Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 23. Januar 2020 gegen den Haftungsbescheid vom 23. Dezember 2019 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf … € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen einen von dem Antragsgegner festgesetzten Haftungsbescheid betreffend Gewerbesteuerforderungen gegenüber der „….“ (im Folgenden: …).

Im Zuge der Errichtung der GmbH war deren alleiniger Gründungsgesellschafter und zugleich Geschäftsführer Herr .... ..... (4 B 33/20). Neben dem Vater, Herrn........, waren auch dessen Söhne Herr........(4 B 32/20) und der Antragsteller für das Unternehmen tätig. Bei der........handelte es sich um ein Unternehmen, welches den An- und Verkauf von Schrott und Metallen sowie deren Bearbeitung zur Wiederverwendung in der industriellen Produktion zum unternehmerischen Gegenstand hatte. Die Eintragung in das Handelsregister (HRB 7867 Pl) erfolgte am 4. März 2009.

Für die Jahre 2009 bis 2014 reichte der Vater des Antragstellers für die........Gewerbesteuererklärungen über seinen Steuerberater ein. Auf Antrag eröffnete das Amtsgericht........mit Beschluss vom 29. Dezember 2015 das Insolvenzverfahren gegenüber der........, wobei bereits am 29. November 2015 die Kündigung der Arbeitnehmer des Unternehmens erfolgte.

Nach Prüfungsanordnung vom 12. August 2012 durch das Finanzamt........fand im Zuge von Ermittlungen eine Außenprüfung des Unternehmens statt. Zudem vernahm die Steuerfahndung Zeugen, die im direkten Zusammenhang zu der.... standen.

Nach der Schlussbesprechung zur Betriebsprüfung vom 12. Februar 2016 stellte die Betriebsprüfungsstelle des Finanzamtes........als Ergebnis in dem Bericht über die Außenprüfung vom 22. Juni 2016 unter Prüfungsanmerkung Nr. 1 fest, dass im Jahr 2008 und in den Vorjahren unter den Vorgängerfirmen der Familie....der Einkauf größtenteils nicht belegt sei. Auch einer Aufforderung an den Gesellschafter-Geschäftsführer vom
17. Februar 2010, Wareneinkaufbelege vorzulegen und Empfänger der Betriebsausgaben zu benennen, sei dieser nicht nachgekommen. Für einen Teil der Betriebsausgaben sei der GmbH daraufhin der Betriebsausgabenabzug versagt worden. Für einen großen Teil der Wareneinkäufe (10 % in 2011 bis 51 % in 2014) seien Gutschriften von sogenannten Schrottschreibern unterschrieben. Diese hätten auf Zuruf eines Drahtziehers ohne Abgabe einer späteren Steuererklärung ein Gewerbe angemeldet und Unterschriften gegen Entgelt geleistet. Die Lieferung des Schrotts sei tatsächlich von anderen Personen ausgeführt worden und der Schreiber nie im Besitz der Ware gewesen.

Der Prüfbericht kommt hier zu dem Ergebnis, dass Wareneinkäufe, die die........getätigt habe, zum Großteil über Abdeckrechnungen (Schrottschreiber und ausgedachte Identitäten) als Betriebsausgaben in der Buchführung berücksichtigt worden seien. Der Geschäftsführer, Herr........, habe gewusst, dass die Schrottschreiber nicht die tatsächlichen Lieferanten gewesen seien. Ihm sei bekannt gewesen, dass die Anlieferung von anderen, dem Finanzamt unbekannter Personen/Firmen erfolgt sei und dass der Schrottschreiber nur Unterschriften geleistet habe. Wären die Personen der Ablieferer geprüft worden, wäre es nicht zur Adressierung der Gutschriften an nichtexistierende Personen bzw. Anschriften gekommen. Die Feststellungen der Betriebsprüfung ließen darauf schließen, dass der tatsächliche Empfänger die erhaltenen Gelder hätte versteuern müssen.

