Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 18 SaGa 2/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm vom 10. Juli 2012 - 1 Ga 3/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten der sofortigen Beschwerde zu tragen.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes über die Gewährung von Urlaub.
2 
Die Antragstellerin ist seit dem 21. Februar 2005 beim Antragsgegner, der eine Autobahnraststätte betreibt, als Einzelhandelskauffrau beschäftigt. Sie arbeitet von Montag bis Freitag 40 Stunden und verdient ca. 1.807,06 EUR brutto monatlich (vgl. die als Anlage K 3 vorgelegte Lohn- und Gehaltsabrechnung für März 2011, die ein Gesamt-Brutto für das Jahr 2011 von 5.421,18 EUR ausweist, Bl. 4 der erstinstanzlichen Akte). Seit Mitte des Jahres 2011 ist sie durchgängig arbeitsunfähig erkrankt.
3 
Mit Schreiben vom 22. Juni 2012 (Anlage K 4, Bl. 5 der erstinstanzlichen Akte) kündigte die Antragstellerin an, ihren Krankenstand am 1. September 2012 zu beenden, einen Arbeitsversuch zu starten, zunächst jedoch Urlaub nehmen zu wollen. Sie verlangte deshalb vom Antragsgegner die Gewährung von 57 Urlaubstagen bis 10. November 2012. Dieser lehnte die Gewährung von Urlaub mit Schreiben vom 26. Juni 2012 ab (Anlage K 5, Bl. 6 der erstinstanzlichen Akte).
4 
Die Antragstellerin hat vorgetragen, sie könne grundsätzlich die zeitliche Lage des Urlaubs bestimmen. Betriebliche Gründe stünden nicht entgegen. Auf Grund ihrer vorangegangenen Abwesenheit habe der Antragsgegner ohnehin für eine Vertretung gesorgt, die auch während der Urlaubsabwesenheit zur Verfügung stehe. Bestritten würde, dass im Betrieb zur Zeit des beabsichtigten Urlaubs Hochsaison herrsche.
5 
Die Antragstellerin hat im Wege der einstweiligen Verfügung beantragt:
6 
Der Antragsgegner wird verurteilt, der Antragstellerin für den Zeitraum vom 3. September 2012 bis 16. November 2012 Urlaub zu gewähren.
7 
Das Arbeitsgericht hat den Antrag ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen. Ein Verfügungsgrund liege nicht vor. Die Antragstellerin sei nicht auf die sofortige Erfüllung ihres Anspruchs angewiesen. Ein wesentlicher Nachteil entstünde ihr bereits deshalb nicht, weil an die Stelle des erlöschenden Urlaubsanspruchs als Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe ein Ersatzanspruch trete, so dass der Freizeitanspruch erhalten bleibe. Im Übrigen sei das Bestehen eines Urlaubsanspruchs in der geltend gemachten Höhe nicht glaubhaft gemacht. Besonders zu berücksichtigen sei, dass ein Anspruch auf Urlaubserteilung nur bestehe, wenn die Antragstellerin ab dem 3. September 2012 wieder arbeitsfähig sei.
8 
Die Antragstellerin hat gegen diesen ihr am 12. Juli 2012 zugestellten Beschluss am 24. Juli 2012 sofortige Beschwerde eingelegt. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Binnen der vom Landesarbeitsgericht zum 2. August 2012 gesetzten Frist hat die Antragstellerin ihre sofortige Beschwerde begründet.
