Tenor

• 1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien über den 01.09.2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

• 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.003,67 EUR (i.W. sechszehntausenddrei Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 16.02.2016 zu zahlen.

• 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen und Tätigkeiten der Entgeltgruppe T 7 Gruppenstufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages der E. als Referent zu beschäftigen.

• 4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

• 5. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 1/9 und die Beklagte zu 8/9.

• 6. Streitwert: 36.052,80 €

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T a t b e s t a n d :

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Der am 1. geborene Kläger war seit 1984 bei der E. bzw. deren Rechtsvorgänger beschäftigt. In § 3 des Arbeitsvertrages von April 2007 wird auf die für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, betrieblich/fachlich jeweils einschlägigen Tarifverträge (zurzeit sind dies die mit w. abgeschlossenen Tarifverträge) in ihrer jeweils gültigen Fassung verwiesen. Der Kläger war gemäß § 5 des Arbeitsvertrages in die Entgeltgruppe T 7 eingruppiert, Gehaltsstufe 3.

3

Am 01.09.2007 ging der Betrieb Kundenniederlassung T., in dem der Kläger beschäftigt war, auf die W. (W.) über. Hierüber wurde der Kläger mit Schreiben vom 26.07.2007 unterrichtet (Bl. 33 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 03.06.2015 widersprach der Kläger dem Betriebsübergang von der Beklagten zur W. (vergl. Bl. 41 f. d. A.).

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Bei der Beklagten war der Kläger zuletzt eingestuft in die Gehaltsgruppe T 7, Gruppenstufe 4 und beschäftigt mit 34 Stunden pro Woche. Bis einschließlich Januar 2015 betrug das Jahreszielgehalt bei der Beklagten bei einer 34-Stunden-Woche 57.267,00 € entsprechend 4.772,25 € monatlich und ab Februar 2015 58.470,00 € entsprechend monatlich 4.872,50 € brutto. Die Jahreszielentgelte bestehen zu 95 % zu einem fixen sowie zu 5 % aus einem variablen Anteil. Der variable Anteil wird zur Hälfte als monatliche Sicherung gezwölftelt ausgezahlt. Die andere Hälfte des variablen Anteils kommt unter Berücksichtigung der tatsächlichen Zielerreichung des Unternehmens im Monat Mai des Folgejahres zur Auszahlung. Bei der W. verdiente der Kläger bei 38 Wochenstunden im Jahr 2015 41.846,75 € brutto. 34/38tel hiervon betragen 37.441,83 € brutto. Im Januar 2016 betrug der anderweitige Verdienst 3.810,77 €; anteilig bezogen auf 34 Wochenstunden 3.409,64 €

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Mit vorliegender Klage vom 22.07.2015 und Klageerweiterung vom 16.02.2016 begehrt der Kläger die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten, die Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Januar 2015 bis Januar 2016  sowie die Weiterbeschäftigung.

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Der Kläger ist der Auffassung, dass er am 03.06.2015 wirksam dem  Betriebsübergang von der Beklagten auf die W. am 01.09.2007 widersprechen konnte. Das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 sei insbesondere hinsichtlich der Information zum Haftungssystem von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber fehlerhaft und habe daher die Frist zur Ausübung des Widerspruchs nicht in Gang gesetzt. Sein Recht zum Widerspruch sei auch nicht verwirkt, da jedenfalls ein Umstandsmoment durch ihn nicht verwirklicht worden sei. Allein die bloße Weiterarbeit bei der W. H. und die Hinnahme von Versetzungen reiche hierfür nicht aus. Unter Berücksichtigung der tarifvertraglichen Ausschlussfristen macht der Kläger Ansprüche für den Zeitraum Januar 2015 bis einschließlich November 2015 geltend unter Berücksichtigung, dass 2,5 % der variablen Gehaltsbestandteile noch nicht fällig sind sowie der Anrechnung anderweitigen Verdienstes bei der W. in Höhe von 34/38tel.

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Der Kläger beantragt,

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• 9

  1. festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.09.2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

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• 11

  2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.809,72 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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• 13

  3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe T 7, Gruppenstufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages der E. als Referent zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, der Kläger habe sein Widerspruchsrecht verwirkt. Das Zeitmoment sei mit knapp acht Jahren auf jeden Fall erfüllt. Neben dem Zeitmoment sei auch das Umstandsmoment erfüllt. Der Kläger habe über Jahre hinweg widerspruchslos die Arbeit bei der neuen Arbeitgeberin W. erbracht und somit bei der Beklagten ein schützenswertes Vertrauen dahingehend geschürt, dass er die W. als neue Arbeitgeberin akzeptiert hat. Seit 2007 habe er eine örtliche sowie zahlreiche organisatorische und inhaltliche Veränderungen der Tätigkeit sowie Vorgesetztenwechsel hingenommen, ohne auch nur ein einziges Mal die W. als Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Bestandsdispositionen sei kein Ausschließlichkeitskriterium für das Umstandsmoment.