Der Vater des Antragstellers, wie auch sein Steuerberater, räumten sämtliche Tatsachenfeststellungen der Betriebsprüfung bzw. der Steuerfahndung und des Zolls ein. Herr....erklärte, er wisse, dass die Schrottschreiber nicht die Altmetalle geliefert hätten. Der Antragsteller unterzeichnete ebenso Lieferungen durch die vorgenannten Schrottschreiber und Abhollisten. Er kannte zudem die Ermittlungsergebnisse der Betriebsprüfung gegen die........und seinen Vater.

Unter Berücksichtigung der Ermittlungsergebnisse fand eine Gewerbesteuerneuberechnung für den Zeitraum 2009 bis 2014 statt (Bescheide vom 30.Juni 2016 in Höhe von insgesamt............€ (........€ Gewerbesteuer +........€ Nachzahlungszinsen). Die daraus resultierenden Forderungen wurden am 25. Juli 2016 zur Insolvenztabelle angemeldet.

Am 21. November 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen Verdachts der vorsätzlichen Verkürzung der Körperschafts- und Gewerbesteuer gem. § 170 Abs. 2 StPO gegen den Vater des Antragstellers ein.

Das Insolvenzgericht des Amtsgerichts........stellte die Gewerbesteuerforderungen am 9. Februar 2018 fest. Gegen die Forderungen legte der Antragsteller keine Rechtsbehelfe ein. Die Schlussverteilung erfolgte am 13. März 2018. Nach Barmittelverteilung wurde das Insolvenzverfahren am 27. August 2018 aufgehoben.

Unter Fristsetzung bis zum 20. Dezember 2019 ging dem Antragssteller ein Anhörungsbogen des Antragsgegners wegen beabsichtigter Inanspruchnahme als Haftungsschuldner und Steuervergehen am 16. Dezember 2019 zu.

Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2019 zeigte die Verfahrensbevollmächtigte die Vertretung der rechtlichen Interessen des Antragstellers an. Die anliegende Vollmacht unterschrieb „.........“. Die anwaltliche Vollmacht hinsichtlich des Antragstellers versicherte die Verfahrensbevollmächtigte zunächst und erklärte, diese nachzureichen. Eine von dem Antragsteller unterschriebene Vollmacht war erstmalig dem Antrag auf Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 7. Januar 2020 beigefügt.

Der Antragsteller beantwortete die Fragen aus dem Anhörungsbogen nicht.

Mit Zugang des Schreibens vom 23. Dezember 2019 erließ der Antragsgegner einen Haftungsbescheid. Der Antragsgegner forderte einen Gesamtbetrag in Höhe von........€ zur Zahlung ein.

Zur Begründung führte der Antragsgegner an, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der persönlichen Haftung gemäß § 191 Abs. 1 AO i. V. m. §§ 69, 35 AO sowie wegen Steuerhinterziehung gemäß §§ 71 AO i. V. m. § 370 AO gegeben seien.

Die Gewerbesteuerforderungen seien gegen die Erstschuldnerin rechtskräftig festgesetzt worden und eine Verwirklichung der Ansprüche wegen Insolvenz der Erstschuldnerin nicht möglich. Ein Haftungsanspruch aus § 69 AO i. V. m. § 35 AO i. V. m. § 35 GmbHG ergebe sich daraus, dass der Antragsteller auch als faktischer Geschäftsführer gemäß § 35 AO die der Erstschuldnerin obliegenden Pflichten zu erfüllen habe. In der Funktion als faktischer Geschäftsführer hätte der Antragsteller dafür Sorge tragen müssen, dass die zur Entrichtung der Gewerbesteuerzahlungen nötigen finanziellen Mittel vorhanden und entrichtet werden könnten. Diese Pflichten habe der Antragsteller nicht erfüllt. Der Steuerausfall sei dadurch entstanden, dass nicht rechtzeitig vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Steueranspruch habe festgesetzt werden können. Aus Erklärungen des Antragstellers und der Buchhalterin der Erstschuldnerin ergebe sich, dass das Finanzamt den Kostenansatz im Bereich des Warenbezugs als nicht nachgewiesen erachte bzw. nicht anerkenne. Mangels anderweitiger Informationen seien verschiedene Handlungsverläufe, die jeweils eine Pflichtverletzung als faktischer Geschäftsführer bestätigen würden, bestätigt. Dem Antragsteller sei auch ein Verschulden zur Last zu legen. Er habe bewusst fehlerhaft den korrekten Warenansatz und die Betriebsausgaben in den Gewerbesteuererklärungen nicht deklariert. In Ermangelung der Mitwirkung des Antragstellers im Anhörungsverfahren sei von diesem vorstehenden subjektiven Tatbestand auszugehen.