9 
Sie vertritt die Auffassung, ein Rechtsverlust trete durch die Ablehnung der Urlaubsgewährung bereits deshalb ein, weil sie dann nicht mehr in der Lage sei, im Jahr 2012 ihren Urlaub zu nehmen. Der Antragsgegner habe auch nicht angegeben, wann er ihr den Urlaub einräumen wolle. Die Interessen der Beteiligten habe das Arbeitsgericht nicht richtig abgewogen. Der Antragsgegner habe entgegenstehende Interessen nicht ausreichend dargetan. Die Vertretung der Antragstellerin sei gewährleistet. Die Höhe des Urlaubsanspruchs ergebe sich aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen. Der Antragsgegner stelle auch nicht in Abrede, dass die Antragstellerin ab dem 3. September 2012 wieder arbeitsfähig sei. Im Gegensatz zum Zeitpunkt des Schreibens vom 22. Juni 2012 könne sie jetzt ihre volle Arbeitskraft anbieten. Bei 58 Urlaubstagen sei der Antragstellerin bis einschließlich 23. November 2012 Urlaub zu gewähren, da die Feiertage des 3. Oktober 2012 und 1. November 2012 heraus zu rechnen seien.
10 
Die Antragstellerin beantragt,
11 
den Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm vom 12. Juli 2012 - 1 Ga 3/12 - abzuändern und den Antragsgegner zu verurteilen, der Antragstellerin vom 3. September 2012 bis 23. November 2012 Urlaub zu gewähren.
12 
Der Antragsgegner beantragt:
13 
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
14 
Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Recht einen Verfügungsgrund verneint. Ein Verfall des Urlaubsanspruchs drohe erst zum 31. März 2012. Bereits mit Schriftsatz vom 19. Juli 2012 habe der Antragsgegner im Hauptsacheverfahren Bedenken an einer bereits am 22. Juni 2012 feststellbaren Arbeitsfähigkeit der Antragstellerin ab dem 3. September 2012 geäußert. Zweifel an der Arbeitsfähigkeit seien auch deshalb angebracht, weil die Antragstellerin zuvor zwei Mal erfolglos die finanzielle Abgeltung ihres Urlaubsanspruchs begehrt habe. Im Schreiben vom 22. Juni 2012 spreche sie außerdem nur von einem „Arbeitsversuch“. Auch betriebliche Gründe stünden der Gewährung von Urlaub entgegen. Mit Ende der Schulferien am 9. September 2012 trete ein erhöhter Rückreiseverkehr ein. Urlaub werde in dieser Zeit nur im Ausnahmefall gewährt.
15 
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
I.
16 
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und zulässig, jedoch nicht begründet.
17 
1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt gemäß § 78 ArbGG i.V.m. § 569 ZPO.
18 
2. Die sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet. Ein Verfügungsgrund liegt nicht vor.
19 
a) In Rechtsprechung und Literatur ist überwiegend anerkannt, dass bei Vorliegen einer besonderen Eilbedürftigkeit die einstweilige Verfügung zuzulassen ist, die den Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer für einen von ihm gewünschten Zeitraum Urlaub zu gewähren, um einem Arbeitnehmer einen effektiven Rechtsschutz gegen den Arbeitgeber zu gewährleisten (vgl. nur LAG Baden-Württemberg 3. Juni 2009 - 10 SaGa 1/09 - Rn. 15, NZA-RR 2010, 178). Angesichts der Erfüllungswirkung ist allerdings der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Ausnahmefälle beschränkt. Dies gebietet zum einen, dass der Arbeitnehmer neben dem Zeitablauf drohende und nicht mehr umkehrbare Nachteile darlegen muss. Umgekehrt hat ggf. auch eine Abwägung mit den dringenden betrieblichen Gründen des Arbeitgebers zu erfolgen (vgl. nur LAG Baden-Württemberg 3. Juni 2009 - 10 SaGa 1/09 - Rn. 18, NZA-RR 2010, 178). Die Antragstellerin hat bereits nicht aufgezeigt, welche Nachteile sie über den bloßen Zeitablauf hinaus zu gewärtigen hat. Auf mögliche dringende betriebliche Gründe des Antragsgegners kommt es daher nicht an.
