Die Nebenbestimmungen Nr. 10-13 sowie die aufschiebende Bedingung Nr. 5 der Baugenehmigung vom 28. März 2003 sowie der Widerspruchsbescheid vom 26. April 2004 werden aufgehoben.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen mehrere Nebenbestimmungen einer ihr erteilten Baugenehmigung für eine Windkraftanlage.

Die Klägerin ist ein international agierendes Energieversorgungsunternehmen und betreibt im Bundesgebiet zahlreiche Windkraftanlagen. Am 28. März 2003 erteilte ihr der Beklagte eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage des Typs Enercon E-66/18.70 mit einer Nabenhöhe von 64, 8 m auf dem Grundstück FlurNr. ... im Außenbereich von K. Bestandteil der der Klägerin am 31. März 2004 zugestellten Baugenehmigung sind mehrere Nebenbestimmungen.

Nr. 10 – 13 der Nebenbestimmungen lauten wie folgt:

Die dauerhafte Einstellung der Windenergienutzung liegt regelmäßig dann vor, wenn die Windkraftanlage endgültig vom Netz geht oder länger als 6 Monate keinen Strom erzeugt.

Die zu erbringende Sicherheitsleistung wird gemäß der als Anlage beigefügten Berechnung der voraussichtlichen Abrisskosten auf 63.000,- € festgesetzt.

Tatsächlich gebildete Rücklagen für die vorgenannte Verpflichtung können auf die Sicherheitsleistung angerechnet werden. Die Sicherheitsleistung, bzw. die anrechenbaren tatsächlichen Rückstellungen müssen so angelegt werden, dass über sie nur mit Zustimmung der Kreisverwaltung ... verfügt werden kann.“

Weiterhin enthält die Baugenehmigung unter anderem die folgende "aufschiebende Bedingung":

Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde die Bauarbeiten freigegeben hat. Voraussetzung für die Freigabe der Bauarbeiten ist die Hinterlegung der geforderten Sicherheitsleistung bei der unteren Bauaufsichtsbehörde.“

Die Klägerin legte am 1. April 2003 Widerspruch gegen die Nebenbestimmungen Nr. 10, 12 und 13, sowie am 29. April 2003 Widerspruch gegen die Nebenbestimmung Nr. 11 und die aufschiebende Bedingung Nr. 5 ein. Zur Begründung führte sie aus, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmungen. Auch sei die Sicherheitsleistung überhöht. Mit Widerspruchsbescheid vom 26. April 2004 wies der Kreisrechtsausschuss des Beklagten die Widersprüche zurück.

Die Klägerin hat am 4. Mai 2004 Klage erhoben. Sie trägt vor, die genannten Nebenbestimmungen seien rechtswidrig und verletzten sie in ihren Rechten. Die Nebenbestimmungen entbehrten einer Rechtsgrundlage, da § 70 Abs. 2 LBauO sowie § 36 Abs. 1 VwVfG selbst Rechtsgrundlagen voraussetzten. Eine Windenergieanlage falle nicht unter § 70 Abs. 2 LBauO, da sie als privilegiertes unbefristetes Vorhaben von der Norm nicht umfasst werde. Die Klägerin verweist ferner auf die Hinweise zur Beurteilung der Zulässigkeit von Windenergieanlagen des Ministeriums der Finanzen, des Ministeriums des Inneren und für Sport sowie des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau und des Ministeriums für Umwelt und Forsten vom 18. Februar 1999.

Die Klägerin beantragt,

die Nebenbestimmungen Nr. 10-13 sowie die Nr. 5 der aufschiebenden Bedingungen der Baugenehmigung vom 28. März 2003 sowie den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 26. April 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus, die Rechtsgrundlage der Nebenbestimmungen sei in den Regelungen der §§ 36 Abs. 1 VwVfG sowie 70 Abs. 1 und 2 LBauO zu finden. Die Nebenbestimmungen sicherten lediglich die gesetzlichen Voraussetzungen für die Baugenehmigung und seien demnach rechtmäßig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der Verwaltungsakten des Beklagten, die Gegenstand der Verhandlung waren, verwiesen.