Aus denselben Erwägungen sei auch eine Haftung gemäß § 71 AO i. V. m. § 370 AO begründet. Der Antragsteller hafte in vollem Umfang für die Abgabenschulden der Erstschuldnerin.

Mit Schreiben vom 23. Januar 2020 hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und stellte zugleich einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Zur Begründung führte er an, dass der Haftungsbescheid formell und materiell rechtswidrig sei. Insbesondere treffe der Antragsgegner keine Feststellungen, warum es zu der Annahme einer faktischen Geschäftsführung gemäß § 69 AO gekommen sei. Vielmehr werde diese einfach unterstellt. Aus den- selben Erwägungen sei eine Haftung gemäß § 71 AO i. V. m. § 370 AO ebenfalls nicht gegeben. Er sei lediglich mit Außendiensttätigkeiten betraut gewesen. Zu keinem Zeitpunkt sei er für buchhalterische und/oder steuerrechtliche Angelegenheiten zuständig gewesen. Dies habe im alleinigen Verantwortungsbereich des Vaters gelegen. Die vorstehenden Tatsachen hätten sich daher seiner Kenntnis bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entzogen. Zudem sei Verjährung eingetreten.

Mit Schreiben vom 5. März 2020 wies der Antragsgegner den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zurück und begründete dies näher. Eine Entscheidung über den Widerspruch erfolgte nicht. Ferner forderte der Antragsgegner den Antragsteller unter erneuter Möglichkeit zur Stellungnahme bis 31. März 2020 auf, zu den im Anhörungsverfahren vom 16. Dezember 2019 gestellten Fragen Stellung zu nehmen.

Mit Schriftsatzeingang vom 16. Juni 2020 hat der Antragsteller einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht gestellt.

Zur Begründung des Antrags trägt der Antragsteller im Wesentlichen die im Widerspruchsverfahren erhobenen Einwände vor. Ergänzend führt er an, dass für eine Beantwortung der Fragen im Anhörungsverfahren keine Möglichkeit für ihn bestehe, auf die begehrten Unterlagen zuzugreifen. Auf diese habe nur sein Vater Zugriff oder sie befänden sich zum Teil noch in den Händen des damaligen Insolvenzverwalters. Eine fristgerechte Stellungnahme sei daher zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen. Ferner sei auch eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung gegeben. Bereits mit eingereichtem Widerspruch vom 23. Januar 2020 sei die auf den 21. Januar 2020 datierte und von ihm unterzeichnete Prozessvollmacht beigefügt worden.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 23. Januar 2020 gegen den Haftungsbescheid vom 23. Dezember 2019 wegen Haftung gem. § 69 AO i. V. m. § 35 AO sowie wegen Haftung wegen Steuerhinterziehung gem. § 71 i. V. m. § 370 AO anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag des Antragstellers auf Gewährung auf Aussetzung der Vollziehung abzulehnen.

Der Antragsgegner verteidigt die im Verwaltungsverfahren dargestellten Argumente und wiederholt diese im Wesentlichen.