20 
b) Die Antragstellerin hat darüber hinaus nicht glaubhaft gemacht, dass sie ab dem 3. September 2012 wieder arbeitsfähig ist, obwohl sie für die Tatsache, ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder arbeitsfähig zu sein, darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 17, AP SGB IX § 125 Nr. 3; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 22). In der mündlichen Verhandlung hat sie auf die Fragen der Kammer geschildert, sie habe bereits zu einem früheren Zeitpunkt wieder zu arbeiten beginnen wollen. Hiervon hätten ihre Ärzte aber immer abgeraten. Die Frage, ob ein Arzt den 3. September 2012 als Zeitpunkt ihrer Wiedergenesung genannt habe, verneinte die Antragstellerin unverzüglich. Dagegen spricht auch, dass ihre Therapie noch bis 18. September 2012 dauert. Weshalb die Antragstellerin sich entgegen des ärztlichen Rates in der Lage sieht, auf den letzten Therapietermin zu verzichten, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Noch im Schreiben vom 22. Juni 2012 spricht sie nur von einem „Arbeitsversuch“. Woher nun die bessere Erkenntnis stammt, sie könne ihre volle Arbeitsleistung anbieten, hat die Antragstellerin nicht erläutert. Auch wenn es im Arbeitsrecht eine „Gesundschreibung“ nicht gibt, so obliegt der Antragstellerin auf Grund der über einjährigen Arbeitsunfähigkeit dennoch die Beweislast wieder arbeitsfähig zu sein. Die verneinende Antwort auf die Frage ihres Prozessbevollmächtigten, ob ein Arzt in Abrede gestellt habe, sie werde ab dem 3. September 2012 wieder arbeitsfähig sein, führt nicht weiter. Entscheidungserheblich ist nicht, ob auszuschließen ist, dass die Antragstellerin wieder arbeitsfähig ist, sondern umgekehrt, ob positiv davon auszugehen ist, sie wird ihre Arbeitsleistung wieder erbringen können. Die Kammer musste deshalb dem Beweisangebot der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, ihren Vortrag aus den Schriftsätzen sowie ihren mündlichen Vortrag an Eides statt zu versichern, nicht nachgehen.
21 
3. Zur Entscheidung war die Kammer unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter berufen. Zwar entscheidet nach § 78 S. 3 ArbGG über die sofortige Beschwerde das Landesarbeitsgericht ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter. Dies gilt im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes jedoch nur, wenn nicht auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil über die sofortige Beschwerde zu entscheiden ist.
22 
a) Wird nach einer sofortigen Beschwerde eine mündliche Verhandlung anberaumt, ist durch Urteil zu entscheiden. Der Verfahrensgang wechselt, als ob in erster Instanz auf mündliche Verhandlung hin durch Urteil entschieden und dagegen Berufung eingelegt worden wäre (MünchKommZPO/Drescher 3. Aufl. § 922 Rn. 17). Für die Form der Entscheidung ist allein die verfahrensmäßige Behandlung durch das Landesarbeitsgericht und nicht die Art des Rechtsmittels oder -behelfs maßgeblich. Es kann also durch Urteil ein Beschluss bestätigt oder abgeändert werden (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 62 Rn. 87; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 922 Rz. 14).
23 
b) Ist auf Grund der anberaumten mündlichen Verhandlung durch Urteil zu entscheiden, sind die ehrenamtlichen Richter hinzuzuziehen. Eine Alleinentscheidung durch die Vorsitzende scheidet aus.
24 
aa) Die Alleinentscheidung des Vorsitzenden ist in § 78 S. 3 ArbGG in der Fassung von Art. 30 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 2001, 1887, 1916) zwar nunmehr ausdrücklich vorgesehen, wenn darin geregelt ist, dass das Landesarbeitsgericht ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter entscheidet. Zuvor war bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur über die entsprechende Anwendung des § 53 ArbGG von einer Alleinentscheidungskompetenz ausgegangen worden, nicht jedoch im Falle der Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung (vgl. BAG 10. Dezember 1992 - 8 AZB 6/92 - III. 1. der Gründe, AP GVG § 17a Nr. 4; Schmidt/Schwab/Wildschütz NZA 2001, 1217, 1226). Ob der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 78 ArbGG in Satz 3 bewusst eine Differenzierung danach unterlassen hat, ob das Landesarbeitsgericht durch Urteil auf Grund mündlicher Verhandlung entscheidet oder durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung, ist nicht klar erkennbar (vgl. Schmidt/Schwab/Wildschütz aaO).
