Tenor

Der Antrag wird verworfen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag, den Bebauungsplan Nr. 1202 „Einrichtungshaus E.           “ der Stadt X.         im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung über einen noch zu stellenden Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist unzulässig und damit zu verwerfen. Für eine vorläufige Außervollzugssetzung des Bebauungsplans Nr. 1202 „E.           “ im Rahmen des § 47 Abs. 6 VwGO ist kein Raum mehr, nachdem die Antragsteller ein Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nicht innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO eingeleitet haben. Die Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO setzt zwar grundsätzlich nicht voraus, dass ein Hauptsacheverfahren anhängig ist. Eine einstweilige Anordnung setzt indes denklogisch voraus, dass eine „endgültige Außervollzugssetzung“ gemäß § 47 Abs. 1 VwGO noch in Betracht kommt. Dies wiederum setzt voraus, dass ein entsprechender Normenkontrollantrag mit dem Ziel der Unwirksamkeitserklärung des angegriffenen Bebauungsplans überhaupt (noch) zulässigerweise gestellt werden kann.

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Vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 8. August 2001 – 1 M 27/01 –, juris Rn. 10 f.

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Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Antragsteller haben einen Antrag auf prinizipale Normenkontrolle – wie sich aus dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. September 2016 ergibt, bewusst – nicht gestellt, sondern lediglich die Außervollzugssetzung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO beantragt. Einen solchen Normenkontrollantrag können sie zulässigerweise auch nicht mehr stellen, da er verfristet wäre. Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO jede natürliche Person innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift stellen. Der am 22. Juni 2015 vom Rat der Antragsgegnerin beschlossene Bebauungsplan Nr. 1202 „ Einrichtungshaus E.           “ wurde im Amtsblatt der Stadt X.         vom 9. September 2015 mit dem Hinweis auf sein damit erfolgendes Inkrafttreten öffentlich bekannt gemacht. Damit lief die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gemäß § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 1 ZPO bzw. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am Freitag, den 9. September 2016 ab.

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Die Frist war nicht durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unterbrochen. Hierfür fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Die von den Antragstellern in diesem Zusammenhang der Sache nach angeführte Verjährungsvorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB ist nicht einschlägig. Sie wird nicht über die Verweisung des § 57 Abs. 2 VwGO auf die Bestimmungen der §§ 222, 224 Abs. 2 und 3, 225 und 226 ZPO erfasst. Insbesondere handelt es sich nicht um eine Regelung im Sinne der in § 222 Abs. 1 ZPO in Bezug genommenen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Berechnung von Fristen. Dazu gehören die Vorschriften über die Verjährung bzw. deren Unterbrechung nicht. § 204 Abs.1 Nr. 9 BGB betrifft eine materiell-rechtliche Einwendung und ist deshalb im vorliegenden (prozessualen) Zusammenhang nicht - mangels Regelungslücke auch nicht analog – anwendbar. Eine Rechtsschutzlücke entsteht im Falle der Unzulässigkeit eine Normenkontrollantrags bzw. eines Antrags nach § 47 Abs. 6 VwGO im Übrigen nicht, da damit nur die prinzipale Normenkontrolle ins Leere geht, die Möglichkeit der inzidenten Normenprüfung aber bestehen bleibt.

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Mit Blick auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 23. September 2016 merkt der Senat an, dass ein Hinweis auf die Unzulässigkeit vor dem 9. September 2016 nicht angezeigt war, weil die Frist zu diesem Zeitpunkt noch lief und es gerade in Normenkontrollverfahren gemäß § 47 VwGO nicht unüblich ist, dass die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO bis zum letzten Tag ausgeschöpft wird. Eine Fürsorgepflicht des Senats mit dem Inhalt, der den Antragsteller offenbar vorschwebt, nämlich dahingehend, einen anwaltlich vertretenen Antragsteller zur Erhebung eines Rechtsmittels oder Stellung eines (Normenkontroll-)Antrags in der Hauptsache anzuhalten, um so eine Unzulässigkeit des Antrags im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu vermeiden, gibt es nicht.

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Die anwaltlich vertretenen Antragsteller waren damit auch nicht etwa unverschuldet gehindert, den Antrag rechtzeitig zu stellen. Schon deshalb scheidet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus. Im Übrigen wäre die Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO ohnehin abgelaufen. Abgesehen davon handelt es sich bei der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO um eine Ausschlussfrist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2009 – 7 D 13/08.NE –, juris Rn. 16, OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 8. August 2001 – 1 M 27/01 –, juris Rn. 12 sowie BayVGH, Urteil vom 17. November 2009 – 1 N 08.2796 –, BRS 76 Nr. 59 = juris Rn. 43, alle m. w. N.    