Die Klage ist zulässig.

Gegen sämtliche im Streit befindliche "Nebenbestimmungen", die der Baugenehmigung vom 28. März 2003 beigefügt sind, ist gemäß § 42 Abs.1 VwGO die Anfechtungsklage statthaft und zwar unabhängig davon, wie diese Nebenbestimmungen materiell-rechtlich einzuordnen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NVwZ 2001, 429; BVerwGE 60, 269, 274), der die Kammer folgt, ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts stets die Anfechtungsklage gegeben. Dies gilt sowohl für einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Auflagen oder Auflagenvorbehalte (s. BVerwG, NVwZ 2001, 429), als auch für Bedingungen, Befristungen oder Widerrufsvorbehalte (BVerwGE 60, 269, 274 f.; NVwZ 2001, 919). Beruft sich der Kläger - wie hier - darauf, eine solche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann er dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend machen. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führt, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt  ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 366 und BVerwGE 81, 185, 186).

Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Baugenehmigung des Beklagten vom 28. März 2003 zur Errichtung einer Windkraftanlage kann nach Aufhebung der streitgegenständlichen Nebenbestimmungen weiterbestehen. Der angegriffene Verwaltungsakt ist hinsichtlich seiner Begünstigung, die Errichtung einer Windkraftanlage zu gestatten, und der durch die Nebenbestimmungen ausgesprochenen Belastungen für den Bauherrn, die Baugenehmigung nicht vorbehaltsfrei zu erhalten, logisch teilbar.

Dies gilt zunächst für die Nebenbestimmungen Nrn. 11-13, die als Auflagen im Sinne des § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu qualifizieren sind. Eine Auflage ist eine Bestimmung, die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen aufgibt. Die Nr. 11 gibt dem Bauherrn den Rückbau der Anlage nach Erlöschen der Baugenehmigung auf. Nr. 12 schreibt vor, dass er im Fall der Wiederinbetriebnahme nach der Einstellung des Betriebes für 6 Monate eine Fristverlängerung zu beantragen hat. Nr. 13 soll schließlich die reibungslose Abwicklung des Rückbaus sichern und stellt auch eine weitere Verpflichtung zum positiven Tun, nämlich die Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 63.000 €, dar.

Auch bei der unter der Überschrift "Aufschiebende Bedingungen" aufgeführten Nr. 5 handelt es sich materiell um eine Auflage im Sinne des § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Denn diese ist als Ergänzung bzw. Ausgestaltung der Nr. 13 der "Nebenbestimmungen" anzusehen, da sie bestimmt, dass die geforderte Sicherheitsleistung durch eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage zu erbringen und bei der Bauaufsichtsbehörde zu hinterlegen ist. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang die falsche Bezeichnung durch den Beklagten. Denn auf die von der Bauaufsichtsbehörde gewählte Bezeichnung einer Nebenbestimmung kommt es regelmäßig nicht an: Vielmehr ist das anhand der gebrauchten Formulierung jeweils Gewollte zu ermitteln (s. auch Jeromin in: Jeromin/Schmidt/Lang, Kommentar zur LBauO Rh-Pf, Stand Februar 2003,  § 70 Rdnr.80).