25 
bb) Maßgeblich kommt es deshalb aus Sicht der Kammer auf die grundsätzlich im Arbeitsgerichtsgesetz angelegte Verteilung der Entscheidungskompetenzen zwischen Vorsitzendem und Kollegialorgan an. Auf Grund der mündlichen Verhandlung ist so zu verfahren, als sei bereits in der ersten Instanz auf eine mündliche Verhandlung ein Urteil erlassen und dagegen Berufung eingelegt worden (Zöller/Vollkommer aaO). Das Beschwerdeverfahren nach §§ 567 ff. ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG wird damit in das Urteilsverfahren „übergeleitet“. Die in § 53 Abs. 1 ArbGG iVm. § 64 Abs. 7 ArbGG geregelte grundsätzliche Verteilung der Entscheidungsbefugnisse von Berufs- und ehrenamtlichen Richtern kann dabei nicht unberücksichtigt bleiben. Danach fallen in die alleinige Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden „nur“ Beschlüsse und Verfügungen, die nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen. Die vorliegende Entscheidung erfolgte jedoch auf eine mündliche Verhandlung. Entscheidend ist nicht, ob der Entscheidung eine mündliche Verhandlung zu Grunde liegen muss (vgl. z.B. § 320 Abs. 3 ZPO) oder ob der Vorsitzende seinem Ermessen entsprechend eine mündliche Verhandlung anberaumen kann (vgl. § 46 Abs. 2 S. 1 und 2 ArbGG iVm. § 128 Abs. 3 ZPO). Entscheidend ist nur, dass über die durch Beschluss oder Verfügung zu entscheidende Frage mündlich verhandelt worden ist (Natter/Gross/Rieker ArbGG § 53 Rn. 5). Steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden, ob die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung zu treffen ist, entscheidet er damit auch gleichzeitig darüber, ob bei der Entscheidung die ehrenamtlichen Richter mitwirken oder nicht und damit über seine eigene Kompetenz (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann § 53 Rn. 8 und 12). Wirkt sich die Entscheidung des Vorsitzenden, ob eine mündliche Verhandlung anzuberaumen ist, darüber hinaus auf die Entscheidungsform - Beschluss oder Urteil - aus, ist auch deshalb die grundsätzliche Aufteilung der Entscheidungsbefugnisse auf Vorsitzenden und Kollegialgericht als Ganzem zu berücksichtigen. Nach §§ 922 Abs. 1, 936 Abs. 1 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 ArbGG ist bei einer Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden. Da § 53 Abs. 1 ArbGG iVm. § 64 Abs. 7 ArbGG in diesen Fällen die Entscheidung durch den Vorsitzenden allein nicht vorsieht, ist die Kammer hierzu berufen (ebenso Natter/Gross/Pfitzer ArbGG § 62 Rn. 60).
26 
cc) Diese Auflösung des Regelungskonflikts zwischen § 78 S. 3 und § 53 ArbGG bezüglich der Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden einerseits und der vollbesetzten Kammer andererseits trägt auch dem vom Gesetzgeber im Arbeitsgerichtsgesetz angelegten - weitgehenden - Gleichlauf von Entscheidungskompetenzen im arbeitsgerichtlichen Verfahren in erster und zweiter Instanz Rechnung (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 53 und § 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und Abs. 4 ArbGG).