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Ergänzend merkt der Senat an, dass der Antrag voraussichtlich auch unbegründet gewesen wäre. Im Hinblick auf die Interessenlage der Antragstellerin wird in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in dem den Beteiligten bekannten Beschluss des Senats vom 26. September 2016 – 2 B 660/16 – Bezug genommen. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Bebauungsplan Nr. 1202 „Einrichtungshaus E.           “ unter verkehrlichen oder immissionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten vollzugsunfähig wäre oder zu für die Antragstellerin untragbaren Verhältnissen führen wird, lassen sich aus den dort genannten Gründen nicht feststellen. Für den Antragsteller gilt Entsprechendes, auch soweit er eine Verletzung seines Eigentums durch die Überplanung als öffentliche Verkehrsfläche geltend macht. Ein endgültiger Rechtsverlust ist konkret nicht zu erwarten, zugleich entfaltet der Bebauungsplan selbst keine enteignungsgleiche Vorwirkung.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 2011 – 2 D 119/09.NE –, juris Rn. 103 m. w. N.

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Im Weiteren lässt sich eine offensichtliche Abwägungsfehlerhaftigkeit der Planungsentscheidung in Bezug auf die Inanspruchnahme von Eigentum des Antragstellers nicht feststellen. Der Antragsteller trägt insoweit (lediglich) pauschal vor, er wende sich im Verfahren VG Düsseldorf 16 K 5047/15 dagegen, dass „ca. 89 qm seiner Grundstücksfläche enteignet werden“. Es würden auch nicht, wie es in der Planbegründung heiße, lediglich 1 qm, sondern ca. 10 qm in Anspruch genommen, so würden u. a. 2 Stellplätze vor seinem Hotel wegfallen. Damit wird jedenfalls eine im Verfahren gemäß § 47 Abs. 6 VwGO relevante offenkundige Abwägungsfehlerhaftigkeit nicht dargetan. Wird privates Grundstückseigentum - wie hier - fremdnützig überplant, muss die Gemeinde, um eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu vermeiden, dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs als Element des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Geltung verschaffen. Bei der fremdnützigen Überplanung von Grundstücken muss stets geprüft werden, ob es ein milderes Mittel gibt, das zur Zweckerreichung annähernd gleich geeignet ist, den Eigentümer aber weniger belastet.

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Vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 BvR 1402/01 -, BRS 68 Nr. 1 = juris Rn. 17, Beschluss vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 –, BVerwG, Urteil vom 6. Juni 2002 – 4 CN 6.01 –, BRS 65 Nr. 8 = juris Rn. 13; OVG NRW, Urteile vom 17. Februar 2012 – 2 D 49/10.NE –, juris Rn. 125 und vom 3. Mai 2007 – 10 D 129/05.NE –, juris Rn. 50.

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Davon ausgehend kann von einer offensichtlichen Abwägungsfehlerhaftigkeit der Planungsentscheidung im vorliegenden Verfahren nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Der Rat der Antragsgegnerin hat klar erkannt, dass in geringfügigem Umfang privater Grundbesitz zur Realisierung des Planbereichs Teil B in Anspruch genommen wird (S. 29 der Planbegründung), es handele sich aber im Wesentlichen um solche Grundstücksflächen, die bereits seit Jahrzehnten in der Örtlichkeit vorhanden seien und als öffentliche Verkehrsflächen genutzt würden. Diese Ausführungen gelten auch für die im Eigentum des Antragstellers stehenden Flurstücke 68 und 72, wie auf S. 48 der Planbegründung erläutert wird. Insoweit wird dann ausgeführt, für einen geringen Teil (ca. 1 qm) des Flurstücks 68 sei eine zusätzliche Inanspruchnahme erforderlich. Die durchgeführten Variantenbetrachtungen (vgl. S. 42) zeigten, dass es keine Alternativen zur Führung des kombinierten Fuß- und Radweges gebe, die die Inanspruchnahme entbehrlich machten. Die Führung des Radfahrers auf dem Gehweg erfolge aus Gründen der Verkehrssicherheit, es handele sich um eine bereits befestigte Vorgartenfläche, die als Teil der Zuwegung genutzt werde. Es spricht daher manches dafür, dass es sich bei den vom Antragsteller als „enteignet“ bezeichneten (weiteren) Flächen um sog. altöffentliche Flächen (vgl. auch § 60 StrWG NRW) handelt. Die Antragsbegründung  setzt sich an dieser Stelle jedenfalls nicht mit der Planbegründung auseinander; hierzu hätte indes Veranlassung bestanden, nachdem die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 4. Februar 2016 (dort S. 32 unten) auf diesen Aspekt hingewiesen hatte. Eine ggf. weitergehende Klärung der konträren Tatsachendarstellungen und Rechtsstandpunkte wäre im Hauptsacheverfahren vorzubehalten gewesen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil diese einen Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat legt für das Hauptsacheverfahren hinsichtlich beider Antragsteller einen Betrag von 10.000 € zu Grunde, der mit Blick auf die Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.