2007 beeinflusst. Jedenfalls erscheint ein solcher Einfluss wahrscheinlich, was für den Erlass eines Grundurteils genügt. |
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| | aa) Dies gilt zunächst für die einfachen Maschinengeschirrspülmittel-Tabs mit verringerter Anzahl an Tabs pro Packung. Dieses Produkt, das die Beklagte damals unter der Bezeichnung „[X.’] Tabs“ vertrieben hat, gehört zum Segment „Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und in Tabform“, es war daher, wie die Klägerinnen auch konkret und unwidersprochen vorgetragen haben (Klageschrift vom 29. Februar 2016, S. 20 = Bl. 23 GA I), mit seinen bisherigen Gebindegrößen von 25, 50 und 100 Tabs bereits von der kartellbedingten Preiserhöhung um 8 % aus dem Dezember 2005/Januar 2006 betroffen. Dieser Preisaufschlag wirkte auch über die weitere, nur wenige Monate später ins Werk gesetzte Kartellabrede zum Oktober 2006 hinaus fort, bestand diese doch gerade darin, die Packungsgrößen bei gleichbleibenden Preisen – also auf Kartellpreisniveau – zu reduzieren. Die vorherige, auf der kartellrechtswidrigen Preisabsprache beruhende Preiserhöhung wurde somit durch die zweite, ebenso rechtswidrige Absprache zugleich bestätigt und perpetuiert. Es bedarf deshalb für die Zwecke des Grundurteils keiner Erörterung der Frage, ob den Klägerinnen allein durch den „indirekten Preisaufschlag“ infolge Reduzierung der Gebindegrößen ein (zusätzlicher) Schaden auch dann entstanden ist, wenn sie, wie die Beklagte geltend macht, die verkleinerten Packungen ihrerseits zum unveränderten Preis weiterverkauft haben. |
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| | bb) Nichts anderes gilt für die Einführung neuer Mehrphasen-Tabs zum Jahresbeginn 2007. Auch insoweit beinhaltete die Kartellabsprache nach den Feststellungen des Amtes die Einigung, dass die Packungen mit den neuen Tabs zu demselben (kartellrechtswidrig abgesprochenen) Preis wie auch die übrigen Packungen, aber mit geringerem Inhalt verkauft werden sollten. Die Preisdifferenzierung zwischen den einfachen und den verschiedenen mehrphasigen Tab-Sorten war schon vor dem Kartellzeitraum dadurch erfolgt, dass die Packungen jeweils zum gleichen Preis aber mit gestaffelt geringerer Stückzahl vertrieben wurden. Dieses System wurde bei der 8 %-igen Preiserhöhung im Dezember 2005/Januar 2006 unverändert beibehalten (vgl. Klageschrift vom 29. Februar 2016, S. 20 = Bl. 23 GA I). Waren aber die Preise der bisher vertriebenen Tab-Packungen um diesen kartellbedingten Preisaufschlag erhöht, galt dies auch für die zum gleichen Preis eingeführte neue Generation von Mehrphasen-Tabs. |
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| | Im Übrigen vereinbarten die Beklagte und [Y.] nach den im Berufungsrechtszug nicht angegriffenen landgerichtlichen Feststellungen schon zum 1. Juli 2007 eine erneute Erhöhung der Listenpreise um 8% für sämtliche Maschinengeschirrspülmittel „[X.’]“ in Pulver- und Tabform. Unter diesen Umständen besteht nach sicherer Überzeugung des Senats eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Kartellanten im gesamten der Klage zugrundeliegenden Belieferungszeitraum für das gesamte Produktsegment der Maschinengeschirrspülmittel in Pulver- und Tabform ein kartellbedingt überhöhtes Preisniveau durchsetzen konnten, ohne dass es darauf ankommt, ob den zum Oktober 2006 und zum Jahresbeginn 2007 getroffenen Maßnahmen für sich genommen ein eigener Schadensanteil zukommt. |