27 
Bezogen auf die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bedeutet dies Folgendes: Entscheidet das Arbeitsgericht ohne mündliche Verhandlung, sind nach § 53 Abs. 1 ArbGG die ehrenamtlichen Richter nicht hinzuzuziehen (vgl. Natter/Gross/Pfitzer § 62 Rn. 61; ausführlich zum Meinungsstand Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann § 53 Rn. 12). Nach der Neufassung von § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, der der Regelung in § 937 Abs. 2 ZPO allerdings nur teilweise entspricht, kann dabei auch die Zurückweisung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Allerdings ist hier eine besondere Dringlichkeit im Gegensatz zu § 937 Abs. 2 ZPO erforderlich (Natter/Gross/Pfitzer aaO). Mit der möglichst schnellen Entscheidung soll dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt werden, entweder einen neuen, verbesserten Antrag zu stellen, oder aber die Rechtsmittelinstanz anzurufen. Allerdings sollte bei behebbaren Mängeln dem Antragsteller die Möglichkeit gegeben werden, seinen Antrag oder Sachvortrag zu ergänzen, um unnötige Rechtsmittel zu vermeiden und das Verfahren zu beschleunigen. Hier wäre auch die Aufklärungspflicht des Gerichts aus § 139 ZPO zu beachten. Auch wenn ein behebbarer Mangel nicht vorliegt und richterliche Hinweispflichten nicht greifen, wird aber im Regelfall bei Zurückweisung des Antrags keine besondere Dringlichkeit an einer Entscheidung bestehen (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann § 62 Rn. 85). Dies ist vorliegend der Fall. Zum einen hat die Antragstellerin mit der einstweiligen Verfügung Urlaub ab dem 3. September 2012 beantragt, so dass bei einem Eingang des Antrags beim Arbeitsgericht am 10. Juli 2012 noch ausreichend Zeit verblieb, Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Zum anderen ist nicht erkennbar, worin die besondere Dringlichkeit begründet ist, ohne mündliche Verhandlung den Antrag zurückzuweisen. Gerade dann, wenn der Antrag auf einem nicht behebbaren Mangel beruht, ist es nicht erforderlich der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, auf eine schnelle zurückweisende Entscheidung zu reagieren. In diesem Fall kann sie einen verbesserten Antrag nicht stellen.
28 
Lagen die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 ArbGG, unter denen das Arbeitsgericht von einer mündlichen Verhandlung absehen konnte, nicht vor, hätte es nach pflichtgemäßem Ermessen einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen und hierzu die ehrenamtlichen Richter hinzuziehen müssen. Wird die mündliche Verhandlung in der zweiten Instanz „nachgeholt“, muss dies bei der Entscheidungskompetenz berücksichtigt werden. Da die Entscheidung nunmehr nicht - mehr - ohne mündliche Verhandlung getroffen wird, scheidet die Alleinentscheidungskompetenz des Vorsitzenden aus.
29 
4. Die Antragstellerin ist mit der sofortigen Beschwerde unterlegen, weshalb sie auch die Kosten der Beschwerde zu tragen hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Gründe

 
I.
16 
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und zulässig, jedoch nicht begründet.
17 
1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt gemäß § 78 ArbGG i.V.m. § 569 ZPO.