Ergänzend führt der Antragsgegner an, dass der Vortrag, der Antragsteller sei nur als Außendienstmitarbeiter tätig gewesen, nachdrücklich bestritten werde. Aufgaben und Verantwortung für das Unternehmen seien gemeinschaftlich durch den Antragsteller, dessen Bruder und Vater wahrgenommen worden. Alle drei seien zudem Kunden und Lieferanten gegenüber als „Entscheider“ aufgetreten, die das „Sagen“ hätten. Hinsichtlich der Sachverhaltsermittlung habe er – der Antragsgegner – zeitaufwendig Ermittlungen aufgenommen. Neben Informationsgesprächen, Anforderung von Berichten des Insolvenzverwalters und Zusendung des Anhörungsbogens, habe er zusätzlich Akteneinsicht zu den Feststellungen der Außenprüfung beim Finanzamt........beantragt. In Bezug auf die fehlende Bevollmächtigung im Widerspruchsverfahren präzisiert der Antragsgegner, dass die Vollmacht lediglich undatiert und als Vollmachtgegenstand „......... wg Steuerverfahren“ ausgewiesen habe. Die Vollmacht umfasse daher nicht das Anhörungsverfahren wegen des beabsichtigten Haftungsbescheides oder das Widerspruchsverfahren. Auch nach Rüge habe die........ eine Originalvollmacht für den Streitstand der Anhörung und das Haftungsverfahren nicht vorgelegt, wozu sie gemäß § 80 Abs. 1 Satz 3 AO verpflichtet gewesen wäre.

Darüber hinaus seien die Verfahrensanträge auch unbegründet. Die Untersuchungspflicht werde durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten gemäß § 90 Abs. 1 und 2 AO ergänzt. Die Grenze der Ermittlungspflicht sei dann erreicht, wenn es sich um Sachverhalte handle, zu denen alleine der Beteiligte Beweisnähe besitze. Aufgrund der fehlenden Mitwirkung des Antragstellers bei Tatsachen, die dem alleinigen Verantwortungsbereich des Mitwirkungspflichtigen unterfielen, könne er, der Antragsgegner, zu dessen Nachteil von einem Sachverhalt ausgehen, wenn für den unter Berücksichtigung der Beweisnähe des Steuerpflichtigen und seiner Verantwortung für die Aufklärung eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehe. Die fehlende Mitwirkung führe zu einer Beweislastumkehr oder zumindest Beweismaßerleichterung zu Gunsten des die Beweislast tragenden Antragsgegners. Dementsprechend könne der durch ihn ermittelte Sachverhalt unterstellt werden. Dies betreffe insbesondere den Sachverhalt zur faktischen Geschäftsführung des Antragstellers.

Der Haftungsbescheid vom 23. Dezember 2019 sei nicht verjährt. Es sei im Rahmen der Fristberechnung auf die Bekanntgabe des Steuerbescheides abzustellen.

Eine Haftung des Antragstellers sei auch wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung gemäß §§ 191 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Abs. 3 Satz 1 i. V. m. §§ 71, 370 Abs. 1 AO, § 27 StGB gegeben. Dabei müssten nur die Voraussetzungen einer Steuerhinterziehung vorliegen, einer Verurteilung bedürfe es nicht. Die Einstellung des Verfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO stelle auch keinen Freispruch dar. Als Haupttat hätte der Vater des Antragstellers den Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt, indem dieser den in der Betriebsprüfung ermittelten Sachverhalt eingestanden habe. Der Antragsteller habe durch falsche Dokumentation der Scheinlieferungen und Verschleierung der wahren Lieferanten sowie Geldempfänger die vom Vater gewollte Steuerverkürzung gefördert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie auf den beigefügten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Statthafte Verfahrensart im einstweiligen Rechtsschutz ist vorliegend ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 VwGO. Der Antragsteller ist Adressat eines belastenden Verwaltungsakts, dessen Vollziehung droht. Zudem ist der Hauptsacherechtsbehelf in Form des Widerspruchs vom 23. Januar 2020 eingelegt worden. Der Rechtsbehelf hat auch keine aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Hiernach entfällt die aufschiebende Wirkung bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten. Die Haftungsschuld tritt dabei an die Stelle der uneinbringlichen Steuerschuld – hier Gewerbesteuern für den Zeitraum 2009 bis 2014 –, so dass auch die Haftungsschuld dem Finanzierungszweck der öffentlichen Hand dient und daher eine öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO darstellt (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 04. Juni 2019 – 4 B 37/19 –, juris; VG München, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – M 10 S 18.4681 -, juris).