Eine isolierte Aufhebbarkeit dieser Nebenbestimmungen scheidet nicht von vornherein aus. Dies gilt ebenso für die Nr. 10 der Nebenbestimmungen, bei der es sich nach Auffassung der Kammer um eine Bedingung gem. § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG handelt. Zwar hat der Beklagte in der Baugenehmigung vom 28. März 2003 ausdrücklich den Begriff der "Befristung" verwendet. Tatsächlich ist die Nr. 10 der Nebenbestimmungen aber materiell als auflösende Bedingung zu werten. Eine Befristung im Sinne des § 36 Abs.2 Nr. 1 VwVfG ist eine Nebenbestimmung, nach welcher eine Begünstigung (oder Belastung) zu einem bestimmten Zeitpunkt enden (oder/und beginnen) soll. Dieser Zeitpunkt kann kalendermäßig oder durch den Eintritt eines konkret bezeichneten Ereignisses bestimmt sein. Im letzteren Falle muss der Eintritt des Ereignisses hinreichend gewiss und darf nur der Zeitpunkt des Eintritts ungewiss sein (BVerwGE 60, 269). Hiervon kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Zwar ist für Windkraftanlagen nach den Angaben der Anlagenhersteller von einer begrenzten "Lebenserwartung" auszugehen. Allerdings lässt sich eine bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung bestimmbare Nutzungszeit der Windkraftanlage keineswegs absehen. Zum einen handelt es sich bei den Herstellerangaben nur um Prognosen und zum anderen ist es denkbar, dass durch entsprechende Wartungsleistungen die Zeit der Nutzbarkeit als Energiegewinnungsanlage verlängert werden kann. Hinzu kommen die erheblichen Wettereinflüsse an den jeweiligen Standorten, die Auswirkungen auf die Nutzungszeit einer Windkraftanlage haben. Insoweit handelt es sich bei dem Ende der Nutzungszeit einer Windkraftanlage um ein zukünftiges Ereignis, dessen Eintritt ungewiss ist. Die als "Befristung" bezeichnete Nebenbestimmung Nr. 10 ist daher nach ihrer wahren Bedeutung als eine auflösende Bedingung im Sinne des § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG zu qualifizieren (s. auch Niedersberg/Baumann, ZNER 2002, 101, 105; vgl. auch VG Lüneburg, Urteil vom 26. April 2004 - 2 A 205/02 - ). Die Baugenehmigung wurde auflösend bedingt für die Dauer der privilegierten Nutzung der Windenergie erteilt. Die Genehmigung soll in dem Zeitpunkt erlöschen, in welchem die Nutzung der Windenergie dauerhaft eingestellt wird. Da sich diese auflösende Bedingung auf einen prozessual objektiv abgrenzbaren Teil des Verwaltungsaktes bezieht, ist die Anfechtungsklage hiergegen ebenfalls statthaft (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 1993, 488).

Die Klage ist in der Sache auch begründet. Die Beifügung der Nebenbestimmungen Nr. 10-13 und der aufschiebenden Bedingung Nr. 5  in der Baugenehmigung vom 28. März 2003 sowie der Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses vom 26. April 2004 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).  

In formeller Hinsicht sind die Nebenbestimmungen allerdings nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Kreisverwaltung ... als zuständige untere Bauaufsichtsbehörde gem. §§ 60, 58 Abs. 1 Nr. 3 LBauO gehandelt. Es kann offen bleiben, ob der Beklagte die Klägerin vor Erlass des Bescheids nach § 1 Abs.1 LVwVfG i.V.m. § 28 Abs. 1 VwVfG im Hinblick auf die belastenden Nebenbestimmungen hätte anhören müssen (zum Streitstand s. Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 8. Auflage 2003, § 28 Rdnr.26 – 26 b). Auch wenn man mit einer in der Literatur vertreten Auffassung (Clausen in: Knack, VwVfG Kommentar, 8. Auflage 2003, § 28 Rdnr. 6) davon ausgehen würde, dass eine belastende Nebenbestimmung genügt, um die Anhörpflicht zu begründen, wäre dieser Verfahrensfehler nach § 1 Abs.1 LVwVfG i.V.m. § 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 VwVfG als geheilt anzusehen, da die erforderliche Anhörung, die bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist, im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden ist.

In materieller Hinsicht sind sämtliche Nebenbestimmungen rechtswidrig.

