Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Oktober 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

A.

Die Klägerin, Inhaberin eines Möbelhauses, begehrt von den Beklagten die Zahlung des restlichen Kaufpreises für die Lieferung und Übereignung einer im Januar 2011 von den Beklagten bestellten, individuell für sie angefertigten und im März 2012 von der Klägerin gelieferten Couchgarnitur, bestehend aus einem Dreisitzer, einem Zweisitzer und einem (aufklappbaren) Hocker.

Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 8.457,00 € nach §§ 651 S. 1 i.V.m. 433 Abs. 2, 421 BGB hat; dem Anspruch steht der auf die Ausübung von Gewährleistungsrechten gestützte Rücktritt der Beklagten nicht entgegen.

I. Die Voraussetzungen für die Begründung eines Anspruchs auf Kaufpreiszahlung i.S. von § 433 Abs. 2 BGB liegen vor.

1. Zwischen den Prozessparteien kam im Januar 2011 ein Kaufvertrag über eine individuell anzufertigende Couchgarnitur zu einem Gesamtpreis in Höhe von 13.457,00 € zustande. Nach dem Inhalt des Vertrags waren beide Beklagten gemeinsam die Besteller der Couch.

2. Die Klägerin lieferte die Couchgarnitur am 16.03.2012 und übereignete sie an die Beklagten.

II. Der Kaufvertrag wurde durch die Rücktrittserklärungen der Beklagten nicht in ein wechselseitiges Rückgewährschuldverhältnis i.S. von § 346 Abs. 1 BGB umgewandelt.

1. Allerdings haben die Beklagten den Rücktritt mehrfach erklärt; hinsichtlich des in der Klageerwiderung bzw. im Schriftsatz vom 13.11.2013 erneut erklärten Rücktritts waren die formellen Voraussetzungen jeweils auch erfüllt.

a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der mit eMail vom 21.03.2012 erklärte Rücktritt schon deswegen unwirksam war, weil die Beklagten der Klägerin keine Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt hatten. Die Rücktritts- bzw. Wandelungserklärung erfolgte zugleich mit der Mängelanzeige. Die Beklagten unterließen die nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB erforderliche vorherige (und erfolglos bleibende) Aufforderung an die Klägerin, die mangelhafte Leistung innerhalb einer angemessenen Frist nachzubessern. Vielmehr war ihre Erklärung der Wandelung mit einer eindeutigen Ablehnung jeglicher Reparaturen oder sonstiger weiterer Diskussionen verbunden. Gründe i.S. von §§ 323 Abs. 2 bzw. 440 BGB, welche eine solche Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich machen könnten, lagen zu diesem Zeitpunkt nicht vor.

b) Die mit der Klageerwiderung vom 02.05.2013 abgegebene erneute Rücktrittserklärung war entgegen der Auffassung des Landgerichts in formeller Hinsicht wirksam, worauf der Senat bereits in seinem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 12.06.2014 hingewiesen hat. Soweit sich die Beklagten hierbei auf unstreitig bereits zuvor angezeigte Mängel beriefen, hatten sie im April 2012 das Angebot der Klägerin auf kostenfreien Austausch der Matratzenauflage beider Sofas angenommen, jedoch auch den nachgebesserten Zustand der Sitzmöbel als mangelhaft beanstandet und schließlich mit Schriftsatz vom 27.02.2013 (höchstvorsorglich) zur Nachbesserung innerhalb einer Frist bis zum 14.03.2013 aufgefordert; diese Frist war erfolglos verstrichen.

c) Soweit die Rücktrittserklärung vom 02.05.2013 auf weitere angebliche Sachmängel gestützt wurde, welche die Beklagten zuvor gegenüber der Klägerin nicht angezeigt hatten bzw. für deren Anzeige sie beweisfällig geblieben sind, holten die Beklagten die Aufforderung zur Nachbesserung mit angemessener Fristsetzung mit Schriftsatz vom 01.10.2013 nach und wiederholten sodann die Rücktrittserklärung mit Schriftsatz vom 13.11.2013.

d) Das Recht der Beklagten, bei einem Vorliegen von Sachmängeln eine Nachbesserung verlangen zu dürfen, war durch den unwirksam erklärten Rücktritt mit eMail der Beklagten vom 21.03.2012 bzw. durch den teilweise unwirksamen Rücktritt vom 02.05.2013 nicht erloschen. Grundsätzlich führt nur ein wirksam erklärter Rücktritt zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs.