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| | 2. Die für ein Grundurteil hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der geltend gemachte Anspruch in irgendeiner Höhe besteht, entfällt auch nicht durch den von der Beklagten geführten Einwand der Schadensabwälzung (passing on). |
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| | a) Der „Passing-on“-Einwand steht einer Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund nur dann entgegenstehen, wenn bereits auf erste Sicht und ohne weitere Sachverhaltsaufklärung (Beweisaufnahme) festzustellen ist, dass der in Rede stehende Kartellschaden vollständig weitergegeben worden ist und aus diesem Grund nicht einmal die hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen verbleibenden Schaden in irgendeiner Höhe besteht. Abgesehen von diesem Ausnahmefall kann die Frage der Schadensabwälzung ebenso wie die Ermittlung der Schadenshöhe selbst dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben (vgl. Senat, Urteil vom 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), juris Rn. 69 – Grauzementkartell; OLG Celle, Urteil vom 14. August 2018 – 13 U 105/16 (Kart), juris Rn. 80; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. August 2018 – VI-U (Kart) 11/17, juris Rn. 94; allgemein zur Möglichkeit, den Vorteilsausgleich in das Betragsverfahren zu verweisen BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 – III ZR 90/14, Rn. 17; BeckOK.ZPO/Elzer, 31. Ed, Stand 01.12.2018, § 304 Rn. 29 Stichwort Vorteilsausgleichung). Es erscheint nicht sachgerecht, ein Grundurteil davon abhängig zu machen, dass nicht die Möglichkeit eines Vorteilsausgleichs noch zu einem vollständigen Wegfall des Schadens führen kann (so aber OLG München, Urteil vom 10. Juni 2010 – 1 U 3680/08, juris Rn. 41; OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), juris Rn. 91; wohl auch MüKo.ZPO/Musielak, 5. Aufl., § 304 Rn. 25). Denn auch sonst schließt das für den Erlass eines Grundurteils hinreichende Wahrscheinlichkeitsurteil die Möglichkeit ein, dass als Ergebnis des Betragsverfahrens kein Schaden festgestellt werden kann. Für den Einwand der Vorteilsausgleichung gelten keine Besonderheiten. Auch insoweit genügt die Wahrscheinlichkeit, dass der geltend gemachte Anspruch – unter Berücksichtigung der eingewandten Vorteilsausgleichung – in irgendeiner Höhe bestehen bleibt. |
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| | b) So liegt es hier. Eine vollständige Abwälzung des kartellbedingten Preisaufschlags auf die Kunden der Klägerinnen ist nicht mit einem solchen Grad wahrscheinlich, dass sie die Annahme in Frage stellen kann, den Klägerinnen sei ein Schaden in irgendeiner Höhe verblieben. |
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| | Schon nach allgemeinen ökonomischen Erfahrungssätzen ist eine einhundertprozentige Weiterwälzung des kartellbedingten Preisaufschlags unwahrscheinlich. Sie ist nur in dem (modellhaften) Fall zu erwarten, in dem auf dem nachgelagerten Markt vollständiger Wettbewerb besteht, so dass der Preis den Grenzkosten entspricht und ein Preisanstieg beim Input direkt zu einem entsprechenden Anstieg der Output-Preise führen wird. Auf Märkten mit unvollständigem Wettbewerb ist es hingegen wahrscheinlich, dass betroffene Unternehmen lediglich einen Teil des Preisaufschlags abwälzen, weil damit häufig ein Mengeneffekt verbunden ist, dessen Auswirkungen das betroffene Unternehmen im Vergleich zu der geschmälerten Marge abwägen muss. Einen typischen Grad der Schadensabwälzung, der auf die meisten Fälle zutreffen würde, gibt es nicht. Dieser hängt vielmehr von den Strukturen und Wettbewerbsbedingungen auf dem nachgelagerten Markt ab (Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 oder 102 AEUV, Rn. 168 ff; Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges [http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/KD0216916ENN.pdf], Rn. 106 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145, Rn. 69 – ORWI). |