Dies gilt zunächst für die Nebenbestimmung Nr.10. Da es sich bei einer Baugenehmigung um einen gebundenen Verwaltungsakt handelt, auf den nach § 70 Abs.1 Satz 1 LBauO eine Rechtsanspruch besteht, wenn dem Vorhaben keine baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, sind Nebenbestimmungen nur unter den Voraussetzungen des § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 1 VwVfG zulässig (s. auch Jeromin in: Jeromin/Schmidt/Lang, a.a.O. § 70 Rdnr.73). Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist (1. Alternative) oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden (2. Alternative).

Auf die erste Alternative des § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 1 VwVfG kann sich der Beklagte  hier nicht  berufen.  Zwar  bestimmt die landesrechtliche Vorschrift des  § 70 Abs.2 Satz 1 LBauO, dass bauliche Anlagen, die nur für begrenzte Zeit errichtet werden sollen, widerruflich oder befristet genehmigt werden können. Eine Windkraftanlage zählt aber, wie oben bereits dargelegt, nicht zu den baulichen Anlagen, die nur für eine begrenzte Zeit errichtet werden dürfen (so auch zutreffend die Ziffer 2.6 der Hinweise zur Beurteilung der Zulässigkeit von Windenergieanlagen vom 18. Februar 1999 im Gemeinsamen Rundschreiben des rheinland-pfälzischen Ministeriums der Finanzen, des Ministeriums des Innern und für Sport, des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft, und Weinbau und des Ministeriums für Umwelt und Forsten). Solche baulichen Anlagen sind einerseits Vorhaben, die nach dem Willen des Bauherrn nicht auf unbeschränkte Zeit errichtet werden sollen, andererseits Vorhaben, deren unbeschränkter Genehmigung rechtliche Hindernisse entgegenstehen, wie etwa bei zeitlich begrenzten Baulasten oder entgegenstehenden zukünftigen Bebauungsplänen (VG Lüneburg, Urteil vom 26. April 2004 - 2 A 205/02 - ). Dies ist hier nicht der Fall.

Der Beklagte konnte die Nebenbestimmung Nr. 10 auch nicht auf § 1 LVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG stützen, da die Nebenbestimmung nicht erlassen wurde, um das Vorhaben genehmigungsfähig zu machen.

Der Zweck dieser Regelung, die auch auf gebundene Verwaltungsakte anwendbar ist, besteht vor allem darin, es der Behörde im Interesse des Bürgers oder auch im öffentlichen Interesse zu ermöglichen, in sachlich gerechtfertigten Fällen ausnahmsweise abschließende Sachentscheidungen auch schon zu einem Zeitpunkt zu treffen, in dem noch nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen dafür erfüllt oder nachgewiesen sind  (Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 8. Auflage 2003, § 36 Rdnr.44).  Da die Ermächtigung des § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG den Anspruch auf Erteilung des Verwaltungsakts nicht einschränken soll, gestattet sie nach dem Wortlaut nur solche Nebenbestimmungen, die sicherstellen sollen, dass die Anspruchsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts erfüllt werden (P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 6. Auflage 2001, § 36 Rdnr.68). Nach wohl hM ermächtigt § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG dagegen grundsätzlich nicht zu solchen Nebenbestimmungen, die sicherstellen, dass die Anspruchsvoraussetzungen auch erfüllt bleiben (s. OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 1993, 488; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 1989, 779; BVerwGE 60, 269, 276; Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 8. Auflage 2003, § 36 Rdnr.45). Sind die Voraussetzungen des Verwaltungsakts zum Zeitpunkt des Erlasses unzweifelhaft gegeben, befürchtet die Behörde aber, dass sie in Zukunft entfallen werden, hat die Behörde nach dieser Auffassung den Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung zu erteilen und ist insoweit auf den Widerruf nach § 49 VwVfG beschränkt (s. Hennecke in: Knack, VwVfG Kommentar, 8. Auflage 2003, § 36 Rdnr.20; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 36 Rdnr.68).