17

Sofern Ansprüche auf Annahmeverzug dem Grunde nach anzunehmen seien, könnten diese erst ab Klageerhebung geltend gemacht werden. Zuvor habe der Kläger seine Arbeitskraft nicht angeboten. Bei der Berechnung des Annahmeverzugslohnes müsse der Kläger sich den Wert desjenigen anrechnen lassen, was infolge des Unterbleibens der Dienstleistungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen habe.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist zulässig und zum überwiegenden Teil begründet.

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Der Klageantrag zu 1. ist zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1. ist gegeben. Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten gerichtet. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von§ 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung der Kläger ein gegenwärtiges Interesse hat, da die Beklagte rechtliche Beziehungen zum Kläger bestreitet (vergl. zum Feststellungsinteresse in derartigen Fallgestaltungen BAG, Urteil vom 10.11.2011, 8 AZR 309/10).

22

Zwischen den Parteien besteht auch über den 01.09.2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis ist nicht gemäߧ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten auf die W. übergegangen, da der Kläger einem solchen Übergang mit Schreiben vom 03.06.2015 wirksam widersprochen hat.

23

Der Widerspruch scheitert nicht an der Nichteinhaltung der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB, da das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt hat. Nur aufgrund einer ordnungsgemäßen Unterrichtung beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB zu laufen. Weder eine unterbliebene noch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung setzt den Lauf der Frist in Gang. Durch das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 ist der Kläger nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 26.05.2011 - 8 AZR 18/10 -, dass zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der W., ebenfalls vom 26.07.2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, ergangen ist, wird Bezug genommen. Die erkennende Kammer schließt sich den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes aus Gründen der Rechtssicherheit wie auch in der Sache selbst an.

24

Der Kläger hat das Recht, sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu berufen, auch nicht verwirkt, § 242 BGB.

25

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gemäß § 613 a Abs. 6 BGB verwirken (BAG, Urteil vom 02.04.2009, 8 AZR 318/07). Voraussetzung der Verwirkung ist, dass der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erweckt haben, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, das ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

26

Zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchsrechts war das Zeitmoment erfüllt. Zwischen dem Betriebsübergang und dem Widerspruch liegen knapp acht Jahre.

27

Es fehlt jedoch das Umstandsmoment. Auch bei einem besonders schwerwiegend verwirklichten Zeitmoment kann auf die Erfüllung des Umstandsmomentes nicht vollständig verzichtet werden. Das Zeitmoment „mutiert“ auch nach einer langen Zeit - wie hier - nicht zum Umstandsmoment (BAG, Urteil vom 15.06.2011, 4 AZR 737/09). Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines Verhaltens des Arbeitnehmers davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gegeben hat, er habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert. Regelmäßig ist dies anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (BAG, Urteil vom 26.05.2011,8 AZR 18/10). Eine solche Disposition über sein Arbeitsverhältnis hat der Kläger nicht vorgenommen. Weder die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers beim Betriebsübernehmer (vergl. BAG, Urteil vom 02.04.2009,8 AZR 318/07) noch etwaige Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch die einzelne Arbeitsbedingungen, etwa die Art und der Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistungen oder die Höhe der Arbeitsvergütung geändert werden, stellen Sachverhalte dar, durch die das Umstandsmoment der Verwirkung ausgelöst wird. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses sind nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers anzusehen, durch die es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt (BAG, Urteil vom 26.05.2011, 8 AZR 18/10). Indem der Kläger örtliche Veränderungen oder auch Veränderungen seiner Tätigkeit wie Vorgesetztenwechsel hingenommen hat, hat er nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert. Ebenso wird durch die Teilnahme an Schulungen nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert oder zum Ausdruck gebracht, man wolle den Betriebsübernehmer als Arbeitgeber anerkennen und den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf ihn akzeptieren.

28

Aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Beschäftigungsanspruch mit Tätigkeiten als Referent der Entgeltgruppe T 7 Stufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages der E. gemäß § 611 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag zu.

29

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vergütung für die Monate Januar 2015 bis Januar 2016 in der ausgeurteilten Höhe gemäß § 615, 296 BGB.