aa) Ob ein Käufer nach der Ausübung seines Wahlrechts zwischen den verschiedenen Gewährleistungsrechten – hier nach der Erklärung des Rücktritts durch die Beklagten am 21.03.2012 – an diese Auswahl gebunden ist oder nachträglich noch ein anderes Gewährleistungsrecht geltend machen darf – hier: Rückkehr zum Erfüllungsanspruch in Form der Nachbesserung –, ist im Gesetz nicht unmittelbar geregelt. Der gesetzlichen Regelung lässt sich lediglich eine Unterscheidung in sog. vorrangige Gewährleistungsrechte, insbesondere dem Anspruch auf Nacherfüllung, und in nachrangige Rechte, z. Bsp. dem Rücktrittsrecht, entnehmen. Dies ergibt sich für das Verhältnis zwischen Nacherfüllung und Schadenersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung unmittelbar aus § 281 Abs. 4 BGB, für das Verhältnis zwischen Nacherfüllung und Rücktritt mittelbar aus § 346 Abs. 1 BGB und aus § 440 S. 1 BGB sowie für das Verhältnis zwischen Nacherfüllung und Minderung aus der Gleichsetzung von Rücktritt und Minderung in § 437 Nr. 2 BGB (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2014, § 437 Rn. 4 ff.). Vorrangig bedeutet, dass der Käufer im Gewährleistungsfall (bei Vorliegen eines Sachmangels) zunächst nur bestimmte, auf Erfüllung des Vertrags gerichtete Gewährleistungsrechte geltend machen darf und dass ihm andere, auf Anpassung des Schuldverhältnisses gerichtete Rechte erst bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen zur Verfügung stehen. Insoweit ist es einhellige Auffassung, dass die bloße Begründung eines nachrangigen Gewährleistungsrechts, z. Bsp. des Rücktrittsrechts nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, noch nicht zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs führt (vgl. BGH, Urteil v. 20.01.2006, V ZR 124/05, NJW 2006, 1198); hierfür bedarf es neben der Begründung des Rechts auch seiner Ausübung.

bb) Die rechtswissenschaftliche Literatur lässt zum Teil nicht eindeutig erkennen, ob die Geltendmachung eines nachrangigen Gestaltungsrechts auch dann zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs führen kann, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und die Rechtsausübung deswegen ins Leere geht, wie hier die Ausübung des (zunächst nicht bestehenden) Rücktrittsrechts durch die Beklagten am 21.03.2012 (vgl. etwa: Matusche-Beckmann in: Staudinger, Neubearb. 2014, § 437 Rn. 6; Faust in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl. 2012, § 437 Rn. 169; Berger in: Jauernig, BGB, 15. Aufl. 2014, § 437 Rn. 4; wohl auch Westermann in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 437 Rn. 50 bis 52; ders. in: Erman, BGB, 13. Aufl. 2011, § 437 Rn. 45 f.; für den Fall von hierdurch veranlassten Dispositionen des Verkäufers Derleder NJW 2003, 998, 1002 f.; eindeutig ablehnend: Weidenkaff a.a.O., § 437 Rn. 27; Ernst in: MüKo-BGB, a.a.O., § 281 Rn. 105; Unberath in: Bamberger/Roth, a.a.O., § 291 Rn. 50). Der Senat verneint diese Frage: Der (Nach-) Erfüllungsanspruch des Käufers bzw. das (Nach-) Erfüllungsrecht des Käufers erlischt erst durch eine berechtigte Rücktrittserklärung; scheitert das Rücktrittsverlangen, wie hier, wegen des Fehlens der formellen Rücktrittsvoraussetzungen und kommt es deswegen nicht zu einer Umwandlung des Vertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis, so bleibt dem Käufer der Erfüllungsanspruch erhalten (so auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.08.2012, I-23 U 143/11, BauR 2013, 107, in juris Tz. 70; die von den Beklagten zitierte Entscheidung BGH, Urteil v. 23.02.2006, VII ZR 84/05, NJW 2006, 2254 ist nicht einschlägig, weil sie sich noch auf die Rechtslage nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden BGB bezieht).

cc) Der Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.02.2013 standen auch nicht die Grundsätze von Treu und Glauben i.S.v. § 242 BGB entgegen. Zwar lehnten die Beklagten ursprünglich mit ihrer eMail vom 21.03.2012 jeglichen Nachbesserungsversuch ab, bereits einen Monat später ließen sie sich jedoch nach unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin auf deren Angebot vom 10.04.2012 ein, welches eine Nachbesserungsleistung – Austausch der beiden Matratzenauflagen der Sofas – umfasste. In der Folgezeit, wohl im Januar 2013, fand ein gemeinsamer Ortstermin in der Wohnung der Beklagten zur Besichtigung der Couchgarnitur und zur Erzielung einer außergerichtlichen Lösung statt. Auch wenn die Beklagten an ihrer Rechtsauffassung von der Wirksamkeit des Rücktritts festhielten, forderten sie die Klägerin nachfolgend mehrfach, wie vorausgeführt, jeweils mit angemessener Fristsetzung zur Nachbesserung auf.