Es kann hier offen bleiben, ob etwas anderes dann gilt, wenn nach dem Sinn und Zweck der anspruchsbegründenden Norm die Sicherung der Anspruchsvoraussetzungen über den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts hinaus veranlasst ist (vgl. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 36 Rdnr.68 a). Denn auch dann ist die Nebenbestimmung Nr.10 rechtswidrig.

Vorliegend geht es dem Beklagten mit der Nebenbestimmung Nr. 10 ersichtlich um die Sicherung des tatsächlichen Fortbestands der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB in der - hier noch maßgeblichen - Fassung bis zum 19. Juli 2004 - im Folgenden BauGB 1998 - (identisch mit § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in der Fassung des am 20. Juli 2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Anpassung des BauGB an EU-Richtlinien - im Folgenden BauGB 2004 -). Danach sind im Außenbereich Vorhaben privilegiert zulässig, wenn sie u.a. der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen. Der Beklagte möchte sich mit der auflösenden Bedingung eine Grundlage dafür schaffen, dass in Bezug auf die Windkraftanlage nach dauerhafter Außerbetriebnahme die Beseitigung angeordnet werden kann, ohne dass sich der Bauherr auf formellen Bestandsschutz berufen kann. Diese Vorgehensweise des Beklagten wird von einer in der Literatur und Rechtsprechung vertretenen Ansicht als zulässig angesehen. Danach sei es rechtlich nicht zu beanstanden, den Fortbestand der Privilegierung als bauplanungsrechtliche Genehmigungsvoraussetzung durch eine Nebenbestimmung wie der vorliegenden zu sichern (Niedersberg/Baumann, ZNER 2002, 101, 105; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, BRS 40 Nr. 77, Seite 190; BVerwG, NVwZ 1983, 472).  Eine auflösende Bedingung mit dem Inhalt, dass die Baugenehmigung erlischt, wenn die Nutzung der Windenergie dauerhaft eingestellt wird, sei dazu geeignet, die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen einer Baugenehmigung sicherzustellen.

Selbst wenn man dieser Auffassung grundsätzlich folgten würde, ist jedenfalls die von dem Beklagten verfügte Nebenbestimmung Nr. 10 rechtlich zu beanstanden.  Nach deren Satz 3 liegt eine dauerhafte Einstellung der Windenergienutzung "regelmäßig dann vor, wenn die Windkraftanlage endgültig vom Netz geht oder länger als 6 Monate keinen Strom erzeugt." Damit begrenzt die Nebenbestimmung den formellen Bestandsschutz der Baugenehmigung auf unzulässige Weise.

Aus einer  bestandskräftigen Baugenehmigung kann ein Bauherr formellen Bestandsschutz herleiten, d.h. die Nutzung einer baulichen Anlage setzt sich auch gegen neues entgegenstehendes Recht durch. Erst mit der endgültigen Aufgabe einer zugelassenen Nutzung geht der Bestandsschutz einer baulichen Anlage verloren, denn für den Bestandsschutz ist kennzeichnend, dass er die bauliche Anlage nur in ihrer jeweiligen Funktion deckt (BVerwG, NVwZ 2001, 557). Dementsprechend führt der Verlust der Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 BauGB nach ständiger Rechtsprechung zum Verlust des Bestandsschutzes der baulichen Anlage (s. BVerwG, BRS 56 Nr. 76 und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. April 2004 - 8 A 10463/04.OVG - : eine Jagdhütte wird nach Beendigung des Jagdpachtvertrags, sofern sie nicht vom neuen Jagdpächter übernommen wird, materiell illegal).