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| | Zwar trifft es zu, dass es die Abwälzung gestiegener Einkaufspreise begünstigt, wenn die Kundennachfrage unelastisch auf Preissteigerungen reagiert. Allein aus einer „unelastischen“ Nachfrage in dem Sinne, dass die Nachfrage bei Preiserhöhungen „kaum“ abnimmt, wie es die Beklagte für mit ihrer Marke gekennzeichnete Maschinengeschirrspülmittel behauptet, kann aber noch nicht auf die hohe Wahrscheinlichkeit einer einhundertprozentigen Weiterwälzung des kartellbedingten Preisaufschlags geschlossen werden. Die Beklagte macht andererseits selbst geltend, dass auf dem nachgelagerten Markt eine hohe Wettbewerbsintensität herrsche, weil die Klägerinnen dort u.a. mit Edeka, Rewe und Discountern konkurrierten (Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juni 2016, Rn. 54 ff. = Bl. 80 f. GA I). Daraus folgt aber, dass die Klägerinnen bei ihrer Preissetzung in gewissem Umfang auf das Verhalten ihrer Wettbewerber Rücksicht nehmen müssen, was sie an einer vollständigen Weiterwälzung hindern kann (vgl. Kommission, Study on the Passing-on of Overcharges, Rn. 127 ff.). Dass auf dem nachgelagerten Markt vollkommener Wettbewerb herrschen würde, bei dem die Klägerinnen und ihre Wettbewerber reine „Preisnehmer“ seien, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Gerade aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Fusionskontrollentscheidung EDEKA/Tengelmann geht hervor, dass die Wettbewerbsintensität im Lebensmitteleinzelhandel einschließlich Non-Food-Produkten wie Wasch- und Spülmittel deutlichen regionalen Schwankungen unterliegt (BKartA, B 2-96/14, S. 69 ff.). Die Monopolkommission spricht in ihrem von der Beklagten zitierten Sondergutachten 70 zur Fusion EDEKA/Tengelmann zwar von einem „intensiven“ Wettbewerb im deutschen Lebensmitteleinzelhandel bei im internationalen Vergleich relativ niedrigem Preisniveau, hoher Ladendichte und niedrigen Margen (a.a.O., Rn. 121; ebenso Hauptgutachten 19, S. 363). Dabei bezieht sie aber den Wettbewerb durch Discounter ein und führt aus, die Preissetzung bei Handelsmarken übe indirekt auch Druck auf die Preissetzung bei Herstellermarken aus (Sondergutachten 70, Rn. 121). Dies steht wiederum in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der von der Beklagten behaupteten geringen Elastizität der Nachfrage und spricht jedenfalls dagegen, dass die Klägerinnen den Preis für die Markenprodukte der Beklagten frei von Markteinflüssen 1:1 um die gestiegenen Input-Kosten erhöhen konnten. Denn die Discounter und die sonstigen Handelsmarken waren von dem Preisanstieg bei Markenartikeln nicht betroffen (vgl. Kommission, Praktischer Leitfaden, Rn. 169). |
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| | Abgesehen von diesen generellen ökonomischen Erwägungen, die gegen eine vollständige Weitergabe jedenfalls der beiden direkten Preiserhöhungsrunden (erste und vierte Absprache) sprechen, haben die Klägerinnen eine solche auch konkret in Abrede gestellt. Sie haben im Einzelnen dargelegt, dass ihre Verkaufspreise kurzfristigen monatlichen Schwankungen in der Größenordnung von 8 bis 10 % unterlagen, die von Produkt zu Produkt variierten und von unterschiedlichen Markteinflüssen abhingen (Schriftsatz vom 2. Mai 2017, S. 20 f. = Bl. 219 ff. GA I). Unter diesen Umständen liegt eine vollständige Schadensabwälzung ohne weitere Sachverhaltsermittlung nicht auf der Hand. |