30

Die Beklagte befand sich schon im Januar 2015, also bereits vor Zugang des Widerspruchs des Klägers am 03.06.2015, in Annahmeverzug. Teilt nämlich der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang im Informationsschreiben gemäß § 613 a Absatz 5 BGB mit, dass der Arbeitnehmer im Falle des Widerspruchs wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes aufgrund des Betriebsübergangs mit einer Kündigung rechnen müsse, befindet sich der Arbeitgeber bei Widerspruch ohne weiteres ohne die Notwendigkeit eines Angebotes nach den §§ 294, 295 BGB ab Betriebsübergang in Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, § 296 BGB (BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06; LAG München, Urteil vom 19.08.2010, 4 Sa 311/10). Vorliegend hat die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 unter Ziffer 3 den Kläger darauf hingewiesen, dass die Arbeitsplätze an seinem Standort unabhängig von dem Widerspruch von der E. auf die W. übergingen und demnach die entsprechenden Arbeitsplätze bei der E. nicht mehr vorhanden seien. Im Falle des Widerspruches könne er daher bei der E. nicht mehr beschäftigt werden. Sollte er dem Übergang widersprechen, komme daher eine betriebsbedingte Beendigungskündigung in Betracht, deren Voraussetzung die Beklagte individuell prüfen werde (Bl. 37 d. A.). Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie mit dem Betriebsübergang am 01.09.2007 ihrer Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes nicht mehr nachkommen werde, sodass der Kläger gemäß § 296 BGB seine Arbeitsleistung nicht mehr anbieten musste, um die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen. An der Arbeitsbereitschaft des Klägers und an seiner Leistungsfähigkeit bestehen keine Zweifel.

31

Im Rahmen des Annahmeverzuges sind sämtliche Leistungen mit Entgeltcharakter fortzuzahlen. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus der arbeitsvertraglichen Einstufung des Klägers und der Anwendung der Tarifverträge der Beklagten. Hierbei hat der Kläger das Jahreszielgehalt der Entgeltgruppe T 7, Stufe 4 unter Berücksichtigung der noch nicht fälligen variablen Anteile bezogen auf eine 34-Stunden-Woche korrekt berechnet.

32

Von Januar 2015 bis Januar 2016 beträgt der Verdienst bei der Beklagten gemäß Entgeltgruppe T 7, Gruppenstufe 4 63.242,25 € brutto. Von diesem Betrag sind mangels Fälligkeit 2,5 % abzuziehen, sodass ein Gesamtbetrag in Höhe von 61.661,19 € verbleibt. Hiervon ist der anderweitige Verdienst in Höhe von 45.657,52 € abzuziehen.

33

Der Kläger hat sich anrechnen zu lassen, was er bei der W. erlangt hat.

34

Die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB will gewährleisten, dass der Arbeitnehmer auf Grund des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht mehr und nicht weniger erhält als die vereinbarte Vergütung (BAG, Urteil vom  29. Juli 1993, 2 AZR 110/93;  BAG, Urteil vom 22.01.2005, 1 AZR 407/04). Der Arbeitnehmer soll während des Annahmeverzugs nicht von anderer Seite Arbeitsentgelt beziehen können, ohne dass dies dem Arbeitgeber in vollem Umfang zugute käme. Die andere Verdienstmöglichkeit des Arbeitnehmers beruht allein darauf, dass der Arbeitgeber dessen Dienste tatsächlich nicht in Anspruch nimmt. Erst der Arbeitgeber verschafft dem Arbeitnehmer auf diese Weise die - wenn auch ungewollte - Chance zu höherer Vergütung

35

Die Kausalität zwischen dem Verdienst bei der W. und der unterbliebenen Beschäftigung bei der Beklagten ist ebenfalls gegeben. Für 4 Wochenstunden hätte der Kläger keine anderweitige Beschäftigung während seines Einsatzes bei der Beklagten gefunden. Jedenfalls fehlen entsprechende Anhaltspunkte. Daher muss sich der Kläger nicht lediglich 34/38tel der bei der W. erzielten Vergütung anrechnen lassen, sondern die gesamte Vergütung.

36

Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO entsprechend des Maßes des Obsiegens und Unterliegens. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 ArbGG in Verbindung mit § 3 ZPO.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

39

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

40

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

41

Landesarbeitsgericht Köln

42

Blumenthalstraße 33

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50670 Köln

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Fax: 0221-7740 356

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eingegangen sein.

46

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

47

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

48

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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• 50

  1. Rechtsanwälte,

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  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 52

  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

53

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

54

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.