Gleiches gilt hinsichtlich der vom Haftungsbescheid umfassten Nebenleistungen gem. §§ 69, 37, 3 Abs. 4 Nr. 4, 233a AO (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 04. Juni 06.2019
– 4 B 37/19 –, juris). Der Haftungsbescheid vom 23. Dezember 2019 fordert neben der Gewerbesteuer auch Nachzahlungszinsen ein. Diese sind als streng akzessorische Nebenleistung wie die zugrundeliegende Abgabe zu behandeln. Dies bedeutet, dass der Wegfall der aufschiebenden Wirkung gegen den Steuerbescheid (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) sich auch auf die Festsetzung von Nachzahlungszinsen erstreckt (so auch OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2017 – 14 B 939/17 -, juris; Beschluss vom 25. Februar 2019 – 14 B 1759/18 -, juris; VG Schleswig, Beschlüsse vom 26. April 2019, – 4 B 1/19 und 4 B 2/19 -,juris, Beschluss vom 4. Juni 2019 – 4 B 37/19 -, juris; a. A. VG Göttingen, Beschluss vom 18. April 2019 – 2 B 487/18 –, juris).

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

Der Antragsteller ist als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog).

Des Weiteren ist auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Diesem steht keine offensichtliche Unzulässigkeit des Hauptsacherechtsbehelfs entgegen. Das Vorverfahren ist durch wirksame (fristgerechte) Einlegung des Widerspruchs eingeleitet worden. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners lag eine wirksame Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers im Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs vor.

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 AO gelten für die Realsteuern – zu denen auch die Gewerbesteuern zählen (§ 3 Abs. 2 AO) – die Vorschriften des Dritten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 82 bis 84 (Allgemeine Verfahrensvorschriften) entsprechend. Gemäß dem damit anwendbaren § 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 AO kann sich ein Beteiligter durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Die Vollmacht ermächtigt zu allen das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen, sofern sich aus ihrem Inhalt nicht etwas anderes ergibt. Die Erteilung der Vollmacht erfolgt nach § 167 Abs. 1 BGB durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Bevollmächtigungserklärung muss nach außen hin für einen objektiven Empfänger den Willen zur Vollmachtserteilung erkennen lassen (BFH, Beschluss vom 5. Februar 1975 – II B 29/74; BStBl. II 1975, 465; FG Brandenburg, Urteil vom 15. September 1998 – 4 K 1305/97 H, EFG 1999, 203; BeckOK AO/Kobor, 13. Ed. 1.7.2020, AO § 80 Rn. 12 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen liegt eine wirksame Bevollmächtigung durch den Antragsteller im Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs vor.

Spätestens mit Schriftsatz vom 7. Januar 2020 – damit vor Einlegung des Widerspruchs am 23. Januar 2020 – legte der Verfahrensbevollmächtigte eine vom Antragsteller unterschriebene Vollmacht vor. Der Umstand, dass diese nicht datiert ist, ändert an der Wirksamkeit derselben nichts. Die Vollmacht, welche als Gegenstand „........wg. Steuerstrafverfahren“ ausweist, umfasst nach der tabellarischen Aufzählung auch die Vertretung in sonstigen Verfahren und damit das Widerspruchsverfahren. Aus dem Gesamtzusammenhang, insbesondere dem zur Vollmacht gehörenden Schreiben zur Beantragung von Akteneinsicht („Verwaltungsverfahren gegen....“), lässt sich ebenfalls erkennen, dass die Vollmacht das Widerspruchsverfahren miteinschließt.

Im Übrigen ist vorliegend § 80 Abs. 7 Satz 1 und 2, Abs. 10 AO zu berücksichtigen. Soweit ein Bevollmächtigter geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leistet, ohne dazu befugt zu sein, ist er mit Wirkung für alle anhängigen und künftigen Verwaltungsverfahren des Vollmachtgebers im Zuständigkeitsbereich der Finanzbehörde zurückzuweisen. Die Zurückweisung ist dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten bekannt zu geben. Ohne entsprechende Zurückweisung sind die Handlungen des Bevollmächtigten wirksam (arg ex § 80 Abs. 10 AO). Nach dem eigenen Vortrag des Antragsgegners wurde der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers nur auf eine fehlerhafte Vollmacht hingewiesen. Eine Zurückweisung durch Verwaltungsakt im Sinne der vorgenannten Vorschrift erfolgte indes nicht.