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| | Ob im Hinblick auf den „indirekten Preisaufschlag“ durch Reduzierung der Packungsgrößen etwas anderes gelten würde, wenn man annehmen müsste, dass dies keinen Einfluss auf den Verkaufspreis der Klägerinnen hatte, kann dahinstehen. Wie oben dargelegt, ist die Wahrscheinlichkeit eines Schadens auch unabhängig von dieser Maßnahme der Kartellanten zu bejahen. |
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| | 3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass trotz der Verjährung der Schadensersatzansprüche aus § 33 Abs. 3. Satz 1 Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 der Anspruch auf Restschadensersatz gemäß § 852 Satz 1 BGB fortbesteht. Diese Regelung gilt auch für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche (vgl. Senat, Urteil vom 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), juris Rn. 82 – Grauzementkartell; Roth in FK-KartR, Lfg. 49, November 2001, § 33 GWB 1999 Rn. 192; Bernhard, NZKart 2014, 432; a.A. Petzold, NZKart 2018, 113). Danach ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet, wenn er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt. Die Norm hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt mit seiner Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 98 f., juris Rn. 61 – Fahrradgepäckträger II). Die Bestimmung rechtfertigt mithin die in dem Erlass des Grundurteils liegende Feststellung der Schadensersatzpflicht, ohne dass es dabei schon auf mögliche Implikationen der mit § 852 Satz 1 BGB einhergehenden Rechtsfolgenbeschränkung auf den Umfang des etwa bestehenden Ersatzanspruchs ankommt. Diese können dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben. |
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| | a) Bei Kartellverstößen handelt es sich um unerlaubte Handlungen i.S. von §§ 823 ff. BGB (BGH, Urteile vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, Rn. 80 – ORWI; vom 12. Juli 2016 – KZR 25/14, Rn. 21 – Lottoblock II; vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rn. 32, 45 – Grauzementkartell II), für die mithin der Anwendungsbereich des § 852 Satz 1 BGB eröffnet ist. Dies gilt insbesondere für die hier anwendbare Vorschrift des § 33 GWB 2005, die mit Ausnahme des Hemmungstatbestands in § 33 Abs. 5 GWB 2005 keine eigene Verjährungsvorschrift enthält. Die Verjährung hieraus erwachsender Schadensersatzansprüche richtet sich deshalb nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln für deliktische Ansprüche, zu denen neben §§ 195, 199 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rn. 55 – Grauzementkartell II) auch § 852 Satz 1 BGB gehört (für wettbewerbsrechtliche Schadensersatzansprüche: BGH, Urteile vom 12. Juli 1995 – I ZR 176/93, juris Rn. 29 – Kurze Verjährungsfrist; vom 14. Januar 1999 – I ZR 203/96, juris Rn. 39 – Güllepumpen). Dass der Gesetzgeber für „deliktsähnliche Verletzungen auf dem Gebiet des geistigen Eigentums“ (BT-Drucks. 14/6040, S. 270) in einer Reihe von Fachgesetzen ausdrücklich auf § 852 BGB verweist (vgl. §§ 33 Abs. 3 Satz 2, 141 Satz 2 PatG, § 24f Satz 2 GebrMG, § 20 Satz 2 MarkenG, § 102 Satz 2 UrhG), ändert nichts daran, dass § 852 Satz 1 BGB auch ohne solche Verweisung allgemein auf deliktische Handlungen anwendbar ist, wenn nichts Abweichendes bestimmt ist (Beck.OGK/Eichelberger, Stand: 01.02.2019, § 852 Rn. 13; Beck.OK.BGB/Spindler, 48. Ed., Stand: 01.08.2018, § 852 Rn. 2; Staudinger/Klaus Vieweg [2015], BGB, § 852 Rn. 7; MüKo.BGB/Wagner, 7. Aufl., § 852 Rn. 4). Ein Umkehrschluss aus den genannten Fachgesetzen auf das Kartellrecht verbietet sich auch deshalb, weil diese im Gegensatz zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sämtlich das Gebiet des geistigen Eigentums betreffen. |
