I.
Der Kläger begehrt in seiner Funktion als Insolvenzverwalter von der Beklagten als Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin die Rückzahlung von Ausschüttungen, die erfolgt sind, während die Kapitalanteile unter den Betrag der Einlage herabgemindert waren.
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der FHH Fonds Nr. 16 MS „A.“ - MS „An.“ GmbH & Co. Containerschiff KG. Der Fonds wurde am 19.03.2003 gegründet und im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Am 21.02.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Fonds eröffnet.
Zum 09.05.2019 gab es im Rang § 38 festgestellte Forderungen in Höhe von 5.875.316,49 Euro, zusammen mit dem Rang § 39 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 insgesamt 7.274.159,75 Euro, vgl. Anlage BK 3. Unter der Ranglistennummer 36 besteht eine Forderung der H. N.bank über 5.294.519,85, vgl. Anlage BK 6.
Die Insolvenzmasse betrug am 09.05.2019 4.929.859,91 Euro und 4.291,07 USD. Zum 07.06.2019 beträgt der Stand 4.945.600,51 Euro, Anlage BK 7. Das USDKonto wurde aufgelöst.
Die Beklagte ist mit einer Einlage von 50.000 Euro an der Schuldnerin beteiligt und mit einer entsprechenden Hafteinlage als Kommanditistin im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Sie hat insgesamt 18.500 Euro nicht durch Vermögenseinlagen gedeckte Ausschüttungen erhalten. 7.500 Euro wurden bereits zurückgeführt, den restlichen Betrag in Höhe von 11.000 Euro verlangt der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten zurück.
Der Kläger ist der Ansicht, dass er von der Beklagten die Ausschüttungen in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen kann. Die Beklagte hingegen sieht einen Anspruch nicht für gegeben, insbesondere weil bereits ein Masseübererlös von mehr als 1 Mio Euro vorliege.
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 ZPO.
Das Landgericht erachtete die Klage als begründet und erkannte deshalb, dass auf den form- und fristgerecht erhobenen Einspruch der Beklagten das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten sei. Zur Begründung führte das Erstgericht u.a. aus, dass der Kläger die Gläubigerforderungen hinreichend dargetan habe und eine Masseunterdeckung vorliege.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger die geltend gemachte Klageforderung schon nicht substantiiert dargelegt habe. Die hier vom Kläger vorgelegte Eigentabelle und die Tabellenstatistik (§ 175 InsO) genüge insoweit nicht. Erforderlich sei vielmehr, dass die gerichtliche Tabelle nach § 178 InsO vorgelegt werde. Die Beklagte bestreitet, dass der vorgelegte Eigenbeleg den Sachstand der Insolvenzmasse korrekt widerspiegle. Sie bestreitet auch, dass der mitgeteilte Kontostand auf einer ordnungsgemäßen Abrechnung beruht, in dem keine Abzüge gemäß §§ 54, 55 InsO vorgenommen worden sind. Die Einlage der Kommanditisten dürfe nämlich zur Tilgung von Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht eingesetzt werden. Vorzutragen sei vom Kläger der Kontostand zur Sondermasse § 38 InsO. Im Übrigen könnten die festgestellten Forderungen inzwischen aus der Masse bedient werden. Insoweit erhebt die Beklagte die Einrede der Erfüllung.
Die Beklagte beantragte in der Berufung:
Das Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, zugestellt am 28.09.2018, Az. 2 O 3148/17 wird aufgehoben und abgeändert wie folgt:
„Das Versäumnisurteil des Landgerichts München II vom 07.03.2018, Az. 2 O 3148/17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.“
Hilfsweise wird beantragt, das angefochtene Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, zugestellt am 28.09.2018, Az. 2 O 3148/17 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München II zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragte,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt aus, dass er seiner Substantiierungslast ausreichend nachgekommen sei. Der Kläger habe durch Vorlage der Tabellen und Statistiken hinreichend dargelegt, dass Gesellschaftsverbindlichkeiten in Höhe der Einlageforderung gegeben sind, die aus dem Vermögen der Schuldnerin nicht gedeckt werden könnten. Die Auffassung der Beklagten, dass ihre Einlage zur Tilgung von Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht eingesetzt werden dürfe, sei falsch.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat über den Rechtsstreit am 25.03.2019 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. In diesem Termin wurde auf übereinstimmenden Antrag beider Parteien das Ruhen des Verfahrens bestimmt. Das Verfahren wurde auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 15.05.2019 wieder aufgenommen. Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat teilt vielmehr die Ausführungen des Landgerichts dahingehend, dass der Kläger von der Beklagten die geltend gemachte Zahlung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB verlangen kann.
1. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Kläger hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen.
Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe lediglich eine Tabelle nach § 175 InsO vorgelegt, während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs es erforderlich sei, dass eine Tabelle nach § 178 InsO vorgelegt wird, kann dem nicht gefolgt werden. Bei Anlage K 2 handelt es sich zwar ausweislich der Überschrift lediglich um eine Tabelle nach § 175 InsO, in der zunächst nur die angemeldeten Forderungen eingetragen worden sind. Anlagen K 11 und BK 3 sind zwar ebenfalls vom Insolvenzverwalter geführte Tabellen, in diesen ist jedoch das Ergebnis der Forderungsprüfung durch das Insolvenzgericht eingetragen, § 178 Abs. 2 InsO. Der Tabelle lässt sich für jede angemeldete Forderung entnehmen, inwieweit sie ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder ob der Feststellung widersprochen worden ist. Gleiches ergibt sich auch aus der zuletzt vom Klägervertreter vorgelegten Tabelle, BK 6. Auf dieses Ergebnis der Feststellungsprüfung kommt es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16, wenn dort ausgeführt wird, dass es zur Darlegung der Forderung ausreichend ist, wenn der Kläger die Insolvenztabelle vorlegt mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, vgl. Rn. 15. Dass die vom Kläger vorgelegte Tabelle den festgestellten Forderungsstand unzutreffend wiedergibt, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten substantiiert vortragen oder bewiesen. Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal, dass die vorliegende Tabelle nicht den aktuellen Stand wiedergebe und die beim Insolvenzgericht zum Prüftermin hinterlegte Tabelle sei, dies ist aber nicht ausreichend. Vielmehr obliegt es der Beklagten den Vortrag des Klägers substantiiert, also mit näheren positiven Angaben, zu bestreiten. Da dies vorliegend nicht geschehen ist, gilt der Vortrag des Klägers als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Einer Einvernahme des Insolvenzverwalters nach §§ 141, 445 ff. ZPO bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 20.12.2018, Az. 17 U 1812/18).
2. Der Kläger hat mit der Vorlage der Insolvenztabelle auch den Anforderungen nach § 253 ZPO genügt. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit der eingeklagten Forderung unzulässig. Es kann dahinstehen, ob alle in der Tabellenspalte „Grund der Forderung“ angegebenen Bezeichnungen geeignet sind, die jeweilige Gläubigerforderung im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu identifizieren. Denn zumindest in Höhe der Klageforderung liegen hinreichend bestimmte Gläubigerforderungen vor. So hat der Kläger hinsichtlich der unter Nr. 36 der Insolvenztabelle festgestellten Forderung der H. N.bank AG mit Anlage BK 4 ausreichende Unterlagen vorgelegt, die konkret die Forderung der Bank darlegen. Im Übrigen genügt für eine substantiierte Darlegung der vom Insolvenzverwalter eingeklagten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger auch, dass der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen vorlegt, siehe oben. Die Feststellung zur Insolvenztabelle wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil, so dass eine weitere Substantiierung der zu Grunde liegenden Forderung nicht zu verlangen ist.
3. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die eingeklagten 11.000 Euro zur Befriedigung der Gesellschaftergläubiger nicht erforderlich wären. Auch wenn die Feststellung zur Insolvenztabelle gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt, ist der Kommanditist nicht gehindert sich darauf zu berufen, dass die den Gesellschaftsgläubigern zustehenden Ansprüche im Verlauf des Insolvenzverfahrens bereits erfüllt worden sind. Auch gegenüber einem rechtskräftigen Urteil kann eingewendet werden, dass nach dessen Erlass Erfüllung eingetreten ist.
Der Anspruch aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB ist nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird, BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 271/08, BGH, Urteil vom 18.10.11, Az. II ZR 37/10. Dabei trägt der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Befriedigung der Gläubiger nicht mehr erforderlich ist. Der Insolvenzverwalter hat jedoch die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, soweit nur er dazu im Stande ist, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16.