Unproblematisch wäre die auflösende Bedingung hier, wenn sie nur an die endgültige Außerbetriebnahme der Windkraftanlage anknüpfen würde. In diesem Falle wäre die auflösende Bedingung lediglich eine Klarstellung der gesetzlichen Regelung des § 1 LVwVfG i.V.m. § 43 Abs. 2 VwVfG. Denn in dem Moment, in dem die Windkraftanlage endgültig vom Netz geht, d.h. der Betreiber kein Interesse mehr an einer Nutzung der Windkraftanlage als Energiegewinnungsanlage hat und sich in angemessener Zeit auch kein anderer Interessent zum Weiterbetrieb der Anlage gefunden hat, erledigt sich die Baugenehmigung auf sonstige Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG. In diesem Moment würde der formelle Bestandsschutz fortfallen.   

Nach dem Regelungsgehalt der Nebenbestimmung Nr. 10 sollen die Wirkungen der Baugenehmigung regelmäßig aber schon dann entfallen, wenn die Windkraftanlage länger als 6 Monate keinen Strom erzeugt. Losgelöst von der Frage, ob die auflösende Bedingung möglicherweise schon deshalb rechtswidrig ist, weil der Begriff "regelmäßig" zu unbestimmt ist, ist jedenfalls ein Zeitraum von 6 Monaten zu kurz, um von einer – den formellen Bestandsschutz der Baugenehmigung beseitigenden – Nutzungsaufgabe sprechen zu können. Zu der Frage, wann eine Nutzungsunterbrechung zum Erlöschen der Baugenehmigung führt, werden in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten (s. dazu die Abhandlung von Uechtritz, DVBl 1997, 347). Das BVerwG (NVwZ 1996, 379) hat in einem Fall, in dem eine in einem allgemeinen Wohngebiet genehmigte und über mehrere Jahre betriebene Lackieranlage infolge der Insolvenz des Betreibers über einen Zeitraum von 19 Monaten ungenutzt blieb und anschließend derselben Nutzung wieder zugeführt wurde, auf seine Rechtsprechung zur erleichterten Zulassung der "alsbaldigen Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle" (s. § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB 1998) Bezug genommen und ausgeführt, dieses Zeitmodell sei auf die Beurteilung der Fortdauer des Bestandsschutzes übertragbar. Wörtlich heißt es in der genannten Entscheidung:

"Im ersten Jahr nach der Zerstörung eines Bauwerks rechnet die Verkehrsauffassung stets mit dem Wiederaufbau. Eine Einzelfallprüfung erübrigt sich. Im zweiten Jahr nach der Zerstörung spricht für die Annahme, dass die Verkehrsauffassung einen Wiederaufbau noch erwartet, eine Regelvermutung, die im Einzelfall jedoch entkräftet werden kann, wenn Anhaltspunkte für das Gegenteil vorhanden sind. Nach Ablauf von zwei Jahren kehrt sich diese Vermutung um. Es ist davon auszugehen, dass die Grundstückssituation nach so langer Zeit für eine Neuerrichtung nicht mehr offen ist. Der Bauherr hat besondere Gründe dafür darzulegen, dass die Zerstörung des Gebäudes noch keinen als endgültig erscheinenden Zustand herbeigeführt hat."

Das BVerwG hat in dem genannten Urteil  also entscheidend auf die Verkehrsauffassung abgestellt und ist davon ausgegangen, dass bei einer Nutzungsunterbrechung der Bestandsschutz für eine baurechtlich genehmigte Anlage jedenfalls nach Ablauf von zwei Jahren, möglicherweise aber auch früher, erlischt (s. auch BVerwG, NVwZ 2001, 557: der Gesetzgeber räumt einer Nutzung Bestandsschutz ein, solange sie andauert oder - bei vorübergehender Unterbrechung - solange nach der Verkehrsauffassung mit ihrer Wiederaufnahme zu rechnen ist). Der VGH Baden-Württemberg hat in einem Beschluss vom 19. Juli 1989 (NVwZ-RR 1991, 171) die Auffassung vertreten, eine Baugenehmigung bleibe auch dann wirksam, wenn die genehmigte Nutzung ohne einen dauernden Verzichtswillen für die Dauer von über zwei Jahren nicht ausgeübt und durch keine auf Dauer bestimmte neue Nutzung ersetzt werde. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat sich in einem Urteil vom 14. März 1997 (BRS 59 Nr. 149) gegen das Zeitschema des BVerwG ausgesprochen und auch eine Nichtnutzung eines vormaligen Ledigenwohnheims zu Wohnzwecken über 20 Jahre hinweg nicht als Aufgabe der genehmigten Nutzung gewertet. Das BVerwG hat in der hierzu ergangenen Revisionsentscheidung (BRS 59 Nr. 109) die Abweichung vom Urteil vom 18. Mai 1995 akzeptiert und deutlicher den begrifflichen Unterschied zwischen Bestandskraft und Bestandsschutz hervorgehoben.