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| | b) Eine abweichende Beurteilung kann nicht aus der Ratio des § 852 Satz 1 BGB abgeleitet werden. |
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| | Die im Zuge der Schuldrechtsreform inhaltlich unverändert aus dem früheren § 852 Abs. 3 BGB übernommene Regelung des § 852 Satz 1 BGB dient dem Zweck, die deliktisch erlangte Bereicherung von der kurzen Regelverjährung auszunehmen. Hat die unerlaubte Handlung zu einer fortdauernden Bereicherung des Täters geführt, soll der mit der Verjährung unter anderem bezweckte Rechtsfrieden (BGH, Urteile vom 23. November 1994 – XII ZR 150/93, BGHZ 128, 74, 82, juris Rn. 35; vom 25. Juli 2017 – VI ZR 222/16, Rn. 9; vom 22. Februar 2018 – VII ZR 253/16, Rn. 25; vom 19. Dezember 2018 – XII ZR 5/18, Rn. 24) erst nach einer deutlich längeren Zeitspanne eintreten; der Deliktstäter, dessen Vermögen durch eine unerlaubte Handlung gemehrt ist, soll das Erlangte nicht schon nach Ablauf der kurzen Regelverjährung behalten dürfen (vgl. BeckOGK.BGB/Eichelberger, Stand: 01.10.2018, § 852 Rn. 3; Beck.OK.BGB/Spindler, 48. Ed., Stand: 01.08.2018, § 852 Rn. 3; Staudinger/Klaus Vieweg [2015], BGB, § 852 Rn. 1; zum früheren Recht vor der Schuldrechtsreform BGH, Urteile vom 10. Juni 1965 – VII ZR 198/63, juris Rn. 66; vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 98 f., juris Rn. 62 – Fahrradgepäckträger II; zum geltenden Recht nunmehr BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16, Rn. 22 – Spannungsversorgungsvorrichtung). Der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes verliert beim „deliktischen Bereicherungsanspruch“ im Vergleich zum „normalen“ Schadensersatzanspruch an Gewicht, weil der Eintritt der Verjährung in diesem Fall dazu führt, dass der Täter endgültig im Genuss des unrechtmäßig erlangten Vorteils bleibt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 270). In Abwägung dieser Belange hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, die jetzt in § 852 Satz 1 BGB enthaltene Regelung nach der Schuldrechtsreform ohne inhaltliche Änderung beizubehalten (BT-Drucks. 14/6040, S. 270; MüKo.BGB/Wagner, 7. Aufl., § 852 Rn. 2). |
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| | Diese Erwägungen treffen uneingeschränkt auch auf kartellrechtliche Schadensersatzansprüche zu. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob es dem Geschädigten innerhalb der Verjährungsfrist von drei Jahren (für Ansprüche nach § 33 Abs. 3 GWB 2005) bzw. fünf Jahren (§ 33h Abs. 1 GWB 2018) typischerweise möglich und zumutbar ist, seine Schadensersatzansprüche einzuklagen. Denn wie dargelegt dient die Verlängerung der Verjährungsfrist für den Restschadensersatzanspruch des § 852 Satz 1 BGB nicht primär dem Schutz des Geschädigten. Sie findet ihren Grund vielmehr in der herabgesetzten Schutzwürdigkeit des durch eine deliktische Tat fortdauernd bereicherten Schuldners und dem objektiven Zweck, ihm im Interesse des Rechtsfriedens nicht schon nach Ablauf der kurzen Regelverjährung die Früchte seiner unerlaubten Handlung zu belassen (BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16, Rn. 23 – Spannungsversorgungsvorrichtung). |
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