2. Der Rücktritt der Beklagten war jedoch gleichwohl nicht wirksam, weil den Beklagten die Darlegung bzw. der Nachweis das Vorliegen eines Rücktrittsgrundes in Gestalt eines Sachmangels gemäß § 434 Abs. 1 BGB nicht gelungen ist.

a) Die Beklagten machen einerseits zu Unrecht Abweichungen der gelieferten Möbel von angeblich konkret vereinbarten Beschaffenheitsmerkmalen, d.h. Sachmängel i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, geltend.

aa) Die von ihnen behaupteten Beschaffenheitsvereinbarungen ergeben sich jeweils nicht aus dem Inhalt der schriftlichen Auftragsbestätigung vom 13.01.2011.

bb) Soweit die Beklagten pauschal vorgetragen haben, dass die Höhe der Sitzfläche der beiden gelieferten Sofas nicht „der Vereinbarung“ entsprochen habe, wonach sie „exakt die Sitzhöhe der alten Couch“ haben sollten, ist eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung schon nicht schlüssig behauptet worden. In der schriftlichen Auftragsbestätigung sind die Abmessungen der Bestandteile der bestellten Couchgarnitur aufgeführt. Als Höhe ist nur ein Maß für die Gesamthöhe (gemessen an der Rückenlehne) angegeben. Es hätte bereits angesichts der schriftlichen Auftragsbestätigung nahe gelegen, auf eine schriftliche Fixierung der Sitzhöhe, so sie denn konkret vereinbart worden wäre, zu dringen. Die Beklagten haben aber auch im Rechtsstreit zu keiner Zeit behauptet, dass etwa eine bestimmte, in Zahlenwerten ausgedrückte Höhe der Sitzfläche besprochen und verabredet worden sei oder dass sie etwa die Klägerin zum Aufmessen der Höhe der „alten Couch“ aufgefordert hätten. Hierauf hat der Senat die Beklagten in seinem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 12.06.2014 bereits hingewiesen.

cc) Im Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu der Behauptung der Beklagten, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen vor der Bestellung der Couchgarnitur mündlich vereinbart worden sei, dass die Garnitur exakt den Härtegrad aufweisen solle wie die alte Couch der Beklagten, hat der Senat nicht feststellen können, dass eine solche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden ist.

(1) Der hierzu vernommene Zeuge R. L. hat keine unmittelbaren eigenen Wahrnehmungen zum Inhalt der mündlichen Auftragserteilung der Beklagten an die Klägerin bekunden können. Denn er hat angegeben, dass er und seine Ehefrau H. L. bei dem abschließenden Gespräch, in dem die Bestellung der Beklagten bei der Klägerin erfolgte, nicht anwesend gewesen seien, sondern dass sie beide lediglich an einem Gespräch in Vorbereitung der Bestellung, innerhalb der von ihm so bezeichneten Beratschlagungsphase, teilgenommen hätten.

(2) Aus den Bekundungen des Zeugen L. über den Verlauf und den Inhalt des Beratungs- und Auswahlgesprächs ergeben sich auch keine Hilfstatsachen, welche den sicheren Schluss auf die behauptete Beschaffenheitsvereinbarung zum Härtegrad der Couchgarnitur zuließen.

(a) Der Zeuge L. hat zwar angegeben, dass die Beklagten mehrfach und von der Klägerin auch wahrnehmbar zum Ausdruck gebracht hätten, dass ihnen die von der Klägerin zuvor an die Eheleute L. gelieferte Couch zu weich gepolstert gewesen sei. Bei der Couch der Eheleute L. handelte es sich jedoch um ein besonders weich gepolstertes Sitzmöbel. Die Aussage des Zeugen L. rechtfertigt damit zwar den Schluss, dass der Klägerin bewusst geworden ist, dass die Couchgarnitur für die Beklagten jedenfalls härter als diese Couch gepolstert sein sollte (was die gelieferte Couch unstreitig erfüllte). Welchen (absoluten) Härtegrad die Couch jedoch erreichen sollte, darüber – so der Zeuge – sei nicht ausdrücklich gesprochen worden; insoweit hätten die Beklagten auch keinen ausdrücklichen Wunsch geäußert.

(b) Der Zeuge L. hat schließlich auch nicht bestätigen können, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass die Härte der Polsterung für den Beklagten zu 1) nicht nur Bedeutung für das allgemeine Wohlbefinden bei der Nutzung erlangte, sondern vor allem im funktionalen Sinne bedeutsam war. Der Beklagte hat zwar inzwischen im Rechtsstreit nachvollziehbar ausgeführt, dass für ihn neben der Höhe der Sitzfläche auch maßgeblich sei, dass die Polsterung der Sitz- und Liegefläche bei Benutzung nicht oder nahezu nicht nachgebe, weil er ein mit einem relativ kurzen Kabel mit seinem Körper verbundenes medizinisches Gerät (ein künstliches Herz) neben sich abstellen und dessen Kippen (bei zu hohem Nachgeben der Polsterung) bzw. eine zu hohe Spannung des Kabels (beim Abstellen des Geräts auf dem Fußboden) vermeiden müsse. Mangels Nachweises ist jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin von diesem Beweggrund vor Auftragserteilung und selbst vor der Auslieferung der Ware nichts erfahren hat und dass deswegen die Erklärungen der Beklagten zur gewünschten „größeren“ Härte gegenüber der Couch der Eheleute L. von ihr nicht in dem Sinne verstanden werden mussten, welchen die Beklagten jetzt geltend machen.