Der Zulässigkeit steht § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO, wonach in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig ist, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat, ebenfalls nicht entgegen, da der Antragsgegner den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung mit Schriftsatz vom 5. März 2020 vollständig abgelehnt hat.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ergibt sich eine Unzulässigkeit auch nicht aus § 80 Abs. 4 Satz 3 Alt. 2 VwGO. Hierbei handelt es sich um eine materielle Voraussetzung, die keinen Einfluss auf die Zulässigkeit des Antrags hat.

Der Antrag ist zudem begründet.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache angegriffenen Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen.

Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage ebenso wahrscheinlich ist, wie deren Misserfolg (vgl. std. Rspr. OVG Schleswig, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 –, juris m. w. N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1981 – 8 C 83.81 –, juris).

Gemessen daran spricht nach einer summarischen Prüfung mehr dafür, dass der Widerspruch vom 23. Januar 2020 Erfolg haben wird. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts.

Der Haftungsbescheid vom 23. Dezember 2019 beruht auf §§ 191 Abs. 1 Satz 1, 69 AO i.V.m. § 35 AO, sowie §§ 191 Abs. 1 Satz 1, 71 i.V.m. § 370 AO.

Nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 AO haften die in den §§ 34 und 35 AO bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 AO) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten u.a. nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden. Nach § 35 AO hat die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters (§ 34 Abs. 1 AO), wer als Verfügungsberechtigter im eigenen oder fremden Namen auftritt, soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann.

Ein Auftreten im eigenen oder fremden Namen als sog. „faktischer Geschäftsführer“ lässt sich nach der bisherigen Sach- und Rechtslage nicht feststellen. Für dieses haftungsbegründende Tatbestandsmerkmal ist der Antragsgegner beweisbelastet.

Faktischer Geschäftsführer ist, wer nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand genommen und ihre Geschäfte wie ein Geschäftsführer geführt hat (FG Hamburg, Urteil vom 29. März 2017 – 3 K 183/15 –, juris, Rn. 29; FG München, Urteil vom 25. November 2014 – 2 K 40/12 –, juris, Rn. 25). Die faktische Geschäftsführereigenschaft wird in der Rechtsprechung anhand eines Kriterienkatalogs näher konkretisiert. Nach dem klassischen Kriterienkatalog (Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlung mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung) liegt eine faktische Geschäftsführung vor, wenn das Handeln des potentiellen faktischen Geschäftsführers sechs von den acht klassischen Kernbereichen der Geschäftsführung umfasst (FG Hamburg, Urteil vom 29. März 2017 – 3 K 183/15 –, juris, Rn. 29). Dies kann hier nicht mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Ein Nachweis durch den Antragsgegner über entsprechende Anknüpfungstatsachen hierzu fehlt. Insbesondere sind solche nicht aus den angeforderten Verwaltungsvorgängen ersichtlich.

Einziger tatsächlicher Anhaltspunkt für eine faktische Geschäftsführereigenschaft des Antragstellers sind die durch ihn (und durch seinen Bruder und Vater) unterzeichneten Abhollisten. Da die Abhollisten von allen benannten Personen gleichsam unterzeichnet wurden, kann dies u. U. für eine Gleichwertigkeit der Personen im Unternehmensgeflecht sprechen. Gleichwohl ist es auch denkbar, dass der Antragsteller als Arbeitnehmer bei der Abwicklung des Tagesgeschäfts Listen der dargestellten Art unterzeichnete. Ein hinreichender Schluss auf eine faktische Geschäftsführereigenschaft bietet dies nicht.

Ferner wird der Antragsteller nicht im Prüfbericht zur Außenprüfung des Unternehmens erwähnt. Vielmehr zeigt der Prüfbericht, dass die Nachforschungen und Ergebnisse alleine auf den Vater des Antragstellers bezogen sind. Zudem erfolgten keine anderweitigen Ermittlungen durch z. B. die Staatsanwaltschaft gegenüber dem Antragsteller. Dieser war zu keinem Zeitpunkt – zumindest ausweislich der vorgelegten Unterlagen – im Fokus der Ermittlungsbehörden. Aus dem bloßen Umstand, dass der Antragsteller Kenntnis von den Ermittlungen gegenüber seinem Vater hatte, lässt sich Gegenteiliges nicht ableiten.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners lässt sich vorliegend auch keine Beweislastumkehr oder Beweismaßerleichterung aus § 90 Abs. 1 und 2 AO herleiten.