Nach einer weiteren Meinung wird es für sachgerecht gehalten, mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung dieser Rechtsfrage die in den Landesbauordnungen enthaltenen Fristen für das Erlöschen der nicht verwirklichten Baugenehmigung auf die Nutzungsunterbrechung zu übertragen (Ganter, BayVBl 1985, 267; dazu neigend auch Uechtritz, DVBl 1997, 347, 350). Auf Rheinland-Pfalz übertragen würde dies bedeuten, dass eine zeitweilige Nutzungsunterbrechung von bis zu vier Jahren (s. § 74 Abs. 1 Satz 1 LBauO) noch nicht als Nutzungsaufgabe mit der Folge des Erlöschens der Baugenehmigung zu werten wäre (s. auch Jeromin in: Jeromin/Schmidt/Lang, a.a.O. § 70 Rdnr. 65, der die Zeitschiene von vier Jahren als groben Anhaltspunkt zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage ansieht).

Unabhängig davon, welchen Zeitraum der Nutzungsunterbrechung man nach der Verkehrsanschauung bei einer Windkraftanlage als noch unschädlich ansieht, sind jedenfalls die in der Nebenbestimmung Nr. 10 genannten 6 Monate deutlich zu kurz bemessen. Aus der bloßen Nichtnutzung einer Windkraftanlage über 6 Monate zieht die Verkehrsauffassung keinesfalls den Schluss, die - legal aufgenommene - Energiegewinnung sei damit bereits endgültig aufgegeben. Es kann zahlreiche Gründe geben, eine Windkraftanlage auch über einen längeren Zeitraum als 6 Monate nicht zu nutzen. Sie können ihre Ursache etwa in bestimmten Marktsituationen, finanztechnischen Gründen, einer Veränderung der politischen Rahmenbedingungen oder sonstigen Umständen haben. So hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargetan, dass z.B. notwendige Reparaturen an Windkraftanlagen nicht selten länger als 6 Monate dauern.

Ist die Nebenbestimmung Nr. 10 somit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so gilt dies ebenso für die Nebenbestimmung Nr. 11.

Denn durch die darin der Klägerin aufgegebene Verpflichtung zum Rückbau der Anlage nach Erlöschen der Baugenehmigung konnte der Beklagte die Erteilungsvoraussetzungen für die Baugenehmigung gem. § 36 Abs. 1 VwVfG nicht sicherstellen. Zwar bestimmt § 70 Abs. 2 Satz 3 LBauO, dass bauliche Anlagen, die nur für eine begrenzte Zeit errichtet werden sollen, ohne Entschädigung nach Widerruf oder Fristablauf zu beseitigen sind und ein ordnungsgemäßer Zustand herzustellen ist. Da Windkraftanlagen aber, wie ausgeführt, nicht dem Anwendungsbereich dieser Norm unterfallen, gehörte die Gewährleistung der Beseitigung der Windkraftanlage nach einer Beendigung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs als Energiegewinnungsanlage nicht zu den gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung (s. auch Niedersberg/Baumann, ZNER 2002, 101, 105).