Der Kläger hat entsprechend der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast unter Vorlage der Anlage BK 7, vorgetragen, dass der Massebestand aktuell (07.06.2019) 4.945.600,51 Euro beträgt. Schließlich hat der Kläger auch dargetan, dass allein die zur Tabelle festgestellte Forderung der H. N.bank, Nr. 36, sich auf 5.294.519,85 Euro beläuft. Das pauschale Bestreiten der Beklagten, dass die Abrechnung der Bank korrekt und ordnungsgemäß ist, ist im Hinblick auf die detaillierten Unterlagen in Anlage BK 4 unbeachtlich. Die Beklagte hätte hier konkret und substantiiert Einwendungen erheben müssen.
4. Der Kläger hat auch eine Masseunterdeckung nachgewiesen.
a) Soweit die Beklagte bemängelt, dass die vom Insolvenzverwalter beglichene Gewerbesteuerforderung des Finanzamtes eine Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO sei und vom Insolvenzverwalter unzulässig vom Massebestand in Abzug gebracht worden sie, greift dieser Einwand nicht durch. Im Schriftsatz vom 09.05.2019, Bl. 255 ff. d.A., hat der Kläger substantiiert und ausführlich dargelegt, dass die vom Finanzamt geforderte Gewerbesteuer nicht auf einer Fortführung des Geschäftsbetriebs durch den Insolvenzverwalter beruhte, sondern auf dem Umstand, dass mit dem Verkauf der Schiffe der sogenannte Unterschiedsbetrag gemäß § 5 a Abs. 4 EStG für die Ermittlung des Gewerbesteuermeßbetrages (erstmalig) hinzugerechnet wurde. Der Kläger hat dargelegt, dass die Steuerforderung bereits latent vorhanden war, seit die Schuldnerin sich im Jahr 2006 für eine Besteuerung nach der Tonnagesteuer entschieden hatte, die dazu führt, dass das Schifffahrtsunternehmen nicht nach den tatsächlichen Umsätzen, sondern lediglich nach der Größe des Schiffes versteuert wird. Als Ausgleich für diese Steuervergünstigung wird vom Finanzamt aber bei Beendigung der Geschäftstätigkeit bzw. Verkauf des Schiffes der sog. Unterschiedsbetrag ermittelt.
b) Unstreitig bezahlt der Insolvenzverwalter Gerichtskosten und Rechtsanwaltsvergütungen zur Führung der zahlreichen Rechtsstreite regelmäßig aus der Masse bzw. vereinnahmt solche Beträge nach Gebührenerstattung, vgl. Schriftsatz vom 09.05.2019, Bl. 256 d.A. Insoweit könnte zu diskutieren sein, ob der aktuellen Insolvenzmasse fiktiv Beträge hinzuzurechnen sind, da die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften und auch nicht für die Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO. Der Insolvenzverwalter könnte hier bereits beigetriebene Erstattungsanansprüche möglicherweise zur Begleichung von Forderungen eingesetzt haben, für die die Kommandisten aber nicht haften, vgl. OLG Celle, Urteil vom 12.12.2018, Az. 9 U 74/17.
Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 17.12.2015, Az. IX ZR 143/13 Rn. 11, ausgeführt, dass die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften und auch nicht für Verfahrenskosten. Allerdings hat er die Frage offengelassen, ob die von den Gesellschaftern auf Grund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezogenen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürfen. Im Zusammenhang mit der Abwicklung einer Fondsgesellschaft sah der Bundesgerichtshof es für zulässig an, dass dort ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist, BGH, Urteil vom 13.03.2018, II ZR 243/16. Dort wurde weiter ausgeführt, dass der Liquidator pflichtgemäß entscheiden kann gegenüber welchem Gesellschafter eine rückständige Einlageforderung geltend gemacht wird und ein Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erst bei der abschließenden Auseinandersetzung bzw. Schlussabrechnung erfolgt. Ein sachlicher Grund zu einer Differenzierung zwischen der Abwicklung einer Fondsgesellschaft und der Abwicklung im Rahmen einer Insolvenz ist nicht ersichtlich.