Grundsätzlich ist der Sachverhalt von Amts wegen gemäß § 88 Abs. 1 Satz 1 AO zu ermitteln. Die Beteiligten sind aber zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet (§ 90 Abs. 1 Satz 1 AO). Sie kommen der Mitwirkungspflicht insbesondere dadurch nach, dass sie die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offenlegen und die ihnen bekannten Beweismittel angeben (§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO). Der Umfang dieser Pflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (§ 90 Abs. 1 Satz 3 AO). Dieser Einzelfallbezug folgt letztlich bereits aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und knüpft das Ausmaß der Mitwirkungspflicht an die Beweisnähe des Beteiligten (Klein/Rätke, 15. Aufl. 2020, AO § 90 Rn. 7; Koenig/Wünsch, 3. Aufl. 2014, AO § 90 Rn. 12). Je tiefer die aufzuklärenden Sachverhaltsumstände in der Sphäre des Beteiligten liegen, umso größer und weitreichender ist wegen der Beweisnähe die Verantwortung des Beteiligten für die Aufklärung dieser Umstände (BFH, Urteil vom 16. September 1987 – II R 237/84, BFH/NV 1988, 690; BFH, Urteil vom 15. Februar 1989 – X R 16/86, BStBl. II 1989, 462; BFH, Urteil vom 9. Juni 2005 – IX R 75/03, BFH/NV 2005, 1765). Verletzt der Beteiligte seine allgemeine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 1 AO, entbindet dies die Finanzbehörde zwar nicht von der Verpflichtung zur weiteren Sachverhaltsaufklärung nach....§ 88 AO, der Verstoß kann jedoch zumindest eine Reduzierung der behördlichen Ermittlungspflicht zur Folge haben (BeckOK AO/Kobor, 13. Ed. 1.7.2020, AO § 90 Rn. 18 m.w.N.). Dies gilt umso mehr, je weiter die aufzuklärenden Umstände in der Privatsphäre des Beteiligten liegen und dieser der alleinige Wissensträger ist (BFH, Beschluss vom 03. Mai 1999 – VII S 1/99, BFH/NV 2000, 1; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 26. November .2010 – 10 K 43/10, EFG 2011, 804). Gemessen an diesen Voraussetzungen ist keine Beweislastumkehr oder Beweismaßerleichterung anzunehmen.

Die Annahme einer Beweisnähe des Antragstellers würde voraussetzen, dass dieser zu den für die Besteuerung relevanten unternehmensinternen Unterlagen vollständigen Zugriff hatte. Da es sich bei derartigen Informationen um sensible Daten unternehmerischer Tätigkeit handelt, ist nach lebensnaher Sachverhaltsauslegung davon auszugehen, dass nur die Unternehmensleitung bzw. die Geschäftsführer Zugriff auf alle Dokumente haben. Gleichwohl können die für die Gewerbesteuer relevanten Unterlagen auch dem Zugriff für die Bearbeitung zuständiger Angestellter ausgesetzt sein. Hier ist aber bereits zweifelhaft, welche konkrete Funktion der Antragsteller im Unternehmen ausgeübt hat. Die generelle Zugriffmöglichkeit des Antragstellers kann nicht unterstellt werden. Selbst wenn ein Anstellungsverhältnis angenommen werden will, ist nicht ersichtlich, woraus sich das konkrete Zugriffsrecht ergeben soll. Weder ist der Arbeitsvertrag des Antragstellers vorgelegt (entgegen dem Vortrag mit Schriftsatz vom 07.Oktober 2020 ist dieser nicht im Verwaltungsvorgang als Anlage zum Widerspruch vom 23. Januar 2020 enthalten oder der Antragsschrift beigefügt gewesen), aus dem sich der Aufgabenbereich des Arbeitnehmers ergeben kann, noch sind andere Anhaltspunkte vorgetragen. Ebenso wenig kann hier davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller im oben genannten Sinne alleiniger Wissensträger ist.