(3) Auf die Vernehmung der ursprünglich ebenfalls benannten Zeugin H. L. haben die Beklagten nach der Aussage des Zeugen R. L. verzichtet.

b) Die Beklagten haben andererseits Sachmängel i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB geltend gemacht; diese Sachmängel haben sich im Ergebnis des vom beauftragten Richter durchgeführten Ortstermins am 24.09.2014 in der Wohnung der Beklagten jedoch nicht feststellen lassen.

aa) Die Augenscheinseinnahme hat ergeben, dass die Sitzflächen des Dreisitzers und des Zweisitzers jeweils waagerecht zum Untergrund ausgerichtet sind und eine auf dem jeweiligen Sofa liegende Person ohne ihr Zutun nicht etwa in Richtung der Rückwand des Sofas rutscht. Dies ist im Termin fotografisch unter Einsatz einer Wasserwaage dokumentiert worden.

bb) Die Augenscheinseinnahme einschließlich mehrerer Sitzproben des beauftragten Richters haben weiter ergeben, dass der Aufbau der Unterkonstruktion des Dreisitzers allenfalls in einem unerheblichen Ausmaß zur Folge hat, dass es beim Sitzen zu einer ungleichmäßigen Sitzverteilung kommt, und dass kein unangenehmes Sitzgefühl und keine stärkere Belastung der Wirbelsäule der sitzenden Personen auftreten. Auch beim zügigen Hinsetzen in den mittleren Bereich des Dreisitzers ist es nicht zu einem schmerzhaften Auftreffen des Gesäßes auf das mittig der Sitzfläche aufrecht stehende unprofilierte Brett gekommen.

cc) Soweit die Beklagten sich darauf berufen haben, dass die Sitzkissen des Dreisitzers um etwa drei Zentimeter sowohl in der Länge als auch in der Breite über die Unterkonstruktion hervorstünden, hat sich diese Angabe zwar bestätigt. Hieraus resultieren jedoch weder Einschränkungen für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung noch Abweichungen von einer Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein Käufer – ohne gesonderte Beschaffenheitsvereinbarung – nach der Art der Sache erwarten kann.

dd) Im Ergebnis der – fotografisch unter Verwendung eines Zollstocks dokumentierten – richterlichen Augenscheinseinnahme ist nicht festzustellen, dass der Zwischenraum zwischen der Sitzfläche des Dreisitzers und dessen Rückenpolster etwa so groß wäre, dass sich dies nachteilig auf die Sitzposition des Benutzers auswirkte.

ee) Schließlich hat die – auch insoweit fotografisch dokumentierte – richterliche Augenscheinseinnahme zwar ergeben, dass die im Inneren des Hockers angebrachten Scharniere der Hockersitzfläche nicht mit dem Innenfutter umnäht sind, sondern das Innenfutter insoweit nur aufgeschlitzt ist. Der Senat sieht hierin jedoch allenfalls eine unerhebliche Abweichung vom zu erwartenden Zustand, weil diese Scharniere im Inneren eines üblicherweise geschlossenen Hockers und teilweise unterhalb einer aufliegenden Abdeckplatte angebracht sind, so dass die Schadstelle beim gewöhnlichen Gebrauch nicht sichtbar wird. Dieser Mangel allein rechtfertigt jedenfalls nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB die Begründung eines Rücktrittsrechts nicht.

III. Der von den Beklagten als Gesamtschuldner an die Klägerin zu zahlende Restkaufpreis entspricht in seiner Höhe der Klageforderung.

1. Die Beklagten hatten im Januar 2011 auf den vereinbarten Kaufpreis eine Anzahlung in Höhe von 5.000,00 € geleistet. Diese Zahlung führte zu einem teilweisen Erlöschen der Schuld (§ 362 Abs. 1 BGB).

2. Den mit Rechnung vom 16.03.2012 geforderten und rechnerisch zutreffend ermittelten Restkaufpreis in Höhe von 8.457,00 € zahlten die Beklagten nicht. Diese Forderung ist noch zu erfüllen.

3. Die Zinsforderung der Klägerin ist wegen des Zahlungsverzugs der Beklagten gerechtfertigt.

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in der seit dem 28.10.2011 geltenden Fassung.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.