18 
2. Die sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet. Ein Verfügungsgrund liegt nicht vor.
19 
a) In Rechtsprechung und Literatur ist überwiegend anerkannt, dass bei Vorliegen einer besonderen Eilbedürftigkeit die einstweilige Verfügung zuzulassen ist, die den Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer für einen von ihm gewünschten Zeitraum Urlaub zu gewähren, um einem Arbeitnehmer einen effektiven Rechtsschutz gegen den Arbeitgeber zu gewährleisten (vgl. nur LAG Baden-Württemberg 3. Juni 2009 - 10 SaGa 1/09 - Rn. 15, NZA-RR 2010, 178). Angesichts der Erfüllungswirkung ist allerdings der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Ausnahmefälle beschränkt. Dies gebietet zum einen, dass der Arbeitnehmer neben dem Zeitablauf drohende und nicht mehr umkehrbare Nachteile darlegen muss. Umgekehrt hat ggf. auch eine Abwägung mit den dringenden betrieblichen Gründen des Arbeitgebers zu erfolgen (vgl. nur LAG Baden-Württemberg 3. Juni 2009 - 10 SaGa 1/09 - Rn. 18, NZA-RR 2010, 178). Die Antragstellerin hat bereits nicht aufgezeigt, welche Nachteile sie über den bloßen Zeitablauf hinaus zu gewärtigen hat. Auf mögliche dringende betriebliche Gründe des Antragsgegners kommt es daher nicht an.
20 
b) Die Antragstellerin hat darüber hinaus nicht glaubhaft gemacht, dass sie ab dem 3. September 2012 wieder arbeitsfähig ist, obwohl sie für die Tatsache, ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder arbeitsfähig zu sein, darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 17, AP SGB IX § 125 Nr. 3; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 22). In der mündlichen Verhandlung hat sie auf die Fragen der Kammer geschildert, sie habe bereits zu einem früheren Zeitpunkt wieder zu arbeiten beginnen wollen. Hiervon hätten ihre Ärzte aber immer abgeraten. Die Frage, ob ein Arzt den 3. September 2012 als Zeitpunkt ihrer Wiedergenesung genannt habe, verneinte die Antragstellerin unverzüglich. Dagegen spricht auch, dass ihre Therapie noch bis 18. September 2012 dauert. Weshalb die Antragstellerin sich entgegen des ärztlichen Rates in der Lage sieht, auf den letzten Therapietermin zu verzichten, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Noch im Schreiben vom 22. Juni 2012 spricht sie nur von einem „Arbeitsversuch“. Woher nun die bessere Erkenntnis stammt, sie könne ihre volle Arbeitsleistung anbieten, hat die Antragstellerin nicht erläutert. Auch wenn es im Arbeitsrecht eine „Gesundschreibung“ nicht gibt, so obliegt der Antragstellerin auf Grund der über einjährigen Arbeitsunfähigkeit dennoch die Beweislast wieder arbeitsfähig zu sein. Die verneinende Antwort auf die Frage ihres Prozessbevollmächtigten, ob ein Arzt in Abrede gestellt habe, sie werde ab dem 3. September 2012 wieder arbeitsfähig sein, führt nicht weiter. Entscheidungserheblich ist nicht, ob auszuschließen ist, dass die Antragstellerin wieder arbeitsfähig ist, sondern umgekehrt, ob positiv davon auszugehen ist, sie wird ihre Arbeitsleistung wieder erbringen können. Die Kammer musste deshalb dem Beweisangebot der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, ihren Vortrag aus den Schriftsätzen sowie ihren mündlichen Vortrag an Eides statt zu versichern, nicht nachgehen.
21 
3. Zur Entscheidung war die Kammer unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter berufen. Zwar entscheidet nach § 78 S. 3 ArbGG über die sofortige Beschwerde das Landesarbeitsgericht ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter. Dies gilt im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes jedoch nur, wenn nicht auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil über die sofortige Beschwerde zu entscheiden ist.
22 
a) Wird nach einer sofortigen Beschwerde eine mündliche Verhandlung anberaumt, ist durch Urteil zu entscheiden. Der Verfahrensgang wechselt, als ob in erster Instanz auf mündliche Verhandlung hin durch Urteil entschieden und dagegen Berufung eingelegt worden wäre (MünchKommZPO/Drescher 3. Aufl. § 922 Rn. 17). Für die Form der Entscheidung ist allein die verfahrensmäßige Behandlung durch das Landesarbeitsgericht und nicht die Art des Rechtsmittels oder -behelfs maßgeblich. Es kann also durch Urteil ein Beschluss bestätigt oder abgeändert werden (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 62 Rn. 87; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 922 Rz. 14).