Ebenso wenig ergibt sich nach der summarischen Prüfung für die Kammer eine Haftung aus §§ 191 Abs. 1 AO, 71 i. V. m. § 370 AO. Entsprechendes hat der insoweit ebenfalls beweispflichtige Antragsgegner nicht dargelegt.

Gemäß § 191 Abs. 1 AO kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet. Nach § 71 AO haftet, wer eine Steuerhinterziehung oder eine Steuerhehlerei begeht oder an einer solchen Tat teilnimmt. Teilnehmer einer Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei sind der Anstifter i. S. d. § 26 StGB sowie der Gehilfe i. S. d. § 27 StGB (BFH, Urteil vom 15. Januar 2013 – VIII R 22/10 –, BFHE 240, 195, BStBl II 2013, 526 –, juris, Rn. 23). Die Haftung des Gehilfen setzt voraus, dass der Täter die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale einer Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO verwirklicht hat. Eine Verurteilung wegen einer Steuerstraftat muss nicht erfolgt sein (BFH, Urteil vom 10. Oktober 1972 – VII R 117/69 –, BFHE 107, 168, BStBl II 1973, 68 –, juris, Rn. 17). Hilfeleistung ist jede Handlung, die die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (FG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 07. Januar 2015 – 5 V 2068/14 –, juris, Rn. 30). Eine Steuerhinterziehung liegt insbesondere vor, wenn unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen gemacht werden (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Ob jemand Täter oder Teilnehmer einer Steuerhinterziehung ist, hat die für die Inanspruchnahme des Haftenden zuständige Finanzbehörde zu prüfen und festzustellen. Die Finanzbehörde trägt daher die Feststellungslast für alle haftungsbegründenden Merkmale des § 71 AO einschließlich des Vorliegens einer Straftat (FG Hamburg, Beschluss vom 03. Mai 2018 – 4 V 271/17 –, juris, Rn. 9). Nicht ausreichend ist der bloße Hinweis im Haftungsbescheid auf die Ermittlungsergebnisse der Steuerfahndung (VG Magdeburg, Urteil vom 24. Mai 2017 – 2 A 373/15 –, juris, Rn. 27).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Antragsgegner in Bezug auf den Antragsteller nicht dargelegt.

Die von dem Antragsgegner vorgelegte Begründung, insbesondere im Haftungsbescheid vom 23. Dezember 2019, geht nicht über bloße Behauptungen hinaus. Es fehlt bereits an Tatsachen, die eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat begründen. Einziger Anhaltspunkt sind die gegen den Vater erfolgten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft. Das Verfahren ist aber gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Zwar ist das Gericht hieran nicht gebunden, doch hätten gegen dieses starke Indiz für eine fehlende Haupttat Tatsachen vorgebracht werden müssen, die eine andere Wertung zulassen. Dies ist nicht erfolgt.

Des Weiteren fehlt es an einer Beihilfehandlung durch den Antragssteller. Alleine aus dem Umstand, dass eine Mitwirkung im Anhörungsverfahren nicht erfolgte, kann nicht auf eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung geschlossen werden. Es bedarf zumindest rudimentärer Anknüpfungstatsachen. Auch die vermeintlichen Aussagen des Antragstellers und Zeugen gegenüber dem Insolvenzverwalter liegen dem Gericht zur Entscheidung nicht vor. Woraus sich die darauffolgende Feststellung („Aufgrund der bisherigen Ermittlungen muss davon ausgegangen werden, dass Sie die Betriebsausgaben bewusst falsch (…) erklärt haben“) ergibt, wird nicht dargestellt. Weitere Anhaltspunkte ergeben sich hierzu für das Gericht nicht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 3 Satz 1 GKG, wobei die Kammer in ständiger Rechtsprechung in einstweiligen Rechtsschutzverfahren in Abgabensachen ein Viertel des geforderten Abgabenbetrages (.... ) als Streitwert festsetzt.