Die Auferlegung von Nachsorgepflichten war auch nicht nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB 2004 zulässig. Danach hat der Bauherr, der u.a. eine Windkraftanlage errichten möchte, eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Diese Vorschrift ist erst am 20. Juli 2004 in Kraft getreten und somit hier noch nicht anwendbar. Streitgegenstand des Verfahrens sind die Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung vom 28. März 2004. Da das materielle Recht, auf das es bei der Anfechtungsklage stets ankommt (s. zuletzt BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -), hier nichts Abweichendes bestimmt - nur nachträgliche Änderungen zugunsten des Bauherrn wären zu berücksichtigen, dagegen bleiben spätere Änderungen zuungunsten des Bauherrn außer Betracht (vgl. BVerwG, NVwZ 1998, 1179, Bay.VGH, NVwZ-RR 2004, 20, 21) - , kommt es zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier also des Widerspruchsbescheids vom 26. April 2004, an (s. z.B. BVerwG, NVwZ 2001, 322). Dieser Zeitpunkt bleibt auch dann maßgebend, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung rechtswidrig war, infolge von Änderungen der Sach- und Rechtslage aber nachträglich Veränderungen eingetreten sind, die den Verwaltungsakt im Entscheidungszeitpunkt als rechtmäßig erscheinen lassen (vgl. Spannowsky in: Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, Stand Januar 2003, § 113 Rdnr.67).

Die Nebenbestimmung Nr. 12 ist ebenfalls rechtswidrig. Sie regelt ein Antragserfordernis für die Wiederinbetriebnahme nach Ablauf der in der Nebenbestimmung Nr. 10 angeordneten 6-Monatsfrist. Für diese Nebenbestimmung gibt es aber, wie dargestellt, keine Rechtsgrundlage. Im Übrigen stellt das Antragserfordernis keine Voraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung dar und fällt daher nicht unter die Regelung des  § 36 Abs. 1 VwVfG.

Auch die Nebenbestimmung Nr. 13 ist rechtswidrig. Darin verlangt der Beklagte zur Absicherung der Beseitigungspflicht der Windkraftanlage und der Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Grundstücks von der Klägerin eine angemessene Sicherheitsleistung in Höhe von 63.000,- €.

Zwar kann nach § 70 Abs. 1 Satz 4 LBauO eine Sicherheitsleistung verlangt werden, wenn die Baugenehmigung unter einer Auflage oder Bedingung erteilt wurde. Da die Ermächtigung auf diese Fälle beschränkt ist, bedarf es also einer rechtmäßigen Auflage oder Bedingung, die die Beseitigung der Anlage bestimmt. Wie oben dargelegt, ist die Rückbauverpflichtung aber rechtswidrig, da diese nicht das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen sichert.

Auf die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB 2004 kann die Forderung nach einer Sicherheitsleistung ebenfalls nicht gestützt werden. Danach soll die Baugenehmigungsbehörde durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise u.a. die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2, also die Rückbauverpflichtung, sicherstellen. Hier gilt das oben Gesagte, d.h. es kommt auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Widerspruchsbescheids vom 26. April 2004 an, so dass der am 20. Juli 2004 in Kraft getretene § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB 2004 nicht zur Anwendung kommt.

Schließlich ist auch die unter der Rubrik „aufschiebende Bedingungen“ aufgezählte Nebenbestimmung Nr. 5 rechtswidrig. Sie gestaltet die Nebenbestimmung Nr. 13 hinsichtlich der Art und Weise der Sicherheitsleistung als selbstschuldnerische Bürgschaft aus. So regelt Nr. 13 das „Ob“ und die Nr. 5 das „Wie“ der Sicherheitsleistung. Ohne die rechtmäßige Anordnung der Sicherheitsleistung in der Nr. 13 wird die inhaltliche Ausgestaltung obsolet.

Nr. 5 kann auch nicht für sich alleine an den Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 VwVfG gemessen werden, da die Sicherheitsleistung nicht die Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung, sondern die Beseitigung nach Erlöschen der Genehmigung sichert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.