23 
b) Ist auf Grund der anberaumten mündlichen Verhandlung durch Urteil zu entscheiden, sind die ehrenamtlichen Richter hinzuzuziehen. Eine Alleinentscheidung durch die Vorsitzende scheidet aus.
24 
aa) Die Alleinentscheidung des Vorsitzenden ist in § 78 S. 3 ArbGG in der Fassung von Art. 30 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 2001, 1887, 1916) zwar nunmehr ausdrücklich vorgesehen, wenn darin geregelt ist, dass das Landesarbeitsgericht ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter entscheidet. Zuvor war bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur über die entsprechende Anwendung des § 53 ArbGG von einer Alleinentscheidungskompetenz ausgegangen worden, nicht jedoch im Falle der Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung (vgl. BAG 10. Dezember 1992 - 8 AZB 6/92 - III. 1. der Gründe, AP GVG § 17a Nr. 4; Schmidt/Schwab/Wildschütz NZA 2001, 1217, 1226). Ob der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 78 ArbGG in Satz 3 bewusst eine Differenzierung danach unterlassen hat, ob das Landesarbeitsgericht durch Urteil auf Grund mündlicher Verhandlung entscheidet oder durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung, ist nicht klar erkennbar (vgl. Schmidt/Schwab/Wildschütz aaO).
25 
bb) Maßgeblich kommt es deshalb aus Sicht der Kammer auf die grundsätzlich im Arbeitsgerichtsgesetz angelegte Verteilung der Entscheidungskompetenzen zwischen Vorsitzendem und Kollegialorgan an. Auf Grund der mündlichen Verhandlung ist so zu verfahren, als sei bereits in der ersten Instanz auf eine mündliche Verhandlung ein Urteil erlassen und dagegen Berufung eingelegt worden (Zöller/Vollkommer aaO). Das Beschwerdeverfahren nach §§ 567 ff. ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG wird damit in das Urteilsverfahren „übergeleitet“. Die in § 53 Abs. 1 ArbGG iVm. § 64 Abs. 7 ArbGG geregelte grundsätzliche Verteilung der Entscheidungsbefugnisse von Berufs- und ehrenamtlichen Richtern kann dabei nicht unberücksichtigt bleiben. Danach fallen in die alleinige Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden „nur“ Beschlüsse und Verfügungen, die nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen. Die vorliegende Entscheidung erfolgte jedoch auf eine mündliche Verhandlung. Entscheidend ist nicht, ob der Entscheidung eine mündliche Verhandlung zu Grunde liegen muss (vgl. z.B. § 320 Abs. 3 ZPO) oder ob der Vorsitzende seinem Ermessen entsprechend eine mündliche Verhandlung anberaumen kann (vgl. § 46 Abs. 2 S. 1 und 2 ArbGG iVm. § 128 Abs. 3 ZPO). Entscheidend ist nur, dass über die durch Beschluss oder Verfügung zu entscheidende Frage mündlich verhandelt worden ist (Natter/Gross/Rieker ArbGG § 53 Rn. 5). Steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden, ob die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung zu treffen ist, entscheidet er damit auch gleichzeitig darüber, ob bei der Entscheidung die ehrenamtlichen Richter mitwirken oder nicht und damit über seine eigene Kompetenz (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann § 53 Rn. 8 und 12). Wirkt sich die Entscheidung des Vorsitzenden, ob eine mündliche Verhandlung anzuberaumen ist, darüber hinaus auf die Entscheidungsform - Beschluss oder Urteil - aus, ist auch deshalb die grundsätzliche Aufteilung der Entscheidungsbefugnisse auf Vorsitzenden und Kollegialgericht als Ganzem zu berücksichtigen. Nach §§ 922 Abs. 1, 936 Abs. 1 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 ArbGG ist bei einer Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden. Da § 53 Abs. 1 ArbGG iVm. § 64 Abs. 7 ArbGG in diesen Fällen die Entscheidung durch den Vorsitzenden allein nicht vorsieht, ist die Kammer hierzu berufen (ebenso Natter/Gross/Pfitzer ArbGG § 62 Rn. 60).