In der Entscheidung vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16 hat der BGH in Rn. 13 nur darauf abgestellt, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie sich die vorhandene Insolvenzmasse zusammensetzt und ob diese ggf. durch die Befriedigung von Masseverbindlichkeiten vermindert wurde, fand nicht satt. Der BGH beschränkt seinen Blick allein auf den aktuellen Massebestand und noch weiteres Aktivvermögen, für dessen Vorhandensein der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast trägt. Diese eingeschränkte Betrachtungsweise des BGH entspricht auch den tatsächlichen Anforderungen an eine effiziente und zielorientierte Verfahrensabwicklung durch den Insolvenzverwalter, wobei den Gläubigerinteressen Vorrang vor den Interessen der Kommanditisten einzuräumen ist, die Ausschüttungen erhalten haben, obwohl ihre Kapitalanteile unter den Betrag der Einlage herabgemindert waren. Im Übrigen besteht auch keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters aus der vorhandenen Insolvenzmasse vorrangig diejenigen Forderungen zu bedienen, für die eine Haftung der Kommanditisten besteht, weil die Haftung des Kommanditisten nicht subsidiär ist. Der Senat folgt damit der Argumentation des 14. Zivilsenats des OLG München in Az. 14 U 3954/18, Anlage BK 5 sowie des OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.05.2019, Az. 5 U 85/18, die beide eine Hinzurechnung verneint haben.
Ob und in welchem Umfang dem Insolvenzverwalter hier vorgeworfen werden kann, es pflichtwidrig unterlassen zu haben, Sondermassen zu bilden, bedarf hier keiner Entscheidung, da dies überhaupt erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens in einem gesonderten Verfahren geklärt werden kann. Insoweit hätte auch der Beklagte als Kommanditist einen möglichen Schadensersatzanspruch gemäß § 60 InsO.
Schließlich kann sich der Senat aber auch in Anbetracht der Höhe der festgestellten Forderungen und der zur Verfügung stehenden Masse nur schwer vorstellen, dass die Unterdeckung allein auf einer möglicherweise unzulässigen Verrechnung von Massekosten und Verfahrenskosten mit beigetriebenen Einlagen von Kommanditisten beruht.
c) Der Senat stellt für die Feststellung der Masseunterdeckung weder auf bestrittene Forderungen noch auf lediglich angemeldete Forderungen ab. Inzwischen bestehen auch keine nur für den Ausfall festgestellten Forderungen mehr.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision gegen die ansonsten nicht anfechtbare Entscheidung zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu. Anders als das OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.05.2019, Az. 5 U 85/18, sieht der Senat in Bezug auf die Entscheidung des OLG Koblenz, Urteil vom 06.11.2018, Az. 3 U 265/18, zur Frage, ob eine amtliche gerichtliche Tabelle vom Insolvenzverwalter vorgelegt werden muss, keinen hinreichenden Anlass für die Zulassung der Revision, weil insoweit eine Divergenz nicht festgestellt werden kann. Im hier vorliegenden Fall wurde konkret bezogen auf den Beklagtenvortrag entschieden, dass dem substantiierten Vorbringen des Klägers nicht entgegengetreten worden ist, so dass § 138 Abs. 3 ZPO zur Anwendung kam. Eine Divergenz käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz dahingehend zu verstehen wäre, dass es zur substantiierten Darlegung der Klageforderung zwingend der Vorlage der Insolvenztabelle mit gerichtlichem Prüfungsvermerk bedarf. Eine solche Aussage lässt sich jedoch den Ausführungen des Oberlandesgerichts Koblenz nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Auch ergibt sich eine solche Aussage nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16.
Anders verhält es sich jedoch mit der bislang nicht höchstgerichtlich geklärten Frage, welche Bedeutung die eingeschränkte Haftung der Kommanditisten für Masseverbindlichkeiten im Hinblick auf deren Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter hat und ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, im Einzelnen darzulegen, in welcher Höhe er u.a. Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO aus der Masse beglichen hat, um feststellen zu können, ob noch eine Masseunterdeckung vorliegt. Diese Fragen stellen sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen, weshalb es sich insoweit um klärungsbedürftige Rechtsfragen handelt, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sicherzustellen. Da der Kläger hier trotz Hinweis die Höhe der Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht vorgetragen hat, konnte keine konkret einzelfallbezogene Entscheidung ergehen.
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