26 
cc) Diese Auflösung des Regelungskonflikts zwischen § 78 S. 3 und § 53 ArbGG bezüglich der Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden einerseits und der vollbesetzten Kammer andererseits trägt auch dem vom Gesetzgeber im Arbeitsgerichtsgesetz angelegten - weitgehenden - Gleichlauf von Entscheidungskompetenzen im arbeitsgerichtlichen Verfahren in erster und zweiter Instanz Rechnung (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 53 und § 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und Abs. 4 ArbGG).
27 
Bezogen auf die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bedeutet dies Folgendes: Entscheidet das Arbeitsgericht ohne mündliche Verhandlung, sind nach § 53 Abs. 1 ArbGG die ehrenamtlichen Richter nicht hinzuzuziehen (vgl. Natter/Gross/Pfitzer § 62 Rn. 61; ausführlich zum Meinungsstand Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann § 53 Rn. 12). Nach der Neufassung von § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, der der Regelung in § 937 Abs. 2 ZPO allerdings nur teilweise entspricht, kann dabei auch die Zurückweisung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Allerdings ist hier eine besondere Dringlichkeit im Gegensatz zu § 937 Abs. 2 ZPO erforderlich (Natter/Gross/Pfitzer aaO). Mit der möglichst schnellen Entscheidung soll dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt werden, entweder einen neuen, verbesserten Antrag zu stellen, oder aber die Rechtsmittelinstanz anzurufen. Allerdings sollte bei behebbaren Mängeln dem Antragsteller die Möglichkeit gegeben werden, seinen Antrag oder Sachvortrag zu ergänzen, um unnötige Rechtsmittel zu vermeiden und das Verfahren zu beschleunigen. Hier wäre auch die Aufklärungspflicht des Gerichts aus § 139 ZPO zu beachten. Auch wenn ein behebbarer Mangel nicht vorliegt und richterliche Hinweispflichten nicht greifen, wird aber im Regelfall bei Zurückweisung des Antrags keine besondere Dringlichkeit an einer Entscheidung bestehen (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann § 62 Rn. 85). Dies ist vorliegend der Fall. Zum einen hat die Antragstellerin mit der einstweiligen Verfügung Urlaub ab dem 3. September 2012 beantragt, so dass bei einem Eingang des Antrags beim Arbeitsgericht am 10. Juli 2012 noch ausreichend Zeit verblieb, Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Zum anderen ist nicht erkennbar, worin die besondere Dringlichkeit begründet ist, ohne mündliche Verhandlung den Antrag zurückzuweisen. Gerade dann, wenn der Antrag auf einem nicht behebbaren Mangel beruht, ist es nicht erforderlich der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, auf eine schnelle zurückweisende Entscheidung zu reagieren. In diesem Fall kann sie einen verbesserten Antrag nicht stellen.
28 
Lagen die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 ArbGG, unter denen das Arbeitsgericht von einer mündlichen Verhandlung absehen konnte, nicht vor, hätte es nach pflichtgemäßem Ermessen einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen und hierzu die ehrenamtlichen Richter hinzuziehen müssen. Wird die mündliche Verhandlung in der zweiten Instanz „nachgeholt“, muss dies bei der Entscheidungskompetenz berücksichtigt werden. Da die Entscheidung nunmehr nicht - mehr - ohne mündliche Verhandlung getroffen wird, scheidet die Alleinentscheidungskompetenz des Vorsitzenden aus.
29 
4. Die Antragstellerin ist mit der sofortigen Beschwerde unterlegen, weshalb sie auch die Kosten der Beschwerde zu